故意过失位阶关系研究——罪过位阶论的建构及倡导

宋　盈

(中国人民大学 法学院，北京 100872)



故意过失位阶关系研究

——罪过位阶论的建构及倡导

宋盈

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

倡导故意过失之间存在位阶等级关系的罪过位阶论，是建立在区分存在论的故意过失和规范论的故意过失基础之上的。在规范责任论下，纯粹的故意概念的建构是不可取的，规范论的规范理解在于重视价值判断的作用但并不能忽视其存在论基础。故意过失的存在论区分的界限并非意志因素，而是基于结果本位基础之上认识程度的差异。通过对我国《刑法》第十四条和第十五条中表面构成要件要素的认定进而为罪过位阶论提供规范支撑。罪过位阶论建构的实质价值理念则是植根于“量刑反制定罪”。罪过位阶论的建构包含两个侧面：一是故意可以评价为过失犯罪；二是过失不能升格评价为故意犯罪。倡导贯彻罪过位阶论对个罪罪过形式、结果加重犯及打击错误的处理具有参考价值。

罪过位阶论；存在论；规范论；量刑反制定罪

故意、过失之间是否存在着位阶关系这一问题，在我国刑法理论学界一直以来鲜有提及，而在德日刑法学界，故意、过失之间存在位阶等级关系则是理论界的通说，认为故意和过失之间存在着等级关系。在法益侵害同样的情形下，归责于故意犯罪之不法和罪责的内涵应当比归责于过失犯罪之不法和罪责更多[1]。随着国内刑法学者对德日刑法理论研究日益精细，有越来越多的学者开始认同故意、过失之间不应当简单界定为非此即彼的对立关系，而应肯定故意、过失之间的位阶[2]。从行文的便利性出发，本文将故意、过失之间存在位阶关系的学术观点，概括为罪过位阶论，而将故意、过失之间存在非此即彼对立关系的传统理论观点归纳为罪过对立论*对于罪过位阶论和罪过对立论学术用语的使用，尽管李立众副教授提出批评，认为罪过的概念是苏俄刑法语境下使用，而位阶关系概念则是德日刑法语境下使用，不赞同四不像的罪过位阶论和对立论的使用。对此，笔者语境下的罪过的含义仅指故意和过失，而不包括其他罪责的含义，其使用仅仅是为了行文的简洁方便，并且刑法理论中已有学者提出过复合罪过的概念，笔者所使用的罪过位阶论和对立论似乎并无太大的不妥。。对于故意、过失二者关系的探究，涉及刑法故意和过失认定的事实问题，也涉及故意责任和过失责任的价值判断问题，更涉及行为人最终的归责问题。“管中窥豹，可见一斑”，对故意和过失关系的立场和判断，不仅关涉具体罪名罪过形式的认定，更关涉不法和责任体系的建构合理性以及更深层次的存在当为二元关系的理解问题。

在新康德主义在刑法学理论大行其道的今天，心理责任论让位于规范责任论已然是明日黄花，而功能责任论的喧嚣尘上更是让我们在规范论的建构中越走越远。我国《刑法》第十四条和第十五条对故意和过失的理解，依然徘徊在对行为人主观罪过心理的简单描述之中。我们不去追究立法技术的问题，而是应当在教义学中去弥补填充二者之间的缝隙，让罪过位阶论成为其中一块弥足珍贵的拼图则是笔者所最终希冀的。

一、存在还是当为？——规范论的规范理解

在刑法学以至于整个法哲学中最为基础核心的问题，即存在与当为之间关系的探究。法规范是现实生活之实在化和抽象化，并不意味着规范可以和事实等同视之。存在论和规范论的视角不同，前者是对生活事实的描述，与价值无涉；而后者是在价值判断基础上的评价和建构。将存在和当为二元对立是康德哲学以及新康德主义理论基础，康德早已经明确指出，自存在直接推导出当为是自然主义的一种谬论[3]。

诚然，康德哲学倡导的存在当为二元对立的观点认为，“道德之法则却与自然之法则完全不同”[4]，不能从存在之中想当然得推导出当为。当代刑法学新康德主义的盛行，典型的表现之一就在于功能责任论的建立。建立在预防必要性基础之上的罪责概念有将规范论推向登峰造极之势，以至于偏离法之正常的轨道越来越远。行为人的可谴责性并非是事实予以回答，而应当规范地、功能地予以回答。“要从当为的角度，评价所存在的主观心理是否不应该存在，谁应当负责消除不应该存在的主观心理，谁就有责任；同样，不可能纯事实地、只能功能地回答责任问题。”[5]在功能责任论者那里，心理存在论上的故意过失甚至都是不重要的，重要的是对法规范的态度及其预防的必要性。有学者已经注意到功能责任论的弊端，即功能责任论存在将人作为手段而非目的之嫌，有漠视行为人人格尊严之虞[6]。从康德哲学或者新康德主义存在和当为二元对立出发而建构的功能责任论到头来却是康德所极力批判的将人作为手段而不是目的，或许是一种莫大的讽刺。

究竟是功能责任论的问题亦或是康德思想本身的矛盾性呢？事实上，关于存在论和规范论之间的关系，一直以来都没有一个完全令人信服的结论。新康德主义所倡导的意志自由等思想具有支撑刑法理论无可比拟的优越性，但是规范论的建构完全脱离存在论的现实或者物本逻辑结构，是先验的证明而非经验的认知，同样也并不是完美无缺的。功能责任论作为新康德主义的产物，发挥至极，已然滑向纯粹法学之列。越来越多的学者在表示接受目的理性的刑法理论体系的同时，仍然不放弃刑法之存在论基础，而是坚持在目的理性和存在论基础之间寻求一种平衡。应当说，存在论结构直至今日仍然是刑法教义学不可放弃的基础*在Roxin教授和Jakobs教授的努力下，刑法教义学开始向机能主义的方向迈进，存在论倾向终于得到一定克服。但是，越来越多的学者在乐于接受目的理性之刑法体系的同时，仍然拒绝放弃刑法的存在论基础，而是坚持在目的理性与存在论基础之间寻求一种平衡，就像Schünemann教授在对刑法教义学进行整体性分析时所指出的那样：“规范主义考量与本体论式考量就正确地处理刑法释义学而言，彼此之间并不是立于排斥的关系，毋宁是一种补充的关系，就像齿轮一样彼此互相探求，因为确定无疑的规范性起点固然对何种事实结构是法律上重要的有所决定，但是在规范性原则进一步的开展与具体化时，也必须回顾关照在规范上属于重要、已经厘清的事实层面的‘紧密的结构’。”参见何庆仁：《共犯中直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础》，《法律科学》，2014年第5期。。新康德主义作为现行刑法理论通说的哲学基础，其思想实质就在于价值判断渗透到刑法理论之中。正如周光权教授对新康德主义刑法思想的知识考古之中所归纳的那样，从古典犯罪论体系尽可能排斥价值判断到新古典犯罪论体系价值判断全面进入刑法领域再到功能性犯罪论体系将价值判断的角色推演到极致。欧陆刑法学者们一致赞同价值判断方法归功于新康德主义本体论以及方法论的指引，但是在多大程度上接受新康德主义本身已经不再是问题关注的焦点。原因在于人们此时更为关注的是价值判断的方法论如何贯彻到对具体问题的处理上[7]。完成对价值判断这一方法论的指引，新康德主义已然完成其应有的历史使命，至于新康德主义本身是否需要予以完全的坚守则并非必要。解决存在和当为的问题或许走中间道路是合适且恰当的，即对法的评价需要关涉一个具体且特定之现实，而且必须对该种现实予以关涉，因为如果欠缺或者无视此种现实关系，对法的评价也就不存在任何意义*德国学者舒乃曼教授对“规范的谬论”的批评。参见许玉秀译：《“刑法上故意与罪责之客观化”问题研讨》，《政大法学评论》1983年第5期。。从客观主义刑法大行其道的20世纪以来，刑法学的核心问题最终成了客观主义内部如何处理事实和价值、存在和规范关系的问题，即人们越来越关注在何种程度上承认“眼见未必为实”的问题[8]。在规范论中何种程度上承认“眼见未必为实”则属必然，但是并不意味着“眼不见也可为实”也属于规范论所关涉的范围。在规范论看来，“眼见为实”和“眼见未必为实”的命题是成立的，所不成立的则是“眼不见仍为实”的纯粹规范建构。就连康德自己都承认，故意过失在存在论上的差异导致法规范评价上的区别，即“当事人或行为者的心理状态不同，根据他是怀着强烈的热情去做或者冷静地、审慎地去做，对该行为的评价便有所不同”[9]。因此，事实和规范的综合考察是统一而不是分离的。法律规范必须顾及行为及行为人心理学的、生物学的以及社会学等存在论上的重要事实，并将其纳入法律规范评价的基础之上。生活事实不可能代替规范进行评价，认为事实本身存在着物本逻辑结构，法律只是对生活事实的描述和解释的存在论的物本逻辑是难以令人接受的，同样完全脱离生活事实，先验或者超验得在规范目的之下建构法律规范更是无法令人接受的。在存在论和规范论之后选取一条中庸之道或许是明智的，而这种调和也同样是新康德主义下重视价值判断方法论意义导向的结果。在这种意义下的新康德主义或许只剩下一件华丽的外衣，但绝不是“皇帝的新装”，而是维护“规范源于事实”，寻求妥当结论的必然选择。

正如陈磊博士对冯军教授“纯粹规范性的故意概念”的批判中所指出的，纯粹规范意义上的故意概念完全脱离具体心理事实，通过抽象极其模糊的规范概念构建的故意及其罪责判断，在方法论上存在循环论证之嫌。并进一步指出，刑法理论关于犯罪故意的任何界说，如果不能还原为事实意义上的故意，注定都是失败的定义[10]。在方法论上将规范论发挥至极致所带来的结果就在于容易使得将存在论上过失的行为升格评价为故意犯罪。冯军教授在其《刑法的规范化诠释》一文中，举了“扔啤酒瓶”的例子*行为人在足球场里看一场重要的升级比赛，当裁判员在比赛结束前1分钟做出的一个有争议的点球裁判将导致行为人狂热支持的球队降级时，行为人激动地用力摔出了手中的啤酒瓶，但是，在手里的啤酒瓶飞出之后，行为人才意识到会伤人，于是，大声喊叫“啤酒瓶”，结果那个被他摔出的啤酒瓶正好刺在听到叫喊声后回头看的观众的脸上，将该观众砸死。在3个月以前，这个球迷在另一个球场扔出的啤酒瓶砸伤了另一位观众的肩膀。尽管说这个球迷在摔出手中的啤酒瓶的那一刹那并没有认识到飞出的啤酒瓶会砸死其他人，但该球迷的行为定性不应当认定构成过失致人死亡罪，而是构成故意杀人罪。参见冯军：《刑法的规范化诠释》，《法商研究》2005年第6期。。冯军教授认为，在法规范层面而言，完全不具有任何理性根据的“没有认识”就是“不想认识”之客观化，那便是符合我国《刑法》第十四条中所说的“明知”。纯粹规范的故意概念完全脱离了行为人的心理主观事实，而是按照所谓的是否具有理性依据以及文明社会是否能够容忍宽恕及其程度而“故意”地将过失行为故意犯罪化。这种逻辑思考论证的方式确实是纯粹规范的判断，也完全符合康德哲学先验而非经验的判断，除了以上所言的方法论上的不足，其自身结论的合理性同样让人质疑。如果将论证推而广之，似乎我们可以得出多次过失的犯罪(甚至不需要是犯罪，只需要存在过失的违法行为)是可以累积最终升格评价为故意犯罪的。一个醉酒驾驶机动车的行为人，在被发现之后，查询之前的违章记录发现还存在着数次酒后驾车行为而被行政处罚。那么行为人此次危险驾驶的行为，是否可以从过失抽象危险犯的危险驾驶罪升格评价为以危险方法危害公共安全罪呢？似乎我们找不出理性社会宽恕醉酒驾驶者的任何理由。酒驾者心理意义上的“没有认识”似乎也可以评价为“不想认识”而予以故意犯罪升格。无论是“扔啤酒瓶案”还是“醉酒驾车案”，理性告诉我们，这只是一个存在论上的过失行为引发的犯罪，尽管存在行为人过往的“斑斑劣迹”，但刑法只能将其规范评价为过失犯罪，而不应是故意犯罪，在具体刑罚裁量上可以考虑行为人过往行为所具有的人身危险性而予以适当加重。

纯粹的规范论的建构所带来的另一致命缺陷就在于以规范之名行类推解释之实。扩张解释和类推解释的界限究竟在何处好似刑法之中的一个美好传说。尽管对二者的界分并没有一个完全放之四海而皆准的明确标准，但是仍有许多主张值得借鉴。如冯军教授主张的以是否超过刑法条文用语的“射程之内”作为扩大解释与类推适用的区分标准[11]，而付立庆教授则立足于刑法积极主义立场下，将二者之间的区分标准归纳为“明显突兀感说”[12]。如上述纯粹规范性的故意概念，将完全不具有任何理性依据的“没有认识”归入中国《刑法》第十四条“明知”的范畴，显然超出了刑法“明知”含义的“射程之内”，而且给社会一般人带来明显突兀感，逾越了罪刑法定原则下扩张解释的藩篱[13]。行为人对胎儿进行伤害，使胎儿出生后严重残疾是否构成犯罪的问题，有学者主张通过对着手行为的规范认定，论证成立对胎儿的故意伤害罪。该论述的逻辑是将行为人对胎儿的伤害行为的着手时间认定为出生之后产生严重残疾之时，而出生之后胎儿已然属于刑法中的人，因此按照故意伤害罪对行为人追究刑事责任不存在任何障碍*该观点由李立众副教授在《刑法哲学及方法论》课堂中提出。。事实上，上述解释方案是通过对“着手”的规范认定，达到将“胎儿”解释为故意伤害罪中的“人”同样的效果。然而，若将“胎儿”直接解释为故意杀人或者故意伤害罪中的“人”，则该解释完全是一种类推适用，违反了罪刑法定原则。因此对于规范我们必须保持足够的警惕，以防止其瞒天过海。就如同对主张重法优于轻法原则的批判那样[14]，论述者巧妙通过规范评价论的“华丽转身”，以规范之名行类推之实，以更为隐蔽的方式侵蚀罪刑法定原则的领地，更是应当予以抵制的。罪刑法定原则作为刑法的生命线，绝不允许毫无节制的以规范为名的“无中生有”，否则便是动摇刑法的根基。

罪过位阶论依然是一种规范责任论的产物，它不同于功能责任论中纯粹的规范含义，是建构在经验目的理性基础之上，而非绝对的先验规范。生活事实本身就具有物本逻辑结构或本质因果关系，而法律是对其进行描述和发现的存在论观点是不可取的。以规范保护目的或者预防必要性作为罪责核心建构的纯粹规范的规范论观点也同样是不可取的。我们可以而且应当在规范保护目的下去对行为人进行合乎目的理性的结果归责，价值判断渗透到故意、过失之中则是必然。在“仰望星空”的同时必须“脚踏实地”，考察可谴责性的主观罪过基础。物本逻辑结构的存在论的错误在于总是在前行，却忘了为什么而出发，而纯粹的规范论的错误则在于总是在高屋建瓴中建构“空中楼阁”。正确的做法就应当是在规范目的理性之下踏实着眼于存在论的可谴责基础进行妥当的归责，而罪过位阶论则是这种中庸之道的合理选择。

二、认识还是意欲？——故意过失存在的界限

在区分存在论上故意过失和规范论上的故意过失，批判纯粹的规范的罪责概念的前提下，在存在论层面上如果对故意过失的界限予以区分便相当必要*重视存在论上故意过失之间的区别，发展出的各种错综复杂的理论学说，同样说明了纯粹放弃存在基础的罪责概念是不合适的。仅通过处罚必要性及预防必要性，从社会能否宽恕等视角区分故意过失就没有必要再就故意过失认识因素和意欲因素等存在论上论证其区别，显然大部分学者还是坚持对故意过失心理因素进行探讨深究。。间接故意与有认识过失之间的边缘究竟是在认识的盖然性大小亦或是意欲因素中的容任与漠然，一直以来在德国刑法学界存有争论，并且至今尚无定论。学说发展至今天，故意内涵的争论已演化成为体系性的意志要素无用论(认识论或客观说)和意志要素必要论(必要论)以及间接故意与有认识过失合一论三种主要观点的论战*意志要素必要论和意志要素不要论的观点也有不同的表述，如许玉秀教授就认为，意欲要素从来就没有被忽视过，其实都可以意欲客观说和意欲主观说予以分类，所谓不要意欲要素的客观说是不存在的，换句话说意欲要素从来没有被抛弃过，也是不可能被抛弃的。参见许玉秀：《客观的故意概念——评德国的间接故意理论》，《政大法学评论》第48期，1993年9月。。主张意欲要素必要论者，又存在着容认理论*容认理论强调从故意的意志层面认定间接故意，除了认识结果发生的可能性之外，行为人还必须“在心里同意、赞同”结果的发生。、漠然性理论*漠然性理论由恩吉施提出，认为行为人对可能发生的附随结果持无所谓或者不在乎的心态，对结果的发生具有间接故意；如果对附随结果表示不欢迎并且希望结果不发生，则不具有间接故意。恩吉施在主张漠然性理论时，将漠然的心态和对结果发生高度盖然性的认知结合在一起考虑。参见陈磊：《类型学的犯罪故意概念之提倡》，《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第5期。、防果理论*防果理论是由阿明·考夫曼自目的行为论立场提出的，认为行为人通过意志控制设定目标选择手段而行为，如果认识到可能出现但不希望的附随结果，行为人必须变更方法，否则其行为就是出于(间接)故意；只有行为人以实际的努力表现出避免结果发生的意志，才可以否定(间接)故意的存在。、认真理论*认真理论以耶赛克、韦塞尔斯和史特拉滕维特为代表。耶赛克和韦塞尔斯认为间接故意的成立需要具备三个条件：行为人对结果发生的可能性的认识；认真考虑过该结果；放任该结果的发生。参见[德]汉斯-海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第362-363页。、决定理论*决定说由罗克辛提出，认为如果行为人认真地估算了结果发生的可能性，但为了达成预先拟定的计划，容认了结果的发生，就是做成了可能侵害法益的决定，构成间接故意。有学者将决定说归属于认真说。参见[德]罗克辛：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第293页。以及综合理论*综合理论是将各个标准综合起来加以认定。。主张意欲要素不要论者，又存在可能性理论*可能性理论认为间接故意的成立只需要具备对结果发生可能性的认识，除此之外不需要任何的意志因素。、盖然性理论*盖然性理论其实是可能性理论的“升级版”，以迈耶尔(HMayer)为代表，认为行为人认识到结果发生的盖然性(比“最低限度的可能”高，比“非常的可能”低)即有故意。HMayer,Strafrecht AT(1967),S117,121.转引自陈磊：《犯罪故意论》，中国人民公安大学出版社2012年版，第100页。、风险认知理论*风险认知理论是福利施在《故意和风险》专著中阐释的关于故意的理论。以一句话概括福利施的观点，就是认识到法不允许的风险并且在决定行为之时没有排除，即为间接故意。用公式表达就是：“风险认知”+“行为决定”=间接故意。参见许玉秀《客观的故意概念——评德国的间接故意理论》，《政大法学评论》第48期，1993年9月。、客观的认真对待理论*客观的认真对待理论由赫兹伯格提出，认为故意和过失的区分是客观构成要件的问题，行为人如果是以对一个不被容许的并且不可避免(未受防护)的危险的认识，实现了犯罪所特有的非价值，就是故意犯罪。对赫兹伯格而言，传统的意志要素，已经由一个危险性(Gefahrqualitat)的客观标志所取代。参见陈磊：《犯罪故意论》，中国人民公安大学出版社2012年版，第153页。。间接故意与过失合一论的观点主要是借鉴了英美法系轻率的概念，在我国由劳东燕副教授主张。劳东燕副教授立足于其基础理论风险社会，倡导建立以行为本位的故意认识内容，将有认识的罪过等同于故意，将间接故意与有认识过失同等看待，事实上也应当将其归为意欲要素不要论者的阵容*因为在其构建的风险刑法理论中，在界定间接故意时倚重认识因素，是刑法随风险控制之需要而改变控制方式及技术的表征和结果，并进一步指出，既然意欲要素在认定故意时只具有象征意义并无独立之价值，则根据意志态度来区分故意与过失的做法也便失去了基本依据。参见劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》,《政法论坛》2009年第1期。。

上述理论观点看似争执不下，势如水火，但是细细斟酌会发现其结论不会存在太大的偏差，绝不会出现一个明显过失的犯罪认定为故意的情形*“Roxin教授就断言，人们过高地估计了客观要素与主观要素之间，认识要素与意志要素之间争论的意义。所有相互斗争的学说在具体结论上相互接近，这并非偶然。”Roxin,a a O,S 469,Rn73.转引自劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》,《政法论坛》2009年第1期。。真正的争论可以归纳为两个方面：第一个方面，意欲要素不要论还是意欲要素必要论或者说意欲客观说还是意欲主观说的问题，笔者认同劳东燕副教授的看法，随着故意客观化思潮的发展，意志因素已经不再具有独立的价值判断意义，而是让位于认识因素或者尽管保留其存在的躯壳而仅仅具有象征意义。只要承认知和欲在力量输出中并非排斥而是知为欲提供动力能量的观点，就必然在故意的认定上坚持意欲要素不要论或者意欲要素客观说。行为人对结果的发生首先具有高度盖然性的认识，对风险的实现存在着认真的估算，并且真的认为结果会发生，那么行为人的主观心态就应当是故意而非过失。可能性说、盖然性说、决定说、认真说以及风险认真说无不表达着相同或类似的观点，在具体判断是否是放任心态的间接故意场合，认识因素已然起到决定性作用，而意欲因素的判断则完全取决于认识为意欲提供动力的多少及强弱。第二个方面，意欲的判断仅仅是故意过失区分中表面的争议点，真正核心的问题则在于故意认识的界定是以行为为本位还是以结果为本位。意欲要素必要说的论者主张的容认说、漠然性说以及防果说等都是以结果为本位予以界定的，而意欲要素不要说的论者主张的盖然性说、风险认知说以及客观的认真对待说等大体可以看出是以行为为本位。以行为本位为代表的学说暗合所谓风险社会理论之基础，在现实中使得结果本位理论适用效果大打折扣[15]。随着风险社会预防必要性的倡导，行为故意在故意认定中的地位大有取代结果故意之势。我们不能否认抽象危险犯、持有型犯罪的日益增多，对传统的结果为导向的故意认定带来一定的困难，直接导致结果含义已经悄然发生变化，从实害的构成要件结果逐渐转变为法益侵害的危险，从造成法益侵害的具体危险下降至法益侵害的抽象危险。结果的地位在风险社会下趋向弱化，而所带来的积极效益便是对规范忠诚的倡导以及预防理念的深化，但是与此同时也带来风险刑法中法治国及自由主义堤坝崩塌的风险，和对人权保障弱化的危险。对待风险社会带来的挑战，刑法故意认识本质的调整可谓势在必行，但是绝不能一股脑地完全放弃结果本位而径直走向行为主义阵营。在行为和结果之间寻求一种平衡，既注重结果归责性在故意认定中的基础性地位，又要适当考量行为对结果归责性的冲击，或许才是故意理论最终发展的方向。笔者大体可以理解劳东燕副教授内心的纠结和撕扯*“我清楚地意识到刑法受大势所趋而离自由主义刑法越来越远，古典客观主义理论对现实的解释力也江河日下；所以，如果想要提高理论对现实的解释力，就只能选择放弃古典客观主义而改换门庭。另一方面，我分明又看到，古典客观主义背后的价值，在今天弥足珍贵，对长期实行‘低人权低福利’发展模式的中国社会更是如此。”参见劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》,《中外法学》2011年第6期。，行为故意对部分问题的诠释具有优势，这一点是不可置疑的，但是其背后的价值追求足以毁掉结果本位下相对脆弱的人权保障机制，面对现有的司法状况，完全以行为本位的故意本质的认定终究会因噎废食*笔者猜测或许这也是劳东燕副教授放弃用统一的理论界定刑法中所有不法类型，而以类型学的思路来解读刑法中各种不法模式的一个重要原因。参见劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法》，《比较法研究》2014年第4期。。

在坚持以结果本位为基础的故意本质以及意欲因素为认识因素的征表的前提下，故意过失的区分仅仅在于对结果认识程度上的差别，即结果回避可能性的大小，这也同时是作为罪过位阶本体论上的规范评价基础。正是由于在本体论上故意过失之间的区别在于结果回避可能性或他行为可能性上，规范评价中才给了将故意行为降格评价为过失犯罪的空间。下面仍存有两个问题予以回应解决。一是故意过失的评价是否与我国《刑法》第十四条和第十五条对故意过失的界定相冲突；二是故意降格评价过失同程序法中间接故意的过失推定之间的关系。

(一)罪过位阶论与《刑法》第十四条、第十五条

根据我国刑法的规定，罪过形式可以划分犯罪故意和犯罪过失两种基本形式，然后对故意和过失作进一步的划分，则可以具体分为直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失四种罪过形态，并且在分则中只针对故意犯罪和过失犯罪分别规定了法定刑，而故意过失内部则没有进一步划分。有学者将其称为“罪过四分法处罚两分法”[16]。罪过四分说实质上仅是对行为人心理状态的描述，而且这种描述注定是不周延的。在行为人具有预见之可能性时，既不能证明行为人已经预见，也无法证明行为人没有预见的情况下，便会出现既不能认定为犯罪之故意也不能认定为犯罪之过失，造成处罚上的漏洞，以及在查明行为人已经预见之情况下，既不能证明其是希望还是放任结果发生，也不能证明其是轻信能够避免危害结果之发生时，便同样会造成既无法认定行为人构成故意犯罪也无法认定构成过失犯罪之尴尬局面。基于此，张明楷教授创造性地提出了表面的责任要素的观点，并且一针见血地指出：“在我国故意与过失究竟是对立关系还是位阶关系或等级关系，取决于是否承认表面的构成要件要素。”[17]表面的责任要素并非是为过失犯提供处罚的依据，而仅仅是从类型上将故意过失相区别，也就意味着《刑法》第十四条和第十五条并不是对犯罪故意和犯罪过失的定义，有预见可能性但是没有办法证明是希望放任或者轻信能够避免的情况下，也同样可以按照过失犯罪进行归责。

张明楷教授从防止处罚漏洞的刑事政策考量、有利于被告人以及故意过失共同要件为回避可能性高低等理由为表面的构成要件要素寻求支柱[18]。但是表面的构成要件要素不可避免地面对违反罪刑法定的指责，通过表面的构成要件要素的解释所达到的效果便是将故意过失的刑法的规范定义消解于无形之中。对此，张教授的解释是表面的构成要件要素既不为违法性提供根据，也不为有责性提供依据。根据罪刑法定原则，不能将为违法性、有责性提供根据的构成要件要素当作表面的构成要件要素[19]。对此，笔者认同张教授的观点，而且比其观点更加彻底。既然在不清楚一个行为是出于故意还是过失的情况下，根据存疑有利于被告人的原则，将“轻信能够避免”作为表面的责任要素，进而承认故意过失位阶关系，以过失犯罪对行为人归责，那么一个出于故意的行为在事实清楚的情况下同样也可以通过承认表面的责任要素，对行为人以过失犯罪论处。结果回避的可能性作为故意过失共同的要件，一个明知自己的行为会发生危害社会结果的行为人当然是应当预见到自己行为危害社会结果的可能性或者已经预见到自己行为危害社会结果的可能性，然后再依据将“疏忽大意而没有预见”“轻信能够避免”作为表面的责任要素，进而对行为人以过失犯罪归责。这也就意味着故意过失位阶关系并非仅仅在间接故意和有认识过失之间难以区分的情况下，降格以求予以适用，而是在故意形态确定之时也同样予以降格适用。或许这也是张明楷教授在认可故意过失存在位阶或等级关系之后，仍然坚持认为将某种犯罪确定为过失犯罪时，以存在对应的故意犯罪为前提[20]。罪过位阶论所带来的必然结论就是减少故意犯罪，而适当扩张过失犯罪，这也与笔者所认同的故意犯罪是过失犯罪的加重形态的观点相一致。在此，需要予以澄清的是，将存在论的故意降格评价为过失，进而以过失犯罪归责并非在所有的故意犯罪之中均适用。一个明显的有预谋的以特别残忍手段的故意杀人行为是无论如何不可能规范评价为一个过失致人死亡的行为的。故意规范评价为过失的行为必须限定在一定范围，并且结合规范保护目的、刑事政策考量以及法定刑对罪过形式的制约等因素。对该部分的详细探讨见下文。

(二)罪过位阶论和间接故意的过失推定

在部分疑难案件故意和过失的认定上，确实存在事实认识不清，无法准确厘清行为人主观罪过形式的情况。因为我们每个人的认知水平是有限的，做不到成为行为人肚子里的“蛔虫”，了解到行为人思想内容之全部。我们所能做的仅仅是通过行为人一系列通过主观外化见之于客观的资料，并结合我们自己的日常生活之经验来推测行为人行为时的主观心理。然而这一系列主观见之于客观的推测活动的进行并非完全顺利，特别是在刑事诉讼的证明活动中，仍然会受到严苛的证据规则的约束，以至于某些客观真实上存在于行为人头脑之中，而又为我们内心所确信的故意的心理事实，却无法通过合法有效的证据加以证明。对此，有学者提出，“对于那些在罪过方面本身游离于界限之间、证据上存有疑点而并不足以认定故意的案件，只能退回过失的界域之内处断”[21]。可以说，在实体法中界分故意过失的难题通过程序存疑有利于被告原则予以补救的做法在各国都是普遍的，故意杀人罪和故意伤害致人死亡之间的区别就相当棘手。如德国联邦最高法院以心理梗阻理论(Hemmschwellentheorie)解决区分杀人故意与伤害故意的疑难案件*德国联邦最高法院心理梗阻理论(Hemmschwellentheorie)认为，在这种情况下，行为人应该会认真而明确地相信结果不至于发生，因为在杀人故意之前矗立着一道不易跨越的心理障碍，而伤害故意的心理障碍较低。参见徐育安：《杀人故意与伤害故意之区别》，《月旦法学杂志》2009年第6期，第287页。。这种理论背后的价值选择同样认为归根于程序法中存疑有利于被告原则。

行文中笔者已经提到，故意过失位阶关系的研究就肇始于在事实认定不清的情况下防止处罚出现漏洞而不得已情况下主张表面的责任要素进而为故意降格评价过失提供理论上的进路。因此，可以说张明楷教授所理解的故意过失位阶关系事实上和冯亚东教授所提倡的间接故意的过失推定分别是在实体法和程序法上的不同表现。前者侧重于在规范刑法学视野下将责任问题在犯罪论之中消化，而后者则更加注重程序对事实认知及规范评价缺失的补足。和张明楷教授一样，笔者所理解的罪过位阶论的建构也是在刑法教义学体系之下，依然是实体法视角而非程序法视角。当然，实体法视角同程序法视角并非是相互排斥的，二者应当是相互衔接补充的。正是由于可以在实体法中将故意降格评价为过失，因此对间接故意的证明标准过高，在承认故意过失仅存在量的区别的情况下，存疑有利于被告的程序补救则存在更为正当性的理由。因此，间接故意的过失推定和罪过位阶论并非对应分管故意过失认定在程序法和实体法上守卫，显然罪过位阶论在实体法上的含义更为丰富，解决故意过失认定的层次要更加深远，作用的范围也更为广泛。罪过位阶论和间接故意的过失推定存在着千丝万缕的联系，在程序法上通过存疑有利于被告的补充以解决故意过失的认定也着实是建立在故意过失位阶关系基础之上，而非其对应实体法理论的全部。

通过探究故意过失在存在论层面上的界限，应当坚持以结果本位为基础的故意本质以及意欲要素为认识要素征表的前提下，故意过失区分仅在对结果认识程度的差异，并作为其罪过位阶论的规范评价基础。结合我国《刑法》第十四条和第十五条的规定，将“轻信能够避免”作为表面的责任要素，在一个出于故意的行为事实清楚的情况下，对行为人以过失犯罪论处提供理论和规范上的支持。在程序法上通过存疑有利于被告的间接故意的过失推定，一定程度上是和罪过位阶论是一致的，但并非实体法上罪过位阶论理论的全部。罪过位阶论既包括事实不清情况下故意评价为过失的降格以求，也存在着事实清楚的事实的故意规范评价为过失犯罪的情形。

三、量刑反制定罪——罪过位阶论的贯彻依托

在坚持新康德主义注重价值判断的方法论且并不放弃本体论基础、故意过失双重地位、结果本位基础以及意欲要素征表说的前提下，我们不得不直面行文已经提到的问题，即存在论上一个故意的行为评价为过失犯罪的依据或者规范评价的目的究竟是什么以及在什么情况下可以将故意行为降格评价为过失(仅指事实清楚的故意评价为过失，排除间接故意的过失推定的情形)。

功能主义刑法大行其道的晚近刑法学将预防必要性、可罚性以及刑事政策的考量纳入刑法理论之中，在价值判断逐渐越过“李斯特鸿沟”*德国学者罗可辛教授使用德语的Lisztsche Trennung一词描述李斯特区别刑法教义学与刑事政策的做法。蔡桂生将Lisztsche Trennung一词形象地翻译为“李斯特鸿沟”。在一定程度上揭示了(对于李斯特来说)刑法与刑事政策之间的紧张关系。参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗可辛贯通》，《中外法学》2013年第5期。形成贯通之际，重新思考罪刑之间的关系，可以说是目的理性思想在中国当代刑法学之中的相应回响。传统的罪刑关系坚守刑由罪生，以罪定刑的思想是完全将价值判断交予立法者，而坚守纯粹的罪刑法定主义。从绝对主义罪刑法定原则走向相对主义罪刑法定原则使得刑法解释作用空间变得更加富有弹性，也同样使得价值判断在法规范解释中的作用得以凸显，因而为刑事政策乘势而上提供了契机[22]。与此同时，也为扭转罪刑单向关系提供了契机。

我国学者梁根林教授较早提出“以量刑反制定罪”的命题[23]。“量刑反制定罪”的理念一经提出便在刑法学界以蓬勃之势发展，有学者进一步提出“以刑定罪”，高艳东教授则走得更远，认为可以以刑罚裁量适合为由，改变罪名以维护实质正义[24]。“以刑定罪”的思想在特别关系的法条竞合是否能够适用重法优于轻法原则上表现的更为明显，有学者便指出，将重法优于轻法作为法条竞合处罚原则的例外即存在“以刑定罪”之嫌*“主张可以适用重法优于轻法原则学者的判断顺序，实际上就是先考虑能否对被告人进行刑罚上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，本质上就是‘以刑定罪’的思想。”参见周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期。。从“量刑反制定罪”(以刑制罪)到“以刑定罪”的跨越，使得罪刑关系的天平完全倒向刑的一边，而忽略罪的重要性。付立庆教授曾在课堂中形象地比喻“以刑定罪”为估堆，即先估堆一下犯罪嫌疑人应当判处多大的刑罚，感觉判处3年以下有期徒刑合适的那么就适用A罪，感觉判处3年以下有期徒刑太轻就适用法定刑更高的B罪。劳东燕副教授则正确指出，量刑反制定罪只能在构成要件解释即解释论而非立法论上才予以适用，即在刑法教义学向度下才能予以适用[25]。张明楷教授也曾指出，量刑反制定罪决不可突破罪刑法定的束缚而任意处之[26]。随着研究的进一步深入，有学者从深层次中挖掘“量刑反制定罪”的理论支撑，从英美法系现实主义法学倡导、大陆法系读者中心主义以释义学中实质解释论来为其合理性和存在的正当性提供理论基础[27]。

不可否认的是，立足于实质正义的量刑反制定罪是从另一层面考量罪刑相互关系的有益思考，是存在一定的合理性的。量刑反制定罪应当划分为两个层次，第一层次是“以刑制罪”，即通过法定刑设置刑罚裁量的妥当性来制约某一具体犯罪的构成要件的解释；第二层次是“以刑定罪”，即通过比较两个罪名刑罚裁量适用的妥当性选择适用具体犯罪构成要件而定罪。大部分学者所反对的是第二层次的量刑反制定罪，因为其完全忽视构成要件的机能，严重践踏罪刑法定原则，使得罪刑关系完全失去平衡。而第一层次的量刑反制定罪则是在罪刑法定原则的框架之内，基于理性目的考虑和量刑妥当性进而对构成要件进行实质性的解释所形成的罪刑互动。尽管说“以刑定罪”和“以刑制罪”二者仅一步之遥，却是分属罪刑法定原则楚河汉界的两方，“以刑制罪”的思想应当是受到重视和提倡的，而“以刑定罪”则突破了罪刑法定原则而应当予以坚决抵制。

罪过位阶论实质上是“以刑制罪”在构成要件的罪过形式确定上的一种运用。世界各国普遍的做法是以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。同等法益侵害下，对故意犯罪的刑事责任要远远重于过失犯罪，并且故意犯罪所带来的其他消极的社会效果也是相当严厉的*《中华人民共和国律师法》第七条规定，对受过刑事处罚的申请人，不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条第二款规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定工作。《关于新闻采编人员从业管理的规定》，因故意犯罪被判处刑罚的，终身不得从事新闻采编工作。相当一部分行政法规以及行业规范中对故意犯罪的行为人实行行业禁止。。因此，限制故意犯罪的适用范围便成为一个重要的问题予以提出。随着故意作为一般的主观违法要素的主观不法论的盛行，使得故意犯罪的处罚范围(如不能犯以故意犯罪的未遂犯处罚)过于宽泛。从某种意义上说，起家于过失犯罪的客观归责理论在雄心勃勃地期待一统不法理论之时，就基于限制故意犯罪适用范围以此扭转主观不法理论的主导地位。尽管客观归责理论作为实质的构成要件理论，通过是否造成法益侵害的危险等方面确实一定程度上起到限制故意犯罪的目的，但是随着行为人特殊认知这一客观归责的“在背的盲刺”，使其理论统一性大打折扣。如果说客观归责理论是从客观角度对故意犯罪予以限制，那么可以说罪过位阶论是从主观角度对故意犯罪限制的有益尝试。当然，这种对故意犯罪的限制存在相对严格的条件，而非普遍适用。以醉酒型危险驾驶罪为例，应当认定其为过失的抽象危险犯追究其过失犯罪的责任而非故意犯罪。出于过失的醉酒驾驶行为可能因为行为人酒量不好导致行为人无意识驾驶或者有意识但不能自我控制，进而在抽象危险的程度上要高于主观上处于故意但是酒量很好，仍然具备驾驶机动车能力的情形*“前者如酒量过人的行为人在饮酒量刚刚达到法定醉酒标准，主观上自认为、客观上也没有明显影响其意识能力、反应能力和控制能力的情况下，故意‘在道路上醉酒驾驶机动车’；后者如行为人在深度醉酒、烂醉如泥、不省人事的状态下，无意识地‘在道路上醉酒驾驶机动车’，或者虽然有意识却不能自制地‘在道路上醉酒驾驶机动车’。虽然前者是出于故意而“醉驾”，后者是出于过失而‘醉驾’，但后者对公共交通安全的抽象危险显然大于前者，甚至得认为后者的罪责程度亦不亚于前者。”参见梁根林：《“醉酒”入刑后的定罪困扰和反思》，《法学》2013年第3期。。因此，从对法益所造成的危险程度、该罪法定刑对罪过形式的限定以及限制故意犯罪适用等角度出发，应当得出该罪为过失的抽象危险犯的结论。再以泄露国家秘密罪和泄露军事秘密罪为例，《刑法》第二百九十八条第一款、第四百三十二条第一款故意犯罪和过失犯罪在同一条款下法定刑完全相同。对此，立法论上批判其违背责任主义显得无济于事，应当倾向于在解释论上，将分则条文中的故意、过失理解为存在论上故意、过失，而在规范评价上以过失犯罪论处。如此处置的理由便是无论是国家秘密还是军事秘密，都只限于一定范围的人员知悉，只要行为人违反保守国家秘密的义务所造成的法益侵害及其危险都是一样的，将其规范评价为过失犯罪则是在责任主义下消解兼有型罪过的有效途径*兼有型罪过由武汉大学皮勇教授和江苏大学王刚博士所提出，将我国刑法分则规定的罪过形式兼含犯罪故意和犯罪过失的情形称之为兼有型罪过。参见皮勇、王刚：《我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究》，《法商研究》2014年第2期。。

对此，可能会出现两种质疑，第一，以具体的刑罚裁量来反推行为的罪过形式的确立，如果刑罚裁量发生变化，那么该罪的罪过形式是否会发生变化？第二，同等类型法益侵害故意行为和过失适用同一法定刑完全可以在量刑阶段予以区分，在罪过形式确定阶段区分二者意义不大。具体来说，如果立法者将危险驾驶罪的最高法定刑由6个月的拘役改为3年以下有期徒刑，那么醉酒型的危险驾驶行为是否仍为过失的抽象危险犯？故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪虽然规定在同一法条之下适用同一法定刑，但是司法解释将其适用不同的立案标准，完全可以在量刑阶段解决故意和过失犯罪的区分问题。对于第一个质疑，随着风险刑法规制的提前介入，无论是否承认，过失的抽象危险犯作为一种行为类型，已然出现而且在未来的刑法之后还将会出现*针对过失的危险犯在我国刑法中存在与否在理论界有比较大的争议。如陈兴良教授认为，我国刑法中并不存在过失犯的危险犯，这种立法状况和我国所特有的行政处罚与刑事处罚的二元处罚体制具有密切相关性。过失危险行为一般都只是行政处罚的对象，而不能进入刑事立法的视野。并且主张只有处罚故意犯的危险犯的前提下，才能处罚过失的危险犯，认为醉酒型危险驾驶罪为故意犯的危险犯。(参见陈兴良：《过失犯的危险犯：以中德立法比较为视角》，《政治与法律》2014年第5期)笔者并不赞同陈兴良教授的论断，风险刑法理论为过失危险犯提供理论前提，事实上已经出现并将在今后继续存在。陈兴良教授将醉酒型危险驾驶罪认定为故意犯罪的主张实质上仍然是基于故意过失对立关系而非位阶关系而得出，为笔者所不采。。醉酒型危险驾驶罪的法定刑不可能超越交通肇事罪的法定刑，因为前者是过失的危险犯，后者是过失的结果犯，后者与前者相比存在危险结果的现实化。如果立法者发现危险驾驶罪的现有的刑罚裁量仍然无法解决酒后驾驶行为需要提高法定刑，那么提高后的法定刑的最高刑只能小于3年以下有期徒刑(而且不可能等于3年有期徒刑)，那么醉酒型危险驾驶罪作为过失的抽象危险犯应当是成立的。对于第二个质疑，实质上是涉及兼有型立法缺陷的消解。同等类型法益侵害的故意和过失行为应当适用不同的法定刑，并且故意的责任重于过失的责任是责任主义的题中之义，这一点是毫无疑问的。最佳的方式当然就是故意犯罪和过失犯罪分属于不同的刑法条文，并且规定不同的法定刑予以适用。在刑法未修改之前，以罪过位阶论为视角，将其规范界定为过失犯罪则避免了违反责任主义之嫌，而认为在故意过失分别定罪仅在量刑阶段适用不同的法定刑的做法仍然会给司法操作带来任意裁量的结果，根本无法保证其适用的正当性。如果故意杀人和过失致人死亡规定适用同一法定刑，当然应当在量刑阶段适用不同的刑罚，但存在着司法机关将过失致人死亡与故意杀人同等对待的危险。

总的来说，罪过位阶论是以限制故意犯罪适用范围的规范目的出发，将价值判断、刑事政策考量色彩浓重的量刑反制定罪思想适用于罪过形式确定的有益尝试。正是基于该规范目的，扎根于量刑反制定罪，借助表面的责任要素，使得罪过位阶论得以存续在我国刑法之中，对进一步确定个罪的罪过形式、反思消解兼有型罪过形式、探析打击错误处罚原则以及结果加重犯结构都具有理论指导意义。

四、罪过位阶论侧面一：故意可以降格评价为过失犯罪

罪过位阶论存在两个侧面，第一个侧面就在于存在论上的故意可以降格评价为过失犯罪。该侧面的展开，除了行文已提及的事实不清情形下间接故意的过失推定以及醉酒型危险驾驶罪故意降格评价为过失进而以过失抽象危险犯评价之外，更多的表现则针对我国刑法之中大量存在的仅包括过失犯罪而没有相应的故意犯罪的情形。大多数学者坚持的观点仍然是以没有过失犯罪相对应的故意犯罪为由，将该部分犯罪统一界定为故意犯罪，进而使得故意犯罪处罚范围更为广泛，以维护以处罚故意犯罪为原则，过失犯罪为例外。如果承认故意过失之间存在位阶关系，认同故意过失的构造存在一致性，故意犯罪是过失犯罪的加重形态的话，那么大部分被认为仅存过失犯罪而无对应故意犯罪的相应犯罪就存在着界定为过失犯罪的可能性。从行文中，笔者已然分析故意过失本体论之间的差异，坚持意欲要素征表，故意过失之间仅存在回避可能性高低的区分。随着风险社会刑法理论的变革，过失犯罪的规制将进一步扩展，从保障人权和公民行动自由的角度出发，刑法以处罚故意犯罪为原则，并坚持处罚过失犯罪为例外，不会发生根本性的变化。但是传统刑法规制的格局在故意和过失犯罪分配的天平会随着风险刑法的介入而悄然发生变化，过失犯罪的砝码和戏份会加重则是大势所趋。适当扩张过失犯罪的适用范围，并不会对人们的行动自由产生限制，因为罪过位阶关系下过失犯罪的增加并非是将轻微的不法升格为过失犯罪，而是消解部分事实上的故意犯罪，以此来限制故意犯罪的处罚范围。总体来说，罪过位阶论的出发点是有利于被告人的，过失犯罪的扩张是有益的。

按照责任主义原理的要求，过失犯罪应当存在与其相对应的更为严重的故意犯罪，并且故意犯罪的处罚要重于过失犯罪。但是，在我国刑法中，仅存在过失犯罪而不存在故意犯罪的情形还是广泛存在的。比如违规发放贷款罪、丢失枪支不报罪、食品监管渎职罪等。这些个罪在罪状中的表述都存在造成严重后果，而严重后果的造成又往往归结于第三人行为的犯罪中。行为人对待严重后果的发生是否需要有认识以及是否存在过失的问题则涉及罪量因素为构成要件要素还是客观处罚条件的问题，其本质仍然是以行为本位为中心还是依结果本位为中心作为认识内容的问题。对此，笔者倾向于坚持结果本位作为原则，客观处罚条件或者客观超过要素作为补充适用*该部分并非笔者论述的重点，因此只表达基本立场，在坚持结果本位的认识内容为原则的前提下部分承认客观超过要素。例如滥用职权罪中致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失视为客观超过要素，进而认为滥用职权罪为故意犯罪，以作为渎职犯罪中故意犯罪的基本法条并和玩忽职守罪过失犯罪基本法条对应。但是在违规发放贷款罪、丢失枪支不报罪中的严重后果则坚持认为属于结果的构成要件要素。。以下笔者通过丢失枪支不报罪作为分析样例，进一步论证罪过位阶论的适用。

我国《刑法》第一百二十九条规定了丢失枪支不报罪*《刑法》第一百二十九条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”，该罪在客观方面基本不存在争论，至于主观方面则是理论争议之处。各种理论学说混战，既有持故意犯罪，也有持过失犯罪，还存有复合罪过论、客观超过要素以及客观处罚条件等观点。如果认为该罪的罪过形式为过失犯罪，就必须考虑行为人对丢失枪支不及时报告造成严重后果主观上持故意时，行为人构成何罪。如果将丢失枪支不报罪认定为过失犯罪，而根本不考虑丢失枪支不报造成严重后果持故意是否符合其他的构成要件，至少会间接违反罪刑法定原则[28]。

如果行为人丢失枪支不及时上报并且故意放任严重后果的发生，那么行为人的行为是否会造成处罚上的漏洞呢？如行为人在将枪支丢失(这里的丢失既包括由于自身不注意而丢失也包括被盗窃、抢劫等他因的失去)，并且明知枪支控制者将要用丢失的枪支去进行杀人行为，那么行为人是否构成不作为的故意杀人罪的帮助犯或者以危险方法危害公共安全罪就自然成为问题。对故意杀人罪持否定论的论者指出，丢失枪支不报告的行为，即使间接地引发了他人使用枪支去杀人的案件，也不可能追究丢失枪支者故意杀人罪的刑事责任。原因在于丢失枪支的行为并不符合故意杀人的类型化的行为*因为“所谓‘杀人’行为，并不包含偶然导致死亡结果发生的一切行为，而必须类型性地导致他人死亡的行为”。[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第125页。转引自：张明楷《罪过形式的确定》，《法学研究》2006年第3期。。基于同样的理由，当行为人丢失枪支不报告，对他人利用该枪支实施抢劫行为持故意态度时，也不能认定丢失枪支不报告的行为构成抢劫罪。同时，也有持否定论的论者从相当性的经验法则评估否认丢失枪支与其后犯罪之间的危险关联以及不作为犯中结果回避可能性角度来论证[29]。至于以危险方法危害公共安全罪则更是存在违反罪刑法定主义之嫌，丢失枪支不报告与放火、爆炸等危险方法不具有相当性，难以符合以危险方法危害公共安全罪的客观要件。因此，否定论者基于防止处罚漏洞，借助于将严重后果界定为客观的超过要素，进而得出丢失枪支不报告罪为故意犯罪而非过失犯罪的结论。

如上文所言，丢失枪支不报罪罪过形式确立中对严重后果的理解以及是否承认客观超过要素，事实上仍然是以行为本位还是以结果本位作为认识本质的理解问题。不可否认的是，在风险社会下，针对行为危险本身的考虑显得越发重要[30]。对危险品的管控对于维护社会秩序而言至关重要，但是否有必要将丢失枪支不报罪的处罚提前至不报行为本身，而将后果作为客观处罚条件进而先扩张后限缩进行适用呢？在笔者看来，坚持传统的结果本位为中心的认识内容足以应对枪支管理活动所蕴含的现代风险。持客观处罚条件论的论者认为，丢失枪支不报罪处罚的是行为人丢失枪支而不予报告的行为，至于危害结果的认识则是不必要的，仅作为限制刑罚适用的事由。无论对严重后果的出现是持故意还是过失，因为其不报告行为是故意的，其罪过形式仅为故意犯罪。坚持将严重后果作为客观构成要件要素要求行为人主观上必须加以认识，丢失枪支不报罪处罚的不是行为人不报告的行为本身，而是行为人为不报告所出现的结果答责性。行为人主观罪过形态是存在过失的，而故意放任严重后果的发生通过降格评价为规范上的过失，进而认定丢失枪支不报罪为过失犯罪，则是罪过位阶论适用的结论。当然，行为人明知自己丢失的枪支被他人用于杀人行为论证其成立不作为的故意杀人罪的帮助犯是存在理论上的空间的*不作为帮助犯是共犯与不作为犯的交叉形态，既符合不作为犯的特征，也具备帮助犯的特征。不作为帮助犯仅限于片面帮助的情形。不作为的帮助，其可罚的违法、可罚的责任以及整体呈现出来的应受刑罚惩罚性明显低于不作为正犯。因此，处罚不作为的帮助犯可谓“例外的例外”，更应慎之又慎(参见张伟：《不作为帮助犯研究》，《法学论坛》2013年第2期)。而否认论者提出的构成要件类型化问题，则混淆了基本的构成要件和被修正的构成要件，丢失枪支不报的行为是符合故意杀人罪帮助犯的修正的构成要件的，而不作为的结果回避可能性则可以通过风险升高理论予以回应。。只是与其承认片面的不作为的帮助犯，不如在责任中承认故意过失位阶关系得出合理结论来得更加直接有效。事实上，通过罪过位阶论的论证，所起到的效果和持故意论的客观超过要素说在限制处罚范围上是一致的，其根本的区别在于持客观超过要素说将行为故意取代结果故意，进而扩大故意犯罪的适用范围，对于被告人而言是不利的，所带来的消极后果则更为严重。

罪过位阶论的侧面之一便是存在论上的故意可以降格评价为过失犯罪。针对有学者主张的我国刑法之中存在仅包括过失犯罪而没有相应故意犯罪的情形，将该部分犯罪统一认定为故意犯罪的做法，完全可以通过罪过位阶论，将该部分犯罪消解于过失犯罪之中。通过对丢失枪支不报罪罪过形式的分析，将存在论意义上的故意降格评价为过失犯罪，进而将整个罪名的罪过形式确定为过失犯罪具有可行性。

五、罪过位阶论侧面二：过失不可以升格评价为故意犯罪

罪过位阶论的第二个侧面就在于不可将存在论的过失升格评价为故意犯罪。该侧面的展开除了行文已然提及的对纯粹故意概念的批判、同等法益侵害下故意过失处于同一法定刑的泄露国家秘密罪以及泄露军事秘密罪之外，更多的表现则是我国刑法之中大量存在兼有性罪过的立法以及刑法理论中在打击错误场合下对法定符合说的提倡。罪过位阶论的倡导是责任主义下归责于故意的不法和罪责要重于过失，过失和故意在同等法益侵害下应当在不同的法定刑下评价才是正当的。一个存在论上过失的行为由于其本身是对法规范的不注意而非对法规范的敌对漠视态度，因此对行为人的责任非难应当仅限于过失犯罪之中，不可升格评价为故意犯罪。但是在刑事立法以及刑法理论研究中，将存在论上过失的行为升格评价为故意行为仍然随处可见。为了更好的贯彻责任主义，就应当反思现有的刑事立法和刑法理论，在刑法教义学下尽可能消解诸如兼有型罪过立法所带来的负面影响以及积极倡导改变诸如打击错误法定符合说作为通说盛行的局面。下文即从“兼有型罪过”立法和打击错误法定符合说这两个方面进行反思及批判。

(一)“兼有型罪过”立法模式之批判

“兼有型罪过”立法是指立法者将两种不同罪过形式的犯罪行为糅合在一起共用一个复合的法定刑的情形[31]。“兼有型罪过”在我国刑法之中典型的表现除了故意、过失泄露国家秘密罪、军事秘密罪之外，最为典型的是刑法中规定了大量如致人重伤死亡等结果加重犯的情形，对致人重伤死亡结果之出现既可以是基于过失的心理也可以是基于故意的心理，即过失之结果加重犯与故意之结果加重犯在同一法定刑下等同适用。争议最终的焦点在于对于加重结果的罪过形式能否是出于故意。尽管我国刑法的司法解释对于抢劫致人死亡、绑架并杀害被绑架人以及劫持航空器致人重伤死亡等罪名中，将加重结果的罪过形式包含了故意，从而使得包含故意的结果加重犯有权威性解释的认可，但是在理论上还存在探讨的空间，也正是罪过位阶论所要批判的立法现象。

反对将故意认定为加重结果的罪过形式的理由，大致可以归纳为两个方面：1.如果结果加重犯中对于加重结果的罪过形式包含故意，那么故意形态下的结果加重犯与过失形态下的结果加重犯，在同一条款中予以规定，有违反责任主义之嫌。2.对过失的结果加重犯和故意的结果加重犯在同一条款中规定，即意味着对于加重结果的罪过形式既可以是故意也可以是过失，然而我国刑法并未规定双重罪过形态，有违反罪刑法定之嫌。对第一个理由，有学者可能会提出批判，将故意和过失在同一条款项下处相同的法定刑，表面上看，确实有违责任主义之嫌，但是仔细探究会发现问题的核心并不在于对加重结果的罪过形式包含故意违反责任主义的要求，而是结果加重犯本身可能存在违反责任主义，是结果归责的产物[32]。因此，并不是对加重结果持故意的罪过形式本身存在违反责任主义，而是结果加重犯(故意基本犯+过失结果)本身有可能违反责任主义原则。以抢劫致人重伤死亡为例，抢劫过程中过失致人重伤和死亡与抢劫过程中故意伤害或者杀害被抢劫者致人重伤死亡的，同样被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。虽然说二者可以在量刑阶段加以区分，但是在定罪上适用同样的结果加重犯的犯罪形态。甚至可以说，故意基本犯+故意加重结果比过失基本犯+过失加重结果更加符合责任主义的要求。或许这也就可以解释世界各国普遍承认结果加重犯并且将对结果的罪过界定为至少有过失的原因。但是，在笔者看来，上述论证对结果加重犯本身的认识是存在偏差的。结果加重犯的加重根据主要存在单一形态论*单一形态论认为，加重结果的发生只是客观(加重)处罚条件，不需要行为人具有认识和认识可能性；结果加重犯与基本犯一样，都是单纯一罪；刑法之所以对结果加重犯加重刑罚，就是因为客观上发生了加重结果。参见[日]香川达夫：《结果的加重の本质》，庆应通讯1978年版，第63页。转引自张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，《法学研究》2005年第1期。、复合形态论*复合形态认为，结果加重犯是基本犯的故意犯与加重结果的过失犯的复合形态；由于过失犯一般不处罚未遂，所以没有发生加重结果，也不成立结果加重犯。参见[日]福田平：《刑法总论》，有斐阁2001年全订第3版增补版，第226页。转引自张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，《法学研究》2005年第1期。、危险性说*危险性说认为，结果加重犯不是基本犯与加重结果之间的单纯外形上存在关联的犯罪类型，而是由于固有的不法内容(危险关联)使基本犯与加重结果具有内在的密切关联和特定构造的犯罪类型。参见[日]丸山雅夫：《结果的加重犯之构造》，《现代刑事法》，2003年第4号，第45页。转引自张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，《法学研究》2005年第1期。。其中危险性说比单一形态论和复合形态论具有优势，也符合责任主义原则。因此，并不能将结果加重犯归咎为是封建主义结果责任的产物，结果加重犯处罚的依据在于立法者基于刑事政策的考量，进而类型性地将加重结果的发生概率极高的一定范围的故意犯，在立法过程中就已经有选择的挑选归纳出来并作为特别法定的一罪而加以明文规定。也有学者通过与英美法系中的重罪谋杀罪做对比，并以自陷禁区以及犯罪预防等寻求结果加重犯的处罚依据[33]。应当说，结果加重犯作为法定的一罪是规范评价的产物，绝不可以将故意犯和过失犯的法定刑简单相加。因此，将故意的结果加重犯(事实上并不认为结果加重犯包含故意)与过失的结果加重犯在同一法定刑下规定本身是违反责任主义的，而非结果加重犯本身违反责任主义。第二个理由，对双重罪过的否定事实上涉及结果加重犯的构造，涉及对基本犯的罪过和加重结果的罪过的认定以及结果加重犯作为法定一罪的罪过形式的确定。从存在论角度上看，确实存在着基本犯的罪过和加重结果的罪过的双重罪过形式，但是在规范评价上结果加重犯作为加重的犯罪构成只能是一个罪过形式，必须坚持一罪一罪过的原则。因此在笔者看来，结果加重犯的构造仅仅包括两种情形，“故意的基本犯+过失加重结果”以及“过失的基本犯+过失加重结果”两种形式。即在结果加重犯之中对于加重结果的罪过形式只能出于过失，不能包含故意，否则就属于双重罪过，违反犯罪构成理论和罪数理论。对于故意的基本犯+故意加重结果的情形，只能认定为数罪或者是结合犯，而不能是法定一罪的结果加重犯。

但是，刑事立法过程中出现了大量的故意的结果加重犯，如抢劫致人重伤死亡。如何在教义学层面上最大程度消解“兼有型罪过”立法所带来的违反责任主义的后果则是问题的关键。将存在论上的故意降格为过失显然并非解决问题的良好出路，更为务实的态度则是在客观层面上对过失的结果加重犯进行限制，使得过失的结果加重犯的客观不法加强，以弥补其在主观不法上与故意的结果加重犯的差距，达到罪刑相适应的效果。以抢劫致人重伤死亡为例，抢劫者在抢劫过程中过失地致使被抢劫者死亡和抢劫罪为了方便抢劫将被抢劫者杀害存在着主观不法上的差异。虽然在最终结果不法上都是剥夺他人的生命，使被害人生命丧失，但是可以在行为不法上对过失致人死亡的行为进行限制，比如以特别残忍手段对被害人进行伤害导致被害人伤害致死，以此弥补主观不法之不足，同样体现着量刑反制定罪的思想。在“兼有型罪过”立法没有做出更改之前，以量刑反制定罪的思想为指导，通过对过失行为客观不法特别是行为不法的限制，以此和故意行为相匹配或许是目前看来最大程度消解“兼有型罪过”最为有益的努力和尝试。

(二)打击错误法定符合说之批判

针对具体打击错误具体符合说和法定符合说的对立，德国刑法一直以来主张具体符合说，主张打击错误应以意欲之犯罪的未遂犯与错误犯罪之过失犯并合处罚[34]。法定符合说作为通说，受到日本刑法学界老一辈著名学者如团藤重光、大谷实、大塚仁等学者的大力倡导以及司法判例的支持。但最近具体符合说在日本也得到如山口厚等教授的支持而成为有力学说。在英美法系之中，对具体打击错误的处罚通过犯意转移原则来事实上站在支持法定符合说阵营一边，但是该原则自产生之始就不乏反对者，而且批判的声音愈演愈烈[35]。无论是大陆法系的德国、日本还是英美法系国家，在具体打击错误场合下，法定符合说正遭受着具体符合说的强势冲击而江河日下。规范评价论下的罪过位阶论，禁止将一个存在论上过失的行为升格评价为故意犯罪，而法定符合说无视法益侵害主体个别化而直接认定为故意犯罪，显然是违背罪过位阶论的。

对具体符合说和法定符合说分歧的本质，有学者提出二者的根源在于对“故意”的抽象程度不同[36]。在笔者看来，对“故意”抽象程度的不同，仅仅说明了具体符合说和法定符合说都是规范评价的产物，都是以一般人的视角来认定故意，采取规范的构成要件去评价，而非存在论上的思维。因此，具体符合说又被称为具体的法定符合说。甚至在山口厚教授看来，抽象的法定符合说未能使构成要件该当性的判断和“法定符合”的基准发生连动，其作为法定的符合说存在着基本的疑问[37]。具体符合说和法定符合说本质的区别就在于法益主体的个别化是否需要作为重要的内容而予以认识，具体符合说则是主张不抽象化法益主体的个别化，而法定符合说则是完全抽象化，将构成要件所有的事实抽象看待。这样就导致了在并发事件处理上无论是一故意说还是数故意说再次返回到具体故意的认定上出现理论解释不通的境遇。因此，对故意杀人罪的认定必须是特定的法益主体，否则会造成司法上处断的困境[38]。

法定符合说的缺陷还在于通过对构成要件的抽象理解，事实上将一个存在论上过失的行为甚至是一个意外事件评价为故意犯罪。如行为人意图杀害甲，开枪射击，由于射击技术差，没有击中甲，恰巧击中了突然出现的乙，结果导致乙的死亡。行为人对于乙的死亡由于缺乏预见可能性，既不存在故意也不存在过失的情况下，按照法定符合说的观点，只要行为人意图杀害人，并且由于杀害行为而真的杀了人，那么就应当按照故意杀人罪的既遂处理。但是行为人对甲仅存在故意杀人的未遂，而对乙的死亡连过失都没有，仅仅是一个意外事件。按照一故意说，行为人对死亡的乙存在杀人的故意，而数故意说则是将对乙的死亡也认定为故意，无论是一故意说还是数故意说，实质上都是将存在论上的一个意外事件升格为故意，进而以故意犯罪的既遂犯论处，是完全违背罪过位阶论的。再以刑法分则中抢劫致人重伤死亡为例，对于结果加重犯中的致人重伤死亡的理解，就存在着是否包括被抢劫者以外的第三人以及同案犯的争议。日本多数判例支持死伤的范围不以抢劫的对象为限*例如，最高裁判所曾有判例认为，抢劫犯为了免受逮捕，致警察死伤，构成本罪；抢劫犯在开枪射杀被害人时，击中了没有预料到的第三者，也构成本罪。参见刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第159页。。最有争议的是抢劫致人死亡中“人”的范围是否包含抢劫犯罪的同案犯。有学者认为，对死伤的结果应当有所限制，抢劫犯实施暴力时，误伤同案犯，或者抢劫犯之间发生争斗造成死伤不属于抢劫致人死伤罪。死亡的对象还必须是直接或者间接对抢劫相关连行为有妨碍的人[39]。因此，对于抢劫致人重伤死亡的结果加重犯中打击错误的处理，是否需要区分被害人和无关第三人以及同案犯就成为问题的焦点。如果坚持法定符合说，致人重伤死亡的“人”应当不予区分，无论是具体的哪个人，在规范评价上是没有区别的。将抢劫致人重伤死亡作为结果加重犯，进而加重行为人的法定刑，其原因主要是抢劫行为造成了与一般抢劫相比更为严重的危害人身法益的严重后果，至于死伤者是被害人本人，还是抢劫现场的观望者或劝阻者以及同案犯，对衡量社会危害性程度并没有实质性的影响[40]。但是法定符合说是存在问题的。在抢劫致人重伤死亡的场合下，实施暴力行为导致被害人重伤死亡或者为抗拒抓捕导致警察重伤死亡以及误伤无辜第三人的情形所包含的风险性是结果加重犯本身所能够提前预设的，而导致同案犯甚至行为人自身重伤死亡的情形则完全不同，这也充分说明了作为致人重伤死亡的“人”之间在规范评价上是应当有所区别的。行为人对被害人实施伤害，导致被害人轻伤且无力反抗，在行为人准备继续实施侵害中过失地伤害到自己，导致自己重伤、死亡的情形下，在刑法规范评价上就不能认定为故意伤害致人重伤、死亡*故意伤害致人重伤的结果加重犯中对被害人造成轻伤则过失致使自己重伤或死亡并非不可能。如周星驰电影《国产凌凌漆》中周星驰有一把特殊的枪，开第一枪时子弹是从正面打出，而开第二枪时子弹则从反方向打出。假设甲拥有这样一把枪，但并不知道枪的使用方法，甲开第一枪将乙打伤，致乙受轻伤，甲继续以伤害的故意朝乙射击结果子弹反向打出，导致自己中枪深受重伤。如果坚持法定符合说，那么对甲的行为就应当认定为故意伤害致人重伤的结果加重犯，事实上就将过失的自伤行为规范评价为故意伤害行为。。同样的情形适用于抢劫致人重伤死亡结果加重犯的同案犯上，无论是行为人自身还是同案犯，二者属于同一阵营，是行为和风险承担的共同体，导致同案犯重伤死亡应当与导致行为人自身重伤死亡同等看待，而非与被害人一方同等看待。根据具体的符合说，抢劫致人重伤死亡中“人”的理解，应当根据阵营的不同即属于被害人一方还是行为人一方而予以区别对待，体现法益侵害主体的个别化对打击错误的影响，否则就会造成事实上将过失自伤的行为错误地评价为故意。

总之，罪过位阶论的侧面之二便是不可以将存在论的过失升格评价为故意犯罪。通过对“兼有型罪过”立法模式的批判，主张结果加重犯对加重结果的罪过形式只能是过失而不能是故意，而对立法中已经存在的故意的结果加重犯则侧重于在客观不法上进行限制以最大程度上消解“兼有型罪过”。打击错误的场合下，法定符合说存在着将过失行为升格评价为故意犯罪的错误做法，因而必须予以抵制。打击错误的处理原则应当重视法益侵害的个别化，维护罪过位阶论，倡导具体的法定符合说的适用。

六、结语

罪过位阶关系是立足于解决个罪罪过形式、打击错误处罚规则以及兼有型立法模式的反思等问题的意识之上，通过坚持结果本位的故意过失的存在论基础，在故意过失双重地位的犯罪论体系之下，重构新康德主义下规范论价值判断的功能界定，并在具有实质正义理念的“量刑反制定罪”指导下的理论探究。初步得出以下结论：

1.故意过失应当区分存在论的故意过失和规范论的故意过失，进而提出罪过位阶论是规范责任论的产物，存在论的故意可以降格评价为过失犯罪，而存在论意义下的过失则不能升格评价为故意犯罪。

2.现行刑法理论的哲学根基便是新康德主义存在和当为的二元对立，但完全脱离存在论基础的规范构建则变成纯粹法学。对待新康德主义的态度，只需要认同其价值判断的方法即可，而新康德主义本身则变得无关紧要。规范论的规范理解即在重视价值判断方法之上不可脱离其存在论基础。故意过失在存在论层面上的界限，应当坚持以结果本位为基础的故意本质以及意欲要素为认识要素征表的前提下，故意过失区分仅在对结果认识程度的差异，并作为其罪过位阶论的规范评价基础。

3.结合我国《刑法》第十四条和第十五条的规定，将“轻信能够避免”作为表面的责任要素，在一个出于故意的行为事实清楚的情况下，对行为人以过失犯罪论处提供理论和规范上的支持。在程序法上通过存疑有利于被告的间接故意的过失推定，一定程度上和罪过位阶论是一致的，但并非实体法上罪过位阶论的全部。罪过位阶论既包括事实不清情况下故意评价为过失的降格以求，也存在着事实清楚情况下故意规范评价为过失犯罪的情形。

4.通过立足于实质正义的“量刑反制定罪”两层次含义的界定，主张以刑制罪，反对违反罪刑法定的以刑定罪。罪过位阶论是以限制故意犯罪适用范围的规范目的处罚，将价值判断、刑事政策考量色彩浓重的量刑反制定罪适用于罪过形式确定的有益尝试。

5.针对我国刑法之中存在仅包括过失犯罪而没有相应故意犯罪的情形，将该部分犯罪统一认定为故意犯罪的做法，完全可以通过罪过位阶论，将该部分犯罪消解于过失犯罪之中。通过对丢失枪支不报罪罪过形式的确定，将存在论意义上的故意降格评价为过失犯罪，进而将整个罪名的罪过形式确定为过失犯罪具有可行性。

6.通过对“兼有型罪过”立法模式的批判，主张结果加重犯对加重结果的罪过形式只能是过失而不能是故意，而对立法中已经存在的故意的结果加重犯则侧重于在客观不法上进行限制以最大程度上消解“兼有型罪过”。打击错误的场合下，法定符合说存在着将过失行为升格评价为故意犯罪的错误做法，因而必须予以抵制。打击错误的处理原则应当重视法益侵害的个别化，维护罪过位阶论，倡导具体的法定符合说的适用。

[1][德]罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005.730.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.259；梁根林.“醉酒”入刑后的定罪困扰和反思[J].法学，2013，(3).

[3][德]罗克辛.客观归责理论研讨[J].许玉秀，郑铭仁译.政大法学评论,1983，(5).

[4][9][德]康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平译.北京：商务印书馆，1991.19，31.

[5]冯军.刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷[J].中外法学，2012，(1).

[6]李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京：法律出版社，1998.106.

[7][8]周光权.价值判断和中国刑法学的转型[J].中国社会科学，2013，(4).

[10][13]陈磊.纯粹规范性的故意概念之批判——与冯军教授商榷[J].法学，2012，(9).

[11]冯军.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心[J].法学家，2012，(1).

[12]付立庆.刑法积极主义立场下的刑法适用解释[J].中国法学，2013，(4).

[14]车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系[J].法学研究，2010，(2).

[15]劳东燕.犯罪故意理论的反思与重构[J].政法论坛，2009，(1).

[16]郝艳兵.从“飙车案”看故意理论的变迁[J].东方法学，2011，(3).

[17][18][19]张明楷.论表面的构成要件要素[J].中国法学，2009，(2).

[20]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.261.

[21]冯亚东，叶睿.间接故意不明时的过失推定[J].法学，2013，(4).

[22]宋盈.刑事政策在刑法解释中的作用空间——兼论刑法解释中的事实判断和价值判断[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2014，(4).

[23]梁根林.许霆案的刑法学分析[J].法学研究，2009，(1).

[24]高艳东.量刑与定罪互动论：为了量刑公正可转换罪名[J].现代法学，2009，(5).

[25][30]劳东燕.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象[J].政法论坛，2012，(4).

[26]张明楷.许霆案的刑法学分析[J].中外法学，2009，(1).

[27]赵运锋.能或不能：以刑制罪理论之反思[J].甘肃政法学院学报，2014，(1).

[28]张明楷.罪过形式的确定[J].法学研究，2006，(3).

[29]柏浪涛.构成要件符合性与客观处罚条件的判断[J].法学研究，2012，(6).

[31]皮勇，王刚.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究[J].法商研究，2014，(2).

[32]张明楷.严格限制结果加重犯的范围与刑罚[J].法学研究，2005，(1).

[33]邓毅丞.美国重罪谋杀罪规则：类型归属与理论研究——与我国结果加重犯的对比及其启示[J].政治与法律，2015，(2).

[34]彭文华.德国刑法中对错误的规制及其启示[J].法治研究，2013，(5).

[35]李韧夫，陆凌.英美刑法中的犯意转移理论[J].法律科学(西北政法大学学报)，2013，(5).

[36]何洋.论打击错误之处理原则——具体符合说之提倡[J].河北法学，2012，(1).

[37][日]山口厚.刑法总论[M].付立庆译.北京：中国人民大学出版社，2011.208.

[38]刘明祥.论具体的打击错误[J].中外法学，2014，(2).

[39]刘明祥.财产犯罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社，2001.159.

[40]金泽刚.抢劫加重犯的理论与实践[M].北京：法律出版社，2012.290.

责任编辑:王瑞

Research on the Relationship between Intentional Fault Position——On the Construction and Advocacy of the Theory of Fault Position

Song Ying

(LawSchoolofRenmingUniversity，Beijing100872)

The theory of the fault position of the relationship between intention and negligence is established on the basis of intentional negligence and standard theory.Under the normative responsibility theory,the construction of pure intentional concept is not desirable,and the normative understanding of the normative theory lies in the value judgment.The boundary of the existence of intentional negligence is not the will factor,but the difference of the degree of cognition based on the result basis.Through the identification of the elements of the surface of the fourteenth and fifteenth elements of the Chinese criminal law,it can provide normative support for the theory of fault position.The essence of the theory of the construction of the theory of fault position is rooted in the conviction of sentencing.The theory of fault position contains two aspects:one is one deliberate act can be evaluated as a negligent crime;the other is the fault can be evaluated for an intentional crime further.Advocating the theory of fault position has reference value on crime form,the aggravated consequential offense and the combat error.

the theory of fault position;the existence theory;the standard theory;the conviction of sentencing

2015-11-18

宋盈(1990—)，男，安徽亳州人，中国人民大学法学院刑法学博士研究生。

D924.1

A

2095-3275(2016)03-0041-17