关于动产抵押是否可替代让与担保问题的探究

李星寰

（510006 华南理工大学法学院 广东 广州）

关于动产抵押是否可替代让与担保问题的探究

李星寰

（510006 华南理工大学法学院 广东 广州）

动产抵押和让与担保一直是我国物权法中的重要概念，也是世界各国非常重视的物权法概念。由于二者存在一定的相似性，因此在司法实践中一直有所争论，关于动产抵押是否可替代让与担保问题，始终成为人们研究的焦点。基于此，本次研究就对动产抵押的特征以及让与担保的特征进行研究，分析动产抵押是否可以替代让与担保。

动产抵押；让与担保；替代

随着我国法律建设的不断完善，我国对担保物权体系进行了深入研究和发展，在此其中，关于让与担保是否应该纳入我国未来的物权法体系中始终存在很大的争议。让与担保是一种同抵押、质押和留置等有相似之处的担保制度，从实际情况来看，动产抵押能否替代让与担保无疑成为了重要的探讨核心，本文就对此进行深入研究。

一、动产抵押权与让与担保权的关系

从我国的物权法制定过程中，很多学者鼓励在动产抵押制度应用的同时，可以设立让与担保制度。所谓让与担保，是为了让担保债权更好地实现，通过把债务人或者第三人的财产转让给债权人，当债务履行完成后，此时，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人。如果存在不履行债务的情况，此时，债权人可以有权要求就该财产进行优先受偿。在书面合同形式的规定下，让与担保将动产作为担保标的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立，如果是以不动产或者权利作为担保标的情况，此时的设立让与担保的权利，适用有关不动产抵押以及权利质权的规定。在这种模式下，在一定程度上有效平衡了双方当事人的利益。与此同时，一些学者认为，动产抵押制度和让与担保制度在很大程度上是完全相同的，但是学者认为动产抵押制度存在很多的不完善性，其无法有效取代让与担保，甚至对民法物权体系造成了很大的破坏。正因为如此，在我国未来的立法过程中，应当取消动产抵押制度，通过应用让与担保制度来更好的完善抵押担保制度。此外，一些学者认为，让与担保制度在一定程度上仍有很多矛盾，并不能够在立法中予以规定。上述3种观点正确与否并无定论，而且存在很大的争论，同时把实践情况中来看，让与担保制度同抵押制度和权利质权制度有相同之处，无论是性质还是功能，在很大层面上存在着重合的问题，因此完全没有必要进行重复设立，从动产让与担保方面来讲，让与担保制度中的“标志让与担保标记”公示方法，在动产抵押过程中只需要打刻标记、粘贴标签即可完成，同时，动产让与担保的适用范围也不会比抵押权的动产更加宽泛，这决定了让与担保制度的应用效力并不比动产抵押权制度的效力高。

二、动产抵押与让与担保的比较分析

1.动产抵押和让与担保性质之对比

从实际情况来看，让与担保的性质尚不明确，存在一定的争议，一些学者认为，让与担保是以让与担保合同为基础的所有权形式，同时，还有一些学者认为，让与担保是一种担保物权，这种学说在日本非常流行，认为让与担保是一种担保权的设定，之所以这样规定是因为让与担保过程中并没有真正的转移标的物的完全所有权，因此没有必要将其设置为一种质权或者一种抵押权。然而，动产抵押和让与担保属于两种不同类型的担保物权，二者的法律结构不同，让与担保是一种非典型的担保形式，而动产抵押是一种典型的担保形式，二者之间存在的一种矛盾的关系，是无法在同一物权法领域内共存的。

2.动产抵押与让与担保的适用范围之对比

动产抵押与让与担保存在着一定的争议，因为二者的标的都可能是能够转移的动产，如果并存在民法中，或许会造成重复设置。在草案拟定过程中，在对抵押的标的进行设置时使用了“财产”一词，这是一个非常大的范围。对于抵押权来说，除了禁止流通的物品外，其他的动产均能够作为抵押标的物。这也让动产抵押和让与担保金存在着很大的冲突，但是，让与担保的适用范围却比动产抵押更广阔，其可以采取不动产让与担保的形式进行担保，这种形式在日本十分多见，另外，也可以利用动产进行让与担保，无论是一般性动产还是特殊的动产，都可以进行让与担保。此外，还可以以权利为标的进行让与担保，这其中，包括债权、股权和知识产权。这也就是说，只要是在法律许可内的，可以进行转让的财产以及财产权利都可以设定让与担保。

3.动产抵押和让与担保公示方式之对比

动产抵押和让与担保的公示方法也存在着一定的不同，对于让与担保来说，在公示方面，其往往无法满足现实需求，无法非常有效地保护权利人的合法权益。物权法草案委员会也充分认识到这一点，因此采取了不同的公示方式，对于不动产来说，让与担保的公示采取和不动产抵押一致的方式，以登记为公示方法。而以权利为标的让与担保公示，则是以权利质权为依据。

4.动产抵押和让与担保实现方式上之对比

在实现方式上，动产抵押与让与担保也存在着很大的不同，让与担保更多的是遵照当事人的意思表示，当事人可以约定让与担保权的实行方式，当事人能够自行决定担保的实行方式，如果约定不明时或者没有约定，择依照学说和判例通说的规定。对于动产抵押来说，其实现方式相对复杂，从我国相关法律法规来看，动产抵押贷实现过程中可以对抵押物进行拍卖或者变卖，而我国物权法草拟对于让与担保进行规定时，允许让与担保人在约定条件下进行优先受偿，如果对优先受偿方式没有约定或者约定不明的话，此时，让与担保人应当行使优先受偿的权利。

三、动产抵押与让与担保在我国物权法中地位

从我国的客观需要来看，动产抵押仍然应该作为一种较为有效的担保方式，在物权法中有效注明。动产抵押制度应用的年限较长，从这一点来讲，在不断深化新法建设时，法律规定应该具有一定的连续性和继承性，这样才能够更好地保护交易安全，这要求动产抵押仍然应该作为一种最为有效的手段来保护交易安全。同时，从司法实践效果来看，作为较为有效的担保物权方法，动产抵押制度无疑为人民融资提供了非常好的帮助。对于让与担保来说，其法律地位仍然值得商榷，在本次研究看来，让与担保并不是非常需要纳入到物权法中，而是可以在民法典之外以特别法的方式做相应的规定，之所以这样是从多个方面考虑的。

首先，财产权如果想成为担保性限制物权，其应该具备实现担保机能的适当的法律构成，同时也应该具备适当的公示方法，只有这样才能够更好地保护静态和动态的交易安全。在我国法律构成上，我国对于让与担保理论上形成了成文的条件，而房地产“按揭制度”的存在也对让与担保的成文化提出了现实的要求。正因为如此，让与担保制度在茶文化的条件下，在立法上应该进行体现，从而为按揭制度提供有效的法律依据。

其次，为了更为有效的沿袭我国法律，在对让与担保制度进行成文化规定时，应该以特别法的方式来进行规定。从德国的司法实践来看，让与制度一直是通过学说和判例来进行完善的，因此从担保制度有质的差别，这使得其，无法在民法典中有校规定。不仅如此，在让与担保不断发展和变化的过程中，其很大程度上体现了当时的社会民事商事活动，在这种情况下，对让与担保制度进行成文化、固定化规定是不符合客观实际需要的。

第三，深入研究典型的担保与非典型担保的区别发现，让与担保并不是典型的担保物权模式，在这种情况下，让与担保制度以典型的担保制度根本无法在物权法中有效共存，并且，司法解释无法有效阐明让与担保中超出目的的担保方式。如果在物权法中对让与担保作出相应规定的话，在一定程度上会破坏我国的物权理论，反而造成更大的危害。

此外，让与担保的性质决定了其只能够以特别法的方式进行规定，从另外一个角度来讲，让与担保是在商事活动中不断发展完善的，其担保方式十分灵活，而且多样化，但是我国的法典要求具有极强的稳定性，这决定了在我国民法典中规定让与担保制度是不符合客观实际需要的。

四、结语

深入分析动产抵押和让与担保可知，无论是制度设计方面，还是规制范围方面，二者都存在着很多的相似之处。但最为根本的是，二者的性质也有着显著的差异，这就决定了二者之间是无法有效互相替代的，且二者有不同的法律地位。我国民法设置的初衷是为了让权力主体更好地行使自身的权利，而动产抵押与让与担保存在重合的问题，为了提升法律的指导效率，因此应该舍弃二者之一。

［1］胡绪雨.让与担保制度的存在与发展——兼译我国物权法是否应当确认让与担保制度［J］.法学杂志.2006年04期

［2］姚辉，刘生亮.让与担保规制模式的立法论阐释［J］.法学家.2006 年06期

［3］李培培.动产担保融资—法与金融学视角［D］.山东大学.2008年

［4］侯国跃.试论物权法基本原则的确定——兼评《物权法（草案）》的相关规定［J］.安徽大学学报.2006年03期

李星寰（1990.5～），男，籍贯：甘肃省庆阳市，法律硕士。