进一步构建非法证据排除规则的设想

唐 波

（546600 广西壮族自治区荔浦县人民检察院 广西 荔浦）

进一步构建非法证据排除规则的设想

唐 波

（546600 广西壮族自治区荔浦县人民检察院 广西 荔浦）

非法证据排除规则的运用，需要配套制度的构建和完善，因为刑事诉讼程序乃是一套整体性的系统工程，各个逻辑环节之间都是相互作用的，不可能仅仅对非法证据排除规则在诉讼做出规定，而不顾及对非法证据排除规则具有支持和辅助功能的配套制度。

非法证据排除规则；保障人权；言词证据

证据的采用直接影响刑事判决的结果，我国2013年1月1日施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》中的54条规对非法证据排除规则作了规定。这里的证据是取得方式合法、存在形式合法、是能被证明了的、与案件有牵连关系的证据。一项制度的贯彻落实不能仅仅依赖于制度本身，还需要依赖一系列配套制度的保障。我国非法证据排除规则的运用，需要配套制度的构建和完善，因为刑事诉讼程序乃是一套整体性的系统工程，各个逻辑环节之间都是相互作用的，不可能仅仅对非法证据排除规则在诉讼做出规定，而不顾及对非法证据排除规则具有支持和辅助功能的配套制度。因此，从打击犯罪维护社会稳定方面考虑，在非法证据的防范上，应当在侦查程序中设置配套的用于规范刑事侦查的审查和加强相应的科技技术手段做支持。

一、非法证据排除规则在世界各国的发展

对非法证据排除在审理时得到充分运用，具体分析还要从非法排除这一规则的起源和它在世界各国的发展和使用来分析。从美国这个非法证据规则的起源地我们可以看到，由于美国深受自然法和社会契约论的影响，因此采取了严格的非法证据排除规则，即不论其是言词证据还是实物证据，无论其是形式不合法还是获得手段不合法，一律排除。美国严格的非法证据排除规则到后来衍生出“毒树之果”理论，并将由非法证据派生出来的证据也划为非法证据范畴予以排除。“毒树之果”理论意思是“通过非法言词证据和实物证据而获得的二手证据也要予以排除”在美国，“毒树之果”必须予以排除，存在着少量的例外。

在英国也建立了自己的非法证据排除规则，但是普遍认为英国的非法证据排除规则不像美国的那样绝对。也许是历史文化传统的差异，英国人对国家公权力的戒备之心远不如美国强烈，对于非法证据排除问题，英国采取了衡量原则，赋予法官以自由裁量权，对非法证据作出衡量，当排除非法证据比发现案件真实具有更大的价值时才采用这一规则。“英国的《警察与刑事证据法》第76条设立了非法自白证据自动排除原则；而对于非法搜查扣押的实物证据，法律规定只要这些证据与案件事实有关，原则上不予排除，将自由裁量权委于法官；关于“毒树之果”问题，法律规定应该全部或者部分排除的非法证据并不影响由该证据产生或法相的其他证据的可采性”。体现出，基于对法官素质和司法公正的信任，英国人采取了一种更具有弹性的非法证据排除规则，但这种立法需要对法官素质的要求极为严格，对于任何一个司法权威尚待确立，法官素质没有严格保证的国家，采用类似规则往往弊大于利。

在大陆法系国家，对个人权利和自由的强调远不如对惩罚犯罪的呼声强烈，对国家公权力的依赖大于对其的恐惧与防范，程序正义的追求常常淹没在实体正义的诉求下，在此背景下，“虽然受到英美法系程序正义观念的冲击和两大法系融合趋势的影响，但大陆法系对于非法证据排除规则的态度模糊不已，不像美国那么坚决”。德国刑事诉讼法对于非法取得的口供予以排除，但对于非法获得的言辞证据的效力问题却无明文规定，对于通过非法言词证据获得的其他证据是否采用，在理论上一直存在争议，在实务中做法也不一致。法国也规定必须严格按照法定程序和方法取得证据，但对非法取得的实物证据，原则上认为其有效力。两大法系对于非法证据排除规则虽然有着重大不同，但是应当指出的是，由于世界一体化进程的加快，两大法系的互相学习和借鉴也越来越多，在对非法证据排除规则的规定最为严厉的美国，正在由绝对排除向排除加例外发展；而其他国家对非法实物证据和“毒树之果”的排除适用范围也在不断增大。

二、对我国进一步构建非法证据排除规则的设想

（一）对言词证据的排除

目前，我国对非法证据的排除加以规范的主要是相关司法解释。根据最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定和《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定，我国最高司法机关，包括人民法院、人民检察院，对于以刑讯等特定的违法方法收集的言词证据，实行自动排除。但是，对于非法物证如何处理，上述司法解释均未涉及。审判实践中，对以非法手段取得的物证或者以非法取得的言词证据为线索而收集到的物证往往认定其有证据能力。

对于违反其他有关刑事诉讼程序的规定而取得的证据，是否纳入非法言词证据的范畴，笔者认为，原则上，如果执法人员在主观上是故意的，违法的情节和后果较为严重，应当纳入排除的范围；如果执法人员在主观上并无故意，违法的情节与后果相对轻微，可以不纳入排除的范围。但具体情形，还有待进一步探讨。就目前来看，诉讼实践中存在的较为突出的问题是，侦查机关将犯罪嫌疑人拘留或逮捕以后，并不依法送交看守所，而是较长时间地羁押在本机关所在地进行讯问，以获取口供。在此情形下，侵犯犯罪嫌疑人合法权利的可能性极大，但往往很难加以证明。因此，对于在非合法羁押场所讯问所得的供述，即使不能证实为采取刑讯手段所获得，也应视为非法证据，加以排除。

（二）对非法取得的实物证据的排除

对于非法取得的实物证据实行裁量排除，这主要是基于以下原因：首先，由非法取得的实物证据的性质所决定，在一定范围内采纳该证据有助于案件实体真实的发现。与非法言词证据相比，非法取得的实物证据具有一个突出的特点，即发生虚假的可能性较小，可信度较高。即使是采取违法的方法去收集，如违法搜查、扣押，一般也不会改变物证本来的属性和状态。在此情形下，可以考虑在一定的范围内采用非法取得的实物证据。其次，由非法取证的方式所决定，在一定范围内采纳非法取得的实物证据不会对人权保障构成强烈冲击。实物证据的来源与言词证据不同，前者来自于客观外界；而后者则来自于人本身。这也就决定二者在取证的方式、方法上存在较大不同。前者较多地针对地点、场所、物品等实施，有时也会涉及人身；后者则主要针对人实施。违法收集物证一般侵犯的是公民的住宅权、财产权；而违法收集言词证据更多的是侵犯公民的人身权。从权利的性质来看，后者更为基本和重大。因此，对非法取得的实物证据的采纳，可以适当放宽限制。最后，尽管采纳非法取得的实物证据有助于案件事实真相的发现，并且对人权保障的消极作用也较为有限，但是这并不意味着，所有的非法取得的实物证据均可采纳。如前所述，非法取得的实物证据毕竟是通过非法程序获得的，不加限制地采纳此种证据，同样会危及宪法与法律的权威、损伤司法尊严。因此，有必要赋予司法官员一定的载量权，允许其根据个案的具体情形，进行权衡裁断。原则上，对于违反搜查、扣押等程序取得的实物证据，如果执法人员主观上并非出自故意或重大过失，客观上造成的危害后果不严重，可以不排除；如果执法人员主观上出于故意，客观上严重侵犯了公民的合法权益，那么，由此获得的实物证据，应予排除。

在此需要指出的是，主张对非法实物证据实行裁量排除，仅仅是针对当前以及今后的一段时间。从长远来看，随着我国科技水平的提高、警力的增强以及物质条件的改善，我国对于非法取得的实物证据，也可改为实行自动排除，以便切实保障人权、维护司法权威，并促进案件实体真实的发现。

（三）建立秘密侦查监听的排除规制

随着科学技术的日益发展和犯罪的智能化，秘密侦查的手段也应运而生。它对于及时准确地破获犯罪案件，起到了十分重要的作用。但是，这种科技手段的使用，必然大大地增加了对犯罪嫌疑人个人权利的侵害，故此，各国均对此加以限制，并对其使用范围、对象及其个人权利保护在诉讼法中明确规定。美国规定了窃听须经司法审查，并取得司法性的许可令状，否则加以排除，同时法官对是否排除窃听资料有自由裁量权。日本最高法院判例中反映，窃听获得资料作为证据，如果有重大违法，特别是违反宪法的时候，应该否定其证据能力。可见，对秘密侦查手段的规范已为西方各国所重视。为了体现程序正义，我国作为法治国家应借鉴民事诉讼中的有关规定，对秘密监听制度作出正式规定，即对违反程序规定取得的证据，在没有合法补救措施的情形下应当规定其适用排除规则，并在秘密监听的适用条件、程序和个人权利保护等方面作出相关规定。

［1］王钊.非法证据排除的法律探究［J］.佳木斯职业学院学报，2016（03）.

［2］马腾，邱扬.从国际人权法视角看中国非法证据排除若干问题［J］.研究生法学，2015（05）.

［3］张春城.非法证据排除规则的局限性［J］.邢台学院学报，2016 （01）.

［4］郑亚昕，郑珂昕.新旧刑诉法关于非法证据排除制度的比较与适用［J］.人民法治，2015（04）.