浅议招标文件歧视性条款

宋洪润 宋 薇

(济南市烟草专卖局(公司)，山东济南250101)

2013年，某市烟草公司计划建设2层400平方米的职工食堂，就该项目进行公开招标。招标公告发布后，一家公司向项目采购主管部门提出质疑:招标公告中“投标人的注册资金不得低于1000万元，并具备房屋建筑工程施工总承包企业一级资质”的要求严重违反《招标投标法》的相关规定，有排除潜在投标人的嫌疑，显失公平。采购主管部门答复称:本次采购对招标项目的质量要求较高，需具备一定规模的企业才能竞标。该公司对此答复不满意，遂向招标单位的上级某省烟草公司有关部门投诉。省烟草公司介入调查后，认定市烟草公司违反法律规定设置歧视性条款，遂责令市烟草公司修改投标人资格条件，重新发布招标公告。

歧视性条款又称排他性条款，是指在招标文件中通过设定某些不合理或倾向性的内容，以排斥投标人、潜在投标人。歧视性条款缩小了投标人范围，使竞争度降低，增加了采购成本，若歧视行为被投诉查处，招标人不仅面临一至五万元罚款的经济处罚，还会使行业、企业的形象受损，社会信誉降低。

一、歧视性条款的表现形式

歧视性条款的载体——招标文件，从整体看主要包括通用部分、专用部分。通用部分包括投标人须知、合同条款、合同格式及投标文件制作格式和要求等，内容基本来源于法律规定或商业惯例，相对固定，适用于绝大多数的招投标活动，基本不存在歧视性问题。专用部分主要有招标公告(投标邀请函)、项目需求、技术及商务指标、评标标准等，是针对具体项目提出的指标或要求，是筛选投标人的主要依据，因此也成为歧视性条款的主要所在。通过分析某市烟草公司2012年至2013年编制的97份招标文件，得出结论为:歧视性条款主要出现在对投标人资格、技术及商务指标和评分标准的设定中。上述三方面又可以总结为歧视性条款的五种常见的表现形式。

(一)随意设置投标资格条件。招标文件设置条件对投标人进行资质筛选本无可厚非，但是有些招标人脱离招标项目实际需要，盲目提高投标人准入资格。其中，随意设置较高的注册资金和资质要求是较为常见的歧视性条款。设置投标人资格条件应当符合招标项目的具体特点和实际需要，最重要的是依据合法。开头案例中职工食堂建设项目，应按照项目实际和《房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准》确定投标人资格。该资质共分四级，其中一级资质企业可承担40层以下的构筑物;三级资质企业可以承建14层以下的构筑物，同时需具有600万元以上的注册资金。可见，三级企业即可承担该职工食堂建设项目，一级资质的要求明显过高。而且值得注意的是，像建筑施工、安全技术等资质，国家有关部门已规定了注册资金要求，招标人若要求相应资质，就无需单独设置注册资本条件。如果某些重大项目需要以注册资本评价投标人实力的，注册资本可以作为加分项。该案例说明设置投标门槛不是越高越好，招标人应当摒弃“出钱想买什么就买什么”传统观念。招标的实质目的是通过公开、公平、公正的程序，吸引真正感兴趣、有竞争力的投标人来竞争，通过竞争达到质优价廉的采购目的，真正维护招标人的利益。

(二)对不同地域的投标人实行区别待遇。如某招标文件要求“本市以外的投标人须与本市具有一级资质的投标人联合投标”。这意味着同是一级资质等级，本市投标人可以单独投标，而外市投标人须与本市投标人组织联合体投标。首先，该投标人违法限制或者排斥本地区以外的法人或者其他组织参加投标。其次，有强制投标人组成联合体投标的嫌疑。由此引出一个问题:拒绝联合体投标是否属于歧视性条款?相关法律均未禁止招标人拒绝接受联合体投标，因此招标人可以明确不接受联合体投标，并将此设为实质性条件，凡联合体投标的作为废标处理。同时，联合体是临时组成的投标人形式，拒绝联合体投标不属于“非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式”的歧视性条款。

(三)技术及商务标准的设定存在歧视性。技术和商务标准是投标人能否应标和专家评定的主要依据，也是歧视性条款的易发区，首当其冲的是指定或变相指定品牌型号。例如，某市烟草公司采购一批台式计算机，因受质疑，遂取消了招标文件中原本列举的品牌、型号，但具体配置保留不变。质疑的投标人通过市场调查发现所谓配置是为某一特定品牌、型号量身定制的。可见识别比较明显的限定品牌的歧视性条款比较容易，而大量出现在电脑、音响、监控等采购中的变相指定品牌的隐性歧视性条款，则对招标监督部门提出更高要求。

(四)以特定区域、行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。某造价为2900万元，建筑面积为15万平米的卷烟物流园区绿化工程，在招标时设置了在五年内承接过类似工程(5万平米以上工程或者造价在1000万以上园区绿化工程)的条件。有投标人提出特定项目业绩属于歧视性条款。《招标投标法实施条例》规定“依法必须进行招标的项目不得以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”。例如，烟草行业业绩。而案例中要求特定项目业绩，不等同于特定行业的业绩，并不违反法律规定。假如某企业资质很高，但从未进行过类似规模的绿化工程，这样的企业很难保证具有项目实施能力。所以，将类似项目业绩设置为资格条件符合项目实际和招标人需要，不属于歧视性条款。而全国性的奖项和业绩能否作为加分条件或中标条件，则由地方性法规、部门规章规定。例如，获得鲁班奖在青岛市就可作为加分条件，这是由青岛市《建设工程施工招标评标定标办法》规定。还有一点需要注意的是，上述法条适用的对象是“依法必须进行招标的项目”，对于行业而言，使用国有资金建设的工程项目及与工程建设有关的货物、服务项目，都属于此类。

(五)评分标准的设定不规范、不合理。下表为某市烟草公司的普通空调采购项目的评分标准，采用综合评分法，主要问题有:

表1 某市公司20万空调采购项目评分标准

1．分值设置不合理。评分标准中“投标报价”仅占30分。空调当属最常见的标准化产品，一旦明确规格、型号，报价和售后服务就是最重要的评分点。而本项目投标报价仅占30%。虽然符合财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(2004年第18号令)30%—60%的价格分值占比。但此类价格为主的项目，价格分值占比过小，将削弱竞争，造成高价中标的后果。如何避免这一问题，除提高报价占比外，选择适当的报价方法也很关键。目前报价方法主要有最低评标价法、综合评分法。前者适用于价格占主导因素，标准定制商品及通用服务项目。后者适用于大宗、技术复杂产品，或方案设计、性能规格、制作工艺要求难以统一的项目。投标人需要根据项目特点进行合理选择。

2．评标标准与项目需求严重不匹配。对于预算金额仅20万元的项目，“企业业绩”一项却要求投标人提供高于4倍的证明，与标的规模严重不匹配。评分标准如此设计除体现出投标人的“好高骛远”，也表明对个别投标人的“青睐”。

3．标准设置缺乏针对性。“资格认证”中“安全生产许可”是针对矿山企业、危险化学品、烟花爆竹企业才实行的许可，不适合本项目。标准缺乏针对性，会使评标结果违背招标人初衷。

4．标准过于简单、不具体。“供货周期”仅规定“合理”、“一般”、“不合理”，缺乏详细的评定标准，这一方面增加评标难度，一方面也增大评标随意性。

5．用语不规范导致评委裁量权过大。“售后服务”一项“能满足采购人使用需要”本身就是一个很虚的概念，到底是得5分还是得10分，完全取决于评委的自由裁量。评委自由裁量权过大，往往会妨碍评标结果的公正。

6．设置难以辨别和计算的评标因素。“销售收入”这类数据的真伪、计算口径难以评定，如果要显示企业业绩最好还是以一定时间、一定金额的合同份数作出标准，并要求评标时提供合同原件，较为客观合理。

7．现场测试效果、现场答辩这类确实无法描述的评分因素，应设定最低分，以不低于满分50%为宜，同时这类主观评分标准分配的分值应低一些，也为限制评委的裁量权限。

招标文件歧视性条款还有很多表现形式，且越来越隐蔽，但其实质均是违背了公开、公平、公正和诚实信用原则。如何破解歧视性条款难题，笔者认为可以从以下三方面寻求解决对策。

三、歧视性条款的防范对策

(一)把好招标文件制定关。从源头把住“歧视性条款”的入口，编写招标文件是关键。建议招标人一要制定各类招标文件、评分标准范本。根据不同项目特点，分类别、分专业制定相对固定、科学的投标人资格条件、评标标准。使用范本时不能简单套用，而是要具体情况具体分析，使招标文件既能通过范本实现规范化，又能满足不同项目需求。二要采用公认标准设置技术、质量指标。技术规格除有国家强制性标准外，一般应采用国际或国内公认的标准，这有利于招标文件统一标准，不为歧视行为提供可趁之机。三要规范技术、质量指标的用语。技术参数应设置为一个范围而不是具体的值。若技术规格确无法准确描述的，可采用“大于等于”、“在某某幅度内”、“相等于”、“相当于”、“或同等品”这类措词，防止倾向性的标准。这对于避免指定或变相指定品牌的歧视行为同样适用。例如某监控系统招标文件，虽列举了部分品牌和型号，但明确说明“本次招标不限定品牌、型号，招标文件中所列品牌仅供参考，不构成投标必要条件，所列产品型号皆为说明招标项目的技术标准和要求，法律含义为‘相当于’”。四要加大调研论证。招标人为掌握相关产品的技术参数和主要指标，必要时可通过市场调研，确定关键性指标，而非关键性指标不宜规定过细，以免产生技术倾向。对某些专业性强、金额大、技术或管理复杂的项目，邀请该领域的专家参与编制招标文件，可帮助消除隐形歧视性条款。

(二)把好招标文件审查关。如果说招投标活动属于民事行为主张权利平等、意思自治，但是这种民事活动涉及公共利益，所以必须进行行政监督。对于招标文件中的歧视性条款，投标人有权直接向招标人提出异议，要求招标人澄清和修改。若招标人拒绝修改或拒不采纳投标人的意见，投标人有权向有关行政监督部门投诉要求处理。随着投标人法律意识、维权意识的不断提高，行业各级监察、法规、财务等监督再监督部门要增强对采购政策法律的理解和掌握，不断积累经验，练就一双辨别“歧视性条款”的火眼金睛，共同促进行业招标采购工作更加规范合法。

(三)把好招标文件发布关。招标人采用公开招标方式的应当发布招标公告。招标公告应通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。规范招标文件发布渠道，有利于防止向潜在投标人提供有差别的项目信息，创造良好的竞争环境。