行政公益诉讼的困境与质疑——结合《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》分析

胡　悦（南京师范大学法学院，江苏 南京 210000）



行政公益诉讼的困境与质疑
——结合《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》分析

胡悦
（南京师范大学法学院，江苏 南京 210000）

摘 要：最高人民检察院发布了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，明确提出由检察机关提起行政公益诉讼，但规定过于简单且存在一些问题。试点方案错误理解了公共利益的概念，混淆公共利益与括国家利益。再者，结合学界的一些观点，由检察机关、公民、公益组织提起诉讼都存在一些弊端。另外，行政公益诉讼的建立不具有紧迫性且域外并不是普遍建立了行政公益诉讼制度。

关键词：公共利益；检察机关；公益组织；客观诉讼

引言

党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，最高人民检察院于2015 年7月发布了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，回应了学界多年来的探讨和提议。一直以来，行政公益诉讼是行政诉讼学界的热点话题，在中国知网学术期刊库中进行检索，过去十年（2005-2014）期间以“行政公益诉讼”为主题词进行搜索，论文达731篇之多，而且并没有呈现走低趋势。[1]这些文章大都认为“建立行政公益诉讼是必然趋势”、“我国迫切需要建立行政公益诉讼”，并且从原告主体、受案范围、判决形式等多方面提出建议。然而，在2012年民事诉讼法的修订中增加了公益诉讼，在2014年行政诉讼法的修订中，却只字未提行政公益诉讼的确立。现在方案虽出，但过于简单，学界对行政公益诉讼的探讨中，雷同现象过多，且停留在表面研究，如果要上升到法律层次，则需要进行更深入地讨论。通过本文，我们讨论“行政公益诉讼”这个名称是否科学？我国是否迫切地需要行政公益诉讼？国外是否普遍建立了这项制度？

一、行政公益诉讼概念与范围的模糊

（一）自益形式与他益形式的行政公益诉讼

在大陆法系国家，诉讼法学理上将行政诉讼划分为主观诉讼与客观诉讼。主观诉讼指公民为维护自身法律上的权利和利益提起的诉讼。客观诉讼指不关乎公民自身利益，为了公共公益和维护客观的法秩序而提起的诉讼。大陆法系国家的行政诉讼基本上是围绕主观诉讼建立的，不存在行政公益诉讼的概念，他们利用客观诉讼来维护公共利益及法秩序。我国的行政公益诉讼有两种形式，一个是自益形式，一个是他益形式，前者属于主观诉讼，后者属于客观诉讼。自益形式的公益诉讼，个人受害也是群体受害，提起诉讼的公民亦受到了行政行为的影响。这种形式的公益诉讼在我国是存在的，例如乔占祥诉铁道部春运涨价案，郝劲松诉北京铁路局火车上消费不给发票案，原告均是利益受损者。他益形式的公益诉讼指自身利益没有直接受损，以维护公益和法律秩序而提起的诉讼。如东南大学教师诉规划局紫金山顶建“怪物”案就是他益形式的诉讼，但在我国行政诉讼法里没有适用的依据，所以被驳回起诉。《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》中规定的生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等就是他益形式的公益诉讼，也是我国学者倡导的类型。

（二）行政公益诉讼范围的质疑

在学界一股脑地提倡建立行政公益诉讼的同时，我们不妨停下来思考一下，什么叫做公共利益？受损害的人数较多但范围确定的诉讼属不属于公益诉讼？国家利益与公共利益的区别是什么？机关之间的职权争议是公益诉讼吗？这一系列问题被忽视了，被跳过了，然而概念尚且界定不清，又谈何建立相应的制度！

有的研究者将一定范围内公民利益受损称为行政公益诉讼，如众多拆迁户状告政府，这明显混淆了共同诉讼、集团诉讼与公益诉讼的概念。这些受害者的范围和人数都是确定的，每个人为了自身的利益提起诉讼，其他人有可能受益，但也并不是为了公益而起诉，这可以通过行政集团诉讼的方式解决。

许多书中规定了行政公益诉讼的受案范围，其中一个共同点就是将行政机关违法行为导致国有资产流失，土地使用权的出让中的行政机关的违法行为等纳入了公益诉讼的范围，《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》同样作了相应的规定。但公共利益等于国家利益吗？这些行为的直接受害者是国家，公民是间接的受害者，按照许多学者的理论[2]，国家利益是不同于公共利益的。由诉讼的方式来救济国家利益是否合适呢？

有的学者还将机关之间的诉讼也纳入了行政公益诉讼的范围。这更是明显不妥的，且不论这与我国的政治体制相违背，在组织法中，有明确的条文规定了权限发生争议时的解决方法，漫无目的地将这些诉讼都纳入到行政公益诉讼中，不仅我国的行政诉讼框架尚不能容纳，也会导致体系的混乱和现实中的无法适用。

（三）公共利益的概念界定

公共利益是一个高度不确定的概念，内容不确定受益主体不确定，导致对其的界定众说纷纭。纽曼•斯克奴提出，“公共”这个概念可以分为两种，一种是开放性，即任何人都可以，不封闭也不专为某些个人保留。二是国家或者地方的自治性团体等所设立、维持的设施所掌握的职务。[3]本文认为，公共利益的主体是不确定的，这种不确定以开放性为特征，其他人可以进入。反之某一群体人数众多，范围广泛，如果其是封闭的，那也称不上“公共”。公共利益指为不确定的多数所享有的，为社会群体生存和发展所必需的价值。

二、行政公益诉讼起诉主体之角色困顿

（一）检察机关

《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》规定由检察机关提起行政公益诉讼，响应了学界众多学者的呼声，因为宪法规定了检察机关对行政机关和法院进行监督，且检察机关更能代表公共利益，域外的国家亦允许检察机关提起诉讼的。但是，我国的检察机关不同于域外，且具有我国本土特色。盲目进行移植会出现许多问题，第一，域外国家中检察机关是属于行政机关，与我国的制度背景有很大差异。法律制度的形成与发展根植于一国的政治、经济、文化等制度，移植后的法律制度产生的效果往往不如发源地国家，甚至出现水土不服的负面效应，所以法律的移植是需要慎重的。

第二，我国检察机关自身的职责尚不清晰。《宪法》第129条规定中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。明确了检察机关的职责是监督，但只是原则性的规定。那再来看一看检察机关在行政诉讼中具有的职能。《行政诉讼法》第10条规定检察机关对行政诉讼实施法律监督。在第93条中明确了检察机关对判决、裁定、调解书进行监督。至于对行政诉讼的其他过程的监督，是在附则中表明适用民事诉讼法的相关规定。从这一系列的法律的明文规定，我们只是大致了解到检察机关是作为一个法律监督机关而存在的，在行政诉讼中，对行政诉讼的受理、审理、裁判结果等全面的进行监督。然而在实际中，由于法律只有对裁判结果的监督进行了细化的规定，所以检察机关大多是通过抗诉的方式对判决、裁定实行监督，更需注意的是绝大部分是因为相对人的申诉，检察院才进行抗诉。监督一词本身具有的含义就是要主动地发现问题，解决问题。这种被动行使监督权的方式表明检察机关没有充分发挥其监督职能。四川省自贡市中院关于民事行政抗诉案件的调研报告显示2006年至2014年前三季度，自贡法院共受理民事行政抗诉案件124件，其中民事抗诉案件120件，行政抗诉案件4件。[4]而我们都知道行政诉讼里其实存在诸多问题，但是抗诉案件却是如此之少，由此发现，检察机关职权模糊，监督范围狭窄，尤其体现在了行政诉讼中，法律对于检察机关监督职能的规定过于泛华，导致实践中职责不清。如果再赋予其提起公益诉讼的原告主体资格，该怎样与检察机关的其他职责相协调。

第三，监督机关是以第三者的身份实行公正、中立的监督，而诉讼当事人一方需要站在己方立场，尽力搜查证据，证明自己的诉讼主张或进行反驳，由检察机关作为原告提起行政公益诉讼，其必定竭尽全力去调查证据，而且基于不愿败诉的想法，他是不可能再以中立超然的态度来对行政诉讼实行监督。那么如果行政公益诉讼的案件出现问题，又应该由谁监督、提起抗诉？所以，由检察机关作为主体提起行政诉讼，存在体例、结构、权力分工等等问题，不是单单靠法律移植就能解决的。

（二）公民

试点方案中只提到由检察机关作为原告，但很多学者也提出了由其他主体作原告，这里一并进行探讨。为了有效化解检察机关作为原告的问题，有学者提出赋予公民提起行政公益诉讼的资格，这就对公民的素养提出了要求，如果是涉及到自身利益的公益诉讼，让公民去法院起诉是可行的。如果是无关乎自身利益，公民能否意识到自身纳税人的身份，提起诉讼，况且这类违法案件没有明确的受害人，公民也很难发现，取证同样存在较大难度。

国外在规定可以由公民提出公益诉讼的同时，规定了很多激励措施，如获得两倍、三倍的赔偿，减免律师费用、诉讼费用，同理，如果我国要认真贯彻这一制度，也必须跟进规定激励措施，不致使这一制度成为摆设。

民事诉讼中规定了公益诉讼，但是未赋予公民以起诉资格，行政诉讼作为主体更加特殊的诉讼，更需要谨慎为之。在强大的行政机关面前，公民过于弱小，取证能力不足，且诉讼耗费大量的精力。再者，实践中，行政诉讼案件本身就少，公民自身权利受损尚且不愿起诉，更何况是与自己利益无关的。

（三）公益组织

学者们认为，公益组织具有非政府性、非营利性、相对独立性和自愿性。公益组织能够整合一定范围的公民的意愿，代表公共利益，避免了公民个人能力不足的缺点，而且有利于减少当事人过多以及滥诉的现象。同时，公益组织有一定的人力资源和经济实力，保证诉讼的顺利进行。[5]从世界范围来看，公益组织是提起行政公益诉讼的理想主体，但是这需要一个前提就是，公益组织的良好发展，显然我国不具备这个条件。

我国很多公益组织是事业单位，是从政府的行政部门转变而来的，有的更是由政府建设的。虽说已经脱离了创办者，但是政府管理过紧。另外，一些公益组织里的管理人员是从政府退出的干部。这样的机构，怎能寄予他能对行政机关提起公益诉讼。另外我国对于民间的公益组织的立法不完善，制度不健全，透明度差，这些民间公益组织缺乏资金、人员，发展受到极大的限制。[6]

三、行政公益诉讼的建立并不具有急切性

经济的高速发展，公民的权利意识的觉醒，市民社会的发展使得我国从警察行政向给付行政、福利行政发展，行政权力的目的是为了维护公民的合法权益和社会的公共利益。在推行经济计划、福利计划时，就需要行政机关行使权力集中管理，用行政权力化解低效、繁琐和妨碍。瑞士中的一个小州或许可以用在广场上投票来解决问题，但这在大国是不可思议的。政府实施计划要保证计划的连续性，并获得各种支持，政府中的公务员也必须高效率的进行工作。[7]从这方面来看，这似乎与我们的民主制状态不相吻合，但是现代国家的治理离不开行政权力的集中运行，可以这么说，现代社会中政府是公共利益的最佳代表者、判断者、维护者和促进者。其具有天然地表达和促进公共利益的优势。司法权也可以成为公共利益的救济途径，但其具有明显的局限性，法官唯一的信仰就是法律，司法权是独立于行政机关行使权力的，而且为了使法官能够不受干扰地公正地行使权力，各国为法官的任职、薪水都作了特殊的规定，使其真正作为中立的第三方，而不必考虑其他方面，高效并不是司法的优点。虽然我国法官还没有得到这样全面的保障，但为社会所公认的是司法权作为公民权利的最后一道防线，独立于行政机关行使权力。那么在公共利益涉及到诸多利益的平衡与博弈时，司法机关明显不是合适的判断者。再者，维护公益是行政机关的职责所在，不注重事前机制的建设，而着力于通过诉讼来进行事后救济，必然是缓慢的、见效甚微的。

历年来的法院统计清晰的展现了我国行政诉讼案件极少，远远少于民事诉讼案件，而行政权力的扩张及与公民接触频繁，行政机关的违法行为是日益增多，但是行政案件的数量一直处于低迷的趋势。当然，由于立案登记制的实施，数量有明显的增长。另外，大多数的行政诉讼案件是都通过原告撤诉或败诉而告终，很明显，这并不代表提起行政诉讼的公民都是无理取闹之辈，而是我国行政诉讼的各项机制尚不健全。公民畏惧行政机关的力量，损失较小就不愿起诉，或是看到胜诉无望，而不指望通过司法维护权利。所以，在我国真正具有急切性的是完善当下的行政诉讼制度及框架，首先要让公民敢于为了自己的利益而起诉，如果这一点还做不到，建立行政公益诉讼更是无从谈起，只能成为司法制度里的另一个装饰品。

四、域外的相关制度

（一）德国的公益代表人制度

根据《联邦行政法院法》第35条，高级联邦检察官是在联邦行政法院行政诉讼中的公共利益代表，在联邦行政法院内任命。他按照联邦政府的指令进行活动，通过他对案件的参与和诉讼活动来维护公共权益。第36条规定，高等行政法院和行政法院按照州政府的法令指定公共利益代表人，作为州或者州政府的代表参与案件的审理。联邦检察长相公益代表人在诉讼中有发表意见的机会。德国规定了公益代表人的制度，联邦行政法院设立高级检察官，高等行政法院和行政法院设立公益代表人。但是这个规定明显不符合我国行政公益诉讼的概念。公益代表人只能参与诉讼，而且如果公益代表人可参与诉讼却未被告知或缺席时，但也不构成程序违法。[8]高等行政法院或地方行政法院的公益代表人在参加诉讼时如果认为判决违背了公共利益，可以提起上诉，但不能再参加上诉法院的程序。即使公益代表人能提起诉讼，也只有在认为判决违背公共利益的情况下提起上诉，而且其不能参加上诉程序。

由此可见，德国的公益代表人根本不是因为公共利益受损而直接提起诉讼的制度，也没有与行政公益诉讼相对应的制度。德国的很多乡镇不重视这项制度，在德国仅具有形式上的意义，而不具有实际意义。[9]

（二）日本的客观诉讼

日本的行政诉讼分为四类：抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼。抗告诉讼与当事人诉讼属于主观诉讼，民众诉讼与机关诉讼是客观诉讼，即是与国民利益无关的诉讼。民众诉讼指与个人利益无关，为维持法治行政，要求纠正违法的国家行为而提起的诉讼，其不属于法律上的争讼。[10]机关诉讼则是对国家或公共团体机关的职责的权限或行使提起的诉讼。一般来说，日本规定行政诉讼是关于具体权利和义务的争讼，不具有利益相关性和欠缺案件争讼性的不能成为司法审查的对象。民众诉讼和机关诉讼是法律的例外规定，只有法律明文规定时才能提起诉讼。日本的民众诉讼包括根据《公职选举法》进行的选举诉讼或当选诉讼和《地方自治法》规定的居民诉讼。居民诉讼是在地方的公共团体的长官违法或不当支出公款以及违法进行财产管理处分时，居民经过对监察委员进行监察请求后提起的诉讼。[11]

在我国，机关间的争议是由行政机关内部解决的，不是法律上的争议，不应交由司法解决。而日本的民众诉讼也完全不同于我国的行政公益诉讼的规定，其提起民众诉讼有严格的限制条件，而且只能针对选举或者是所居住地区不当支出公款的行为提起诉讼。

从德国和日本两国的规定来看，认为域外普遍建立了行政公益诉讼是错误的观点，是对域外制度的生搬硬套。首先，德日两国根本就没有行政公益诉讼这个概念。其次，公益代表人的制度及机关诉讼、民众诉讼的内容也不同于我国行政公益诉讼的内容。

五、对我国建立行政公益诉讼的建议与思考

对公共利益的维护重在事前预防机制，不发生损害即是对公共利益最大的保护，事后的弥补机制不仅效果不佳，而且给人以行政机关不尽其职的感觉。检察机关作为行政机关的监督机关，运用其监督职能要比进入诉讼更加快捷高效。

我国已开始对行政公益诉讼进行试点，但是方案过于简单，而且在理论上和操作中都会存在问题。本文认为，首先“行政公益诉讼”这个名称就是存在问题的。在域外国家没有对应于行政公益诉讼的称呼。同时结合上文对公共利益的解读，公共利益是不同于国家利益的，而现实中国有资产流失等状况十分严重，必须将其纳入到诉讼中来，但这明显属于国家利益的范畴。所以我认为可以建立客观诉讼的概念，既包括公共利益又包括国家利益，有效化解了名称与受案范围之间存在的矛盾。

试点方案规定检察机关作为起诉主体，而检察机关自身权能不清，作为原告又与其监督职能相冲突，原告的身份必定会弱化其监督职能。《宪法》规定了检察机关在我国是法律监督的地位，那就无需再赋予其与监督相冲突的职责。相反，可以完善让公民、公益组织来提起此类诉讼的制度。本文认为公益组织是目前最适合的起诉主体，我们应该完善相关制度。第一，我国需要保障公益组织的独立资格，让那些民间组织真正的代表公共利益。第二，进行相关的立法活动，降低建立公益组织的门槛，让其有合法身份。第三，政府可以提供资金，保障一些公益组织的资金来源，使之能够充分发挥效用。第四，完善公益组织的人才引入机制，倡导大学生作为志愿者加入公益组织。

参考文献：

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[4]马泽波，余文，丁向东，杨阳，杨帆.完善民行抗诉制度合力维护司法公正[N].人民法院报，2014-10-30.

[5]张晓玲.行政公益诉讼原告资格探讨[J].法学评论，2005（6）：140．

[6]马贵侠，叶士华.民间公益组织发展：动态、反思与展望[J].理论与改革，2015（3）：121.

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[9]章志远.行政公益诉讼热的冷思考[J].法学评论，2007（1）：19.

[10][11]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998：709，726．

中图分类号：D915.4

文献标识码：A

文章编号：1672-0385（2016）02-0095-05

收稿日期：2015-11-29

作者简介：胡悦，女，在读硕士研究生，主要研究方向为诉讼法学。