浅析商业秘密保护与专利保护之比较

谢宇伟

（710000 西北政法大学经济法学院 陕西 西安）

浅析商业秘密保护与专利保护之比较

谢宇伟

（710000 西北政法大学经济法学院 陕西 西安）

商业秘密保护与专利保护同属知识产权的范畴，但法律对二者的保护模式不尽相同，企业在选择对核心技术进行知识产权保护时也会在二者之间左右摇摆。

商业秘密保护；专利保护；比较

一、商业秘密保护与专利保护概述

商业秘密与专利都是对无形资产保护的重要方式，都是体现企业竞争力的重要工具，它们之间既存在竞争关系也存在互补关系。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。专利是指经国家专利局审查，被授予专利权，已向外界公开，并依法受到保护的技术方案和产品外观设计。

商业秘密早在私有制和商品经济出现时就产生了，众多的祖传秘方与家传绝技就是商业秘密的原始雏形。一般来说，拥有商业秘密就代表着权利人拥有更强的市场竞争力并能为权利人带来经济利益，因此权利人会竭尽所能地保护商业秘密的秘密性，竞争越激烈对商业秘密的保护性也就越高。但是，封锁和保密不利于科学技术的发展和人类社会的进步，现代社会要求公开技术信息以促进技术和科学的更新发展，为了满足这些需要，专利法应运而生。 “二战”以来，商业秘密保护的方式又活跃在公众的视线之中，各国也相继将商业秘密纳入反不正当竞争法之中对商业秘密进行法律保护。目前，商业秘密保护、著作权保护、商标保护、专利保护已经成为现代社会保护知识产权的四大支柱。

二、商业秘密保护和专利保护之比较

（1）从其他人对于所保护对象的取得来看，如果一项技术信息被授予专利，则专利权人享有独占实施权，专利法为其提供了垄断性的专利保护，即使其他人独立完成该项发明，也不得使用（当然专利法也规定了专利实施的强制许可）。任何人未经专利权人许可，均不得实施该专利。其他人若想获得该项专利的使用权，需和专利权人达成协议并向专利权人支付相应的对价。而对于商业秘密而言，《反不正当竞争法》禁止相关人在未经商业秘密所有权人许可的情况下，以不正当的手段获取、披露、使用或者许可他人使用权利人的商业秘密。行为人可以通过独立发现、反向工程等合法的手段获得商业秘密，从而对其进行免费的使用。

（2）从两者的保护范围、方式和举证责任来看，专利保护的范围在我国专利法已有明文规定，主要包括发明、实用新型、外观设计三种。发生专利侵权以后，一般以《专利法》为依据，专利权人只需说明其行为违法并侵犯了专利权即可受到法律保护，特殊情况下还规定了举证责任倒置。而我国现行法律对商业秘密的保护范围并无明文规定，一旦发生商业秘密侵权纠纷，则只能根据《反不正当竞争法》规定的商业秘密的特征来判断是否属于商业秘密侵权，并且对于商业秘密的保护不局限于反不正当竞争法，还有可能涉及到侵权责任法和合同法。此外，商业秘密侵权纠纷基本适用“谁主张谁举证”的举证原则，原告要承担较重的举证责任。

（3）从两者的保护期限来看，我国《专利法》第四十二条明确规定，“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”。而商业秘密的保护则没有确定的期限，只要权利人保护得当便可以无限期的享有商业秘密所有权。

（4）从两者权利的取得方式来看，专利权人必须先向专利行政部门提出申请，在专利行政部门审查通过授予其专利权后，其才能享有专利权，并且大多数国家规定了先申请原则，只有在先提出专利申请并得到授权的才能成为专利权人。而商业秘密权的取得同著作权人自完成之后自动取得著作权一样，所有人自创造出商业秘密后就可以自动取得商业秘密权，而不用经过行政审批。

三、商业秘密保护和专利保护的选择

对于企业而言，追求盈利是其最基本的目的，因此选择哪种方式保护企业的无形资产并没有绝对的定理，而应该结合企业的自身情况与所要保护信息的特点，综合考虑各种因素，权衡哪一种保护模式风险最小、可得利益更大、保护方面更广，从而做出更优选择。

（一）商业秘密保护的适用

在某些情况下，如果企业能够保证其采取的保密措施不会被泄露，就可以选择采用商业秘密保护的方式。

（1）明显不能适用于专利保护的企业发明创造成果，例如不符合专利授予的条件或者不具有专利性；

（2）虽然可以获得专利保护，但申请专利保护风险太大，综合考虑各方因素，申请专利保护对自身并不具有太大的益处；

（3）通过保密措施，可以明显得到长期的独占市场，并且该项技术信息或者经营信息很难被竞争对手获得。

（二）专利保护的适用

一般来讲，如果某项技术明显具有可专利性，并且适合将其申请为专利进行垄断性保护，则在下列情况下应该尽量将其申请为专利进行更全方位的法律保护。

（1）该项技术比较复杂，竞争对手基本不可能绕过该项技术，或者属于某一领域的基本技术，这种情况下申请专利保护能为权利人带来更大的经济利益及更全面的法律保护；

（2）技术难度较小，竞争对手很容易利用反向工程或者其他合法方式获得该项技术的应该申请专利保护，适用于市场潜力大但技术难度较低的发明创造成果；

（3）企业申请专利的目的不在于自己使用，而是为了转让该项技术的情况应该申请专利保护；

（4）属于市场前景好、经济价值高的技术应该申请专利保护。

（三）商业秘密保护和专利保护的结合适用

商业秘密保护和专利保护虽然有着诸多的不同，但二者仍然具有统一性，可以综合使用。基于技术方案本身的性质、市场考量和救济途径，二者结合适用主要适宜一些大型复杂的技术。

四、结语

商业秘密保护于专利保护都是我国知识产权保护的重要模式，二者本质上都是为了更好的保护权利人的权益。综合以上分析，企业需要结合所需保护的知识产权的特点，才能在二者的衡量中选出最优方案，实现利益的最大化。

［1］周波.《专利保护与商业秘密保护的比较分析》.载《江苏科技信息》，2011（9）.

［2］刘金燕.《浅谈企业专利保护与商业秘密保护策略的运用》，载《中国发明与专利》，2011（7）.

［3］王琳，李黎明.《商业秘密保护与专利保护比较研究》.载《科技与法制》，2010（35）.