不动产抵押权与租赁权的冲突解决——对《物权法》第190条之解读

齐 丽

（100044 北京交通大学 北京）

不动产抵押权与租赁权的冲突解决——对《物权法》第190条之解读

齐 丽

（100044 北京交通大学 北京）

对同一不动产即可设立抵押权，又可对该不动产进行出租。这两者本来是不会存在相互冲突的，但是两种权利设立时间上比较接近就会产生冲突。有可能先将不动产进行出租，再进行抵押。也有可能先将不动产进行抵押后，再出租给他人。对于这种情况，采取的一般规则是买卖不破除租赁，但也会有例外的情况。

不动产；抵押权；租赁权；冲突

一、不动产抵押权和租赁权的性质

（一）不动产抵押权

抵押权是最重要的担保物权，被称之为“担保之王”，指债权人对于债务人、第三人提供的、作为履行债务的担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就其卖得的价金优先受偿的权利.

不动产抵押权最显著的特点是不转移占有抵押物。对不动产进行抵押后，抵押权人虽然享有抵押权，当主债务不能得到履行后，可以对抵押物进行拍卖、变卖，并就所得的价款优先受偿。但是抵押人仍对不动产像未设定抵押一样正常使用、收益，抵押人的这些行为，抵押权人不得干预。

（二）不动产租赁权

租赁权是指出租人将自己所有的不动产交由承租人占有、使用，以实现自己对标的物的收益使用权。关于不动产租赁权的性质，有几个不同的观点，大体将不动产租赁权分为以下几种：不动产租赁物权说、不动产租赁债权说、不动产租赁债权物权化三种主要学说。

1.不动产租赁物权说

该学说认为，不动产租赁权属于物权。从不动产租赁的客体角度而言，不动产租赁的客体都是房屋、土地等可以具体衡量的财产型利益。

2.不动产租赁债权说

该学说认为不动产租赁属于债权，因为不动产租赁产生于不动产租赁合同。该学说认为租赁权的产生是基于租赁合同，租赁权是依附于租赁合同而存在的，它并不是一项单独存在的权利，租赁权从属于所有权，并不是一项独立存在的权利。

3.不动产租赁权债权物权化

该说认为，租赁权虽然属于债权，但法律为了保护承租人的利益，仍赋予了租赁权一定的物权属性。租赁权的物权化表现在以下几个方面之中：第一，承租人可以依据“买卖不破除租赁的规则”，在租赁关系存续期间，对抗租赁物上的物权而继续行使对租赁物的使用、收益的权利。第二，租赁权人对租赁物享有请求损害赔偿和排除妨害的权利。

抵押权属于物权，租赁权属于债权。根据一般的规则是，物权具有优先于债权的效力，抵押权的设立无论是在租赁权之前还是在租赁权之后，均应具有优先于租赁权的效力。但是根据我国的实际情况，租赁房屋的一方往往处于弱势地位，且房屋是关系人民基本生存需要的重要的物质保障，所以，在特定情况下，租赁权也能对抗抵押权。根据我国《物权法》第190条的规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”由此，按权利设立的时间先后顺序，可以将两者的冲突分为两种情况，笔者将详细阐述这两者情况并对此提出一些具体问题和建议：

二、抵押权与租赁权的顺位

（一）租赁在先，抵押在后

根据我国《物权法》第190条第一款的规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”即租赁关系发生于抵押权人拍卖、变卖抵押物之前，仍适用买卖不破除租赁的规则，新的所有权人应法定承受原租赁合同。同时，《担保法司法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”同时，从这条规定也可以看出，出租人将不动产先行出租给承租人，又将其抵押给其他人的。适用买卖不破除租赁的制度，承租人的权益优先受到保护。

（二）抵押在先，租赁在后

根据我国《物权法》第190条第二款的规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据这一条文的规定是，抵押权的设立先于租赁关系而存在，租赁关系是否值得受保护又要分为以下两种具体的情况：

1.抵押权设立时已经登记的

抵押权设立后经过登记机关登记的，就推定为承租人可以从不动产登记薄中查找到其即将租赁的不动产是存在瑕疵的，即该不动产是存在抵押权的。换言之，当与该抵押权相联系的主债权不能得到很好的保障之后，抵押权人就有权利就该抵押物进行拍卖、变卖进行受偿。此时，承租人的权益便无法受到合理的保护，对买卖不破除租赁这一制度便不再适用。虽然承租人也处于弱势地位，通常情况下，我们都采取买卖不破除租赁的制度，但是在抵押权已经登记的情况下，就推定为承租人承租该不动产时，已经接受了抵押可能带来的风险，所以，在抵押权登记的情况下，优先保护已登记的抵押权人的利益，而不再保护承租人。

2.抵押权设立时未登记的

抵押权设立时未经登记的，在此仅限于动产，仍适用买卖不破除租赁。抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。所以，未经登记的抵押权虽然在租赁权之前设立，但是未经登记，其效力就大大减弱了。租赁权在此种情形下，可优先于抵押权而存在。

三、对解决不动产租赁权与抵押权冲突的建议

笔者认为对这一制度的建议为对租赁权登记制度实行严格管理。我国实践中存在的不动产租赁几乎都未经登记，因为是否登记并不影响租赁合同的效力。这样一来，抵押人在抵押时如果刻意隐瞒租赁权存在的事实，抵押权人将很难知道是否存在租赁的事实。这对于抵押权人承担极大的风险。

因此，对不动产租赁实行积极的公示对于处理不动产抵押权和租赁权制度极为重要。我国现在只是确立了“买卖不破除租赁”的制度，没有建立有效的不动产租赁登记制度。我国法律法规中房地产租赁登记制度仅仅是房地产租赁的登记备案制度，其实践意义有待完善。从以上分析，我们可以看出，我们要建立不动产租赁登记制度。租赁登记的效力，宜采取登记对抗主义。即租赁权未经登记，不影响租赁合同的效力，只是不得对抗善意的第三人。

［1］陈华彬.物权法.法律出版社.2004年版，第468页

［2］史尚宽.债法总论.中国政法大学.2000年版，第147页

［3］王洪亮，张双根，田士永主编.中德司法研究.北京大学出版社.2006年版，第39页

齐丽（1990.4～），女，河北衡水人，汉族，北京交通大学法学院在读硕士研究生。研究方向：宪法与行政法。