电子证据取证问题研究

庞凤宇（中国人民公安大学，北京　100038）



电子证据取证问题研究

庞凤宇
（中国人民公安大学，北京100038）

摘要：随着科学技术的发展，电子证据在各类司法活动中发挥越来越重要的作用。而与此相对应，我国在电子证据的理论研究和具体操作规范上还不完善。本文中笔者针对目前电子证据在我国的发展状况、电子证据在司法实践中的应用情况以及研究现状进行了探讨，结合所学专业知识对今后加强电子证据的取证工作提出了相应对策。

关键词：电子证据；电子证据取证；取证完善

当前智能设备深入到人民群众日常生活的各个角落，各类社会活动中电子数据交流频繁，违法犯罪过程中留下的电子证据日益增多，电子证据成为发现犯罪、证明犯罪的重要线索和依据，其在司法活动中越来越发挥更多功能性作用。顺应电子科技发展的趋势，2012年我国在新修订的《刑事诉讼法》第48条第8项和《民事诉讼法》第63条第5项中，将电子证据认定为独立的证据种类，成为众多证据种类中的一种，电子证据具有了直接的法律效力，但目前，我国电子证据取证的方法和程序还并不成熟，存在的问题亟待解决，还需进一步的研究和完善。

一、电子证据的概念

当前，我国对电子证据概念没有统一的定论，很多学者、组织机构分别从不同的角度给出了自己的定义。从电子证据物质存在要件上说，将电子证据作为一个特殊的“物”来看待，此时的电子证据还没有完全脱离传统物证的概念范畴，但这个“物”又在某种程度上有别于传统证据意义上的物，白雪梅在其1998年所撰写的《电子证据中的法律问题》一文中将电子证据描述为与案件事实相关的电磁记录物，这一电磁记录物是伴随着计算机系统运行过程中产生的。从逻辑结构要件来看，电子证据是数据，是与案件相关的一系列关联信息的集合，这类信息不仅包括程序、文字，还包括数字音响及影像等资料，是综合的数据资料，以上两个定义更多地强调了电子证据存在的形式及其技术含义。从概念的构成要件来看，学术界关于电子证据的描述大致有以下共同特点：首先，电子证据的产生、保持和传输离不开现代信息技术。其次，电子证据需要经过信息的加工处理过程，即通过现代化的信息处理设备将信息转化为电子数据。再次，电子证据是“能够用来证实案件事实的材料”这是其成为诉讼证据的必备条件。结合以上观点，笔者认为电子证据倾向于从信息技术的角度全面考虑，包括作为信息载体的材料和电子信息本身，同时兼顾电子信息在法律意义上的存在价值，做到电子技术与法律的结合，即电子证据是，以应用现代信息技术而产生的，借助电子或相关电子设备形成的，可以用于证明案件事实或与法律事务有关事实的一切与电子信息相关的材料与信息的总称。

二、电子证据取证在实务中存在的问题

近年来，我国电子证据取证理论和实践上取得了实质性的进展，但在科学技术日益繁盛的今天，新的技术、新的应用不断出现，对电子证据的发展也提出了新的要求和挑战。由于相关立法的滞后和司法技术水平的相对落后，导致在信息技术大发展的环境下，取证技术、取证工具以及人员配备等方面在很大程度上难以适应电子证据取证的需要，具体问题主要有：

（一）观念尚未深入人心，司法实践运用不足

在我国由于电子取证处于起步阶段，加之电子证据的特性使其存在很多不确定性，因此不论是司法工作人员还是普通民众，对其可信度与证明力仍持怀疑态度，对此新生事物觉得可有可无，有的甚至将其与其他类型的证据混淆或者作为其他类型的证据的辅助证据来使用,很多司法人员也认为电子证据运用规则尚未制定完成，电子证据在应用的过程中存在较大的变数，造成电子证据长期以来在司法实践中使用率低下。再者，相关案件即使在侦查阶段取得的电子证据，但到了移送起诉阶段或法院审理阶段，由于各办案主体对电子证据的理解和认知存在差异，使用的方式也不同，也会导致其在各个环节使用上存在偏差，产生过多的意见分歧，有时甚至因为电子取证的环节导致案件的退查，需重新对涉案的电子材料进行鉴定，由于电子证据的时效性强，这样的往复往往导致电子取证错过了最佳的取证时机，给案件的侦办，起诉、审理都带来一定的不利影响。

（二）取证人员水平低，缺乏高素质的专业取证团队

取证人员是电子取证关键中的关键，取证工作的成效的高低主要取决于取证人员的整体水平的高低，而就目前我国电子取证的工作现状来看，大部分取证人员的电子取证技术水平很难达到取证工作的标准和要求，主要体现在专业素养较低，有的对这方面的知识知之甚少，难以很快地进入工作状态，最直接的结果就是影响电子证据取证速度缓慢，消耗了过多的案件侦办时间，导致案件整体工作的低效和无序，这也是电子证据难以在司法工作顺利应用的主要因素。虽然早在20世纪90年代，我国各省地市陆续开始组建网络警察，到目前为止，公安机关已经形成上至公安部下至基层分县局的一套完整的网络警察队伍，一体化工作格局已基本形成，初步承担了主要的电子取证的职责。但无论从哪个方面看，这支网络警察队伍还是一支年轻的队伍，有的网络警察甚至是从别的部门抽调来的非计算机通信方面的民警，电子技术实战能力有限。除了公安机关网络警察的技术鉴定部门之外，我国社会上也存在着不少取证机构，这些取证机构的存在良莠不齐，欠缺完整认证资质或未通过相关部门的体系认证，鉴定机构中的鉴定人员取证水平整体也偏低，提供服务的范围较窄，难以出具有法律证明力的鉴定报告。

（三）取证设备陈旧，不利于电子证据的收集

随着以计算机网络技术为主的电子科技日新月异的发展变化，今后的司法工作中会有越来越多的案件将依赖电子证据的证明问题，但当前我国电子证据的取证水平仍处于起步阶段，司法侦查部门缺乏自主研发的取证软件，缺乏电子证据检验、存储、实验的设备，落后的取证设备，难以应对成倍增加的相关案件受理任务，降低了电子证据的取证效率。尽管引进国外先进的电子取证技术可有所弥补，但要注意以下涉及取证设备的相关问题：一是缺乏有效取证工具。在国内缺乏有效取证设备的情况下，国外引进的先进设备存在本土适应的缺陷，在语言、操作上表现为电子证据取证的不全面。二是缺乏有效的数据处理。身处大数据时代，海量数据的有效处理才能获取侦查所需要的电子证据，现阶段很多工作都依赖于人工，智能化的信息技术没有得到有效利用，从而无法达到实际所需要的取证效果。三是缺乏充足的资金投入。由于电子证据的取证设备较昂贵，很多基层单位没有资金购买，从而存在设备配备不足等问题。四是缺乏取证的安全系数。自主研发设备的匮乏、引进设备可靠性的不确定性，使得取证质量和取证保密性等方面存在问题。

（四）取证制度不完善，导致电子证据可信度降低

取证制度不完善的表现有以下几个方面：一是电子取证工作涉及的标准规范存在不足。当前，我国还没有从国家层面制定出符合我国规范标准的电子取证流程和规范，各地各部门都在制定相关标准的工作规范，这些规范都有一个共性的问题，存在较大的地域性和部门特点，在实际操作中也存在各自为政的局面，取证工作带有较大的随意性，缺乏细节性操作规定，电子证据固定提取是应该当场进行还是事后检查，没有参考依据。加之取证人员鱼龙混杂，对证据标准把握尺度不一致，有时甚至带有随意性，这直接很导致难以保障取证工作的权威性，与电子证据应有的科学性，并且造成了取证效率低下，不利于案件工作的顺利开展。二是涉及电子证据认证的法律支撑存在不足。纵观我国的法律法规，针对电子证据取证方面的立法工作尚未开展，在内容上还没有形成完整的体系，主要是零散地分布在部门的规章内，对取证工作缺乏有效的硬性指导，需要进一步完善法律法规，实现电子证据对各个环节的法律价值。三是第三方社会中立机构资质存在不足。由于有些案件专业性太强，司法机关的工作人员无法独立完成取证工作，不得不寻求专业的调查取证机构的帮助，而这些专门机构没有统一的认定资质，难以保证取证的专业性，行业标准还需进一步完善。同时，电子取证尚未形成统一的、为业界广泛采纳和共同遵守的电子取证工作规范，这也是电子证据可信度低的重要原因。

三、电子证据取证的完善措施

针对上述存在的问题，为更好更及时地获取、固定电子证据，从而提高案件侦办的效率，一方面应完善取证人员的培养模式，加强专业机构的技术培训，提高取证工作的质量和效率。另一方面要加强科研机构对取证技术的研究，以应对各种新技术的挑战。同时，还应完善我国关于电子证据的立法，为电子证据的获取和使用提供法律上的依据和保障。

（一）完善电子证据取证立法

电子证据是社会科技发展的必然结果，而且会随着科技应用面的不断扩大而不断延伸，今后将在社会法律生活中占据越来越重要的作用，对其进行专项立法也越发显得紧迫和必要，新修订的刑事诉讼法和民事诉讼法两大程序法中已经明确了电子证据的合法性，给出了其法律地位，但在司法实践中还欠缺规范性与操作可行性，因此，我们应对电子证据进行专门的立法，系统规范其法律效力和适用范围，为今后的实际工作提供更好的法律支持。

对于电子取证立法的完善，国家有关部门应该做到：第一，有效利用现有法律和加快制定相关法律的结合。在现有法律、法规的基础上，司法侦查部门要对法律条文做出合理解释和利用，来保障搜集到的电子证据的合法性。同时，需要制定出台专门的《电子证据取证法》来保障司法侦查工作的顺利进行，实现有法可依。第二，借鉴国外经验和发展本土特色相结合。当前世界各国都加强了对电子证据取证的研究和探讨，学习这些发达国家的先进电子证据取证立法理念，对促进我国电子证据取证制度的完善具有建设性意义，但由于国内外立法机关、司法部门、侦查权限的不同，我国应建立并完善符合我国实际情况的电子证据规则，实现电子证据取证本土化的完善。第三，法律的制定和完善相结合。计算机犯罪的不断发展，电子证据的取证流程，如取证手段、取证技术都会有所发展、变化，为此，要做到电子证据取证法的不断完善，从而保证法律的有效适用和持续适用。

（二）转变观念，确立电子证据在证据种类中的独立地位

将电子证据作为司法案件的证据之一，是我国刑事诉讼法不断进步和完善的结果，是社会发展的需要。因此，各级执法、司法主体应做到以下两点：一是要强化电子证据的运用意识。应理性认知电子证据，解决当前一些司法人员在执法办案过程中重口供、重传统物证、轻电子证据收集的不良倾向，树立科学的电子证据观，做到对其知识、规则的深刻理解，对证据的准确熟练运用；同时，各级司法行政部门要依法、规范、合理地运用电子证据，把电子证据运用深入到案件的各个环节，做到从案件受理开始，贯穿于侦查、起诉、审判等核心环节，将电子证据与案件紧密地结合起来，要通过专题的教育培训、以案说法、以会代训等多种途径，使电子证据意识深入人心。二是要理顺各执法、司法主体之间对电子证据的使用机制，减少其在使用中的低效率和不利因素，从国家层面面充分发挥协调作用，立足当前我国电子证据立法不足的现实，通过出台一些条例和规范，畅通电子证据的使用渠道，使其在不同的司法主体运行中具有更多的可操作性；强调在司法实践中电子证据的观念，要求每一名司法人员逐步掌握电子证据检验技术的基础知识，增强识别能力，强化电子正在司法实践中的证明力，逐步使办案人员具备操作、提取、固定电子证据的基本职业素养和能力。以上各种途径都有利于将当前弱化电子证据的观念在社会中的转变。

（三）加强取证人员的队伍建设

电子证据的获取涉及诸多学科，是取证人员综合素质的体现。作为专业检验的技术人员来说，任何不正确的操作都很有可能对电子数据造成永久性的破坏，所以检验人员必须具备扎实的基础理论知识，并熟悉检验方法和操作规程，同时还要通过一定的专业技术培训来获得相应的鉴定资格，取证人员不仅需要在平时的工作中积累丰富的取证经验，还需要对取证过程中涉及到的各个专业学科和领域的知识、能力加以充足的储备。同时，电子取证人员还应努力适应办案工作新的形势和需要，做到保持与最新科技最新信息同步，打牢自身的电子取证本领。加强取证人员的队伍建设，应从以下三方面入手：一是考虑在高等专业学校中增设电子取证的专业，创造将电子取证专业与其他学科专业地位一样的氛围，积极引入新的电子取证教材，用专业的知识培养专门的人才；配备具有专业知识和技能的老师来进行授课，开设系统的电子取证课程，对电子取证的技术、方法和程序加以专业的培训。因此，通过高校开设相关专业的方式来培养具备高素质、高技能、专业化的电子取证人员是加强取证人员队伍建设的方法之一。二是通过培训的方式来解决电子取证人才匮乏的问题。尽管高校培养专业的取证人员是加强取证人员队伍建设的重要手段之一，但仅凭高校培养的方式是远远不够的，这就需要对在侦查等司法实践工作中有一定经验和积累的工作人员进行专门的培训，使其本身所掌握的知识和技能与电子取证的专业知识加以结合运用，从而更好地促进电子取证工作的完成。三是对于涉及某些专业领域的案件，在本单位部门的人员无法完成取证工作时，社会组织成立电子物证司法鉴定中心以作为对民事案件诉讼电子取证工作的补充十分必要，利用专业电子取证司法鉴定中心的技术优势，在配合下共同完成电子取证的工作。

（四）加快电子证据取证工具的研发及更新换代

在科学技术变化迅速的今天，信息传播的方式变化万千，信息的载体也日益丰富，这也就要求我们在电子证据获取的工具和方式上应该紧盯科技发展的步伐。电子证据的取证依附于科学技术的发展，在拥有先进取证人才的基础上，电子证据的获取很大程度上还依附于先进的取证设备，而设备的落后极大地制约着我国电子取证事业的发展。因此，电子取证工具的研发工作的形势已经迫不及待，用先进的提取设备促进电子取证工作的科技含量已显得尤为重要，要结合信息时代的特点，加强虚拟社会的管控。同时，由于电子证据取证技术在我国发展还不成熟，我国在电子取证的设备研发上与发达国家还有差距，这就要求我国在立足现有技术的基础上，积极引进国外先进的技术设备，促进外国先进技术设备与我国的技术设备相融合，研发出最适合我国司法工作实际的电子取证工具，更好地运用于电子取证之中，推进我国的电子取证工作迈向更高的台阶。

（五）规范电子取证操作规程

正确的电子取证操作规程，是保证电子证据合法性及公信力的重要措施。当前，我国公安部根据公安机关工作实际，做出了有关电子证据取证的流程，并在这一领域内做了卓有成效的探索，在2005年颁布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中，对电子取证工作中提取、封存、保存等关键环节做了相关规定，对电子证据的现场取证工作做出了初步的规范，规定电子证据现场勘验取证人员在案件现场的工作程序为：保护现场；收集证据；提取、固定易丢失数据等。将电子证据的提取视为整个工作流程中的一个环节，需要有前期准备，后期固定封存，电子证据的提取才能合法、有效。

同时在公安部出台的《公安机关执法细则释义》中对电子取证工作也做了相关的规定：一是依法依规进行。县级以上公安机关负责电子证据的提取工作，在特殊情况下，必要时可以指派或聘请具有专业电子技术技能的人员参加。对于重大刑事案件的现场勘验和电子证据的检查固定，如有条件尽量邀请具有计算机等相关专业知识的人担任见证人，也方便现场指导。二是做好录像和拍照工作。现场勘验、电子证据固定检查等过程中的关键步骤之一是录像和拍照，尤其是在针对计算机犯罪现场勘验与电子证据检查时，要对现场扣押的各类涉案电子设备及存储在电子设备内的电子数据等进行必要的封存或解封，在操作封存、解封、再封存的过程中必须进行录像拍照，确保被封存物品的原始性、完整性、真实性。三是规范制作提取固定电子证据的各类文书。对电子证据的提取固定最终是通过规范的法律文书反映需要证实的违法犯罪情况，也是对提取固定电子证据过程合法性的一个真实反映。文书的制作必须认真、详细，严格按照规范文书要求进行制作，以保证所取得证据的真实性和合法性。四是提升侦查办案、现场勘验人员的电子证据意识。要提高侦查人员对电子证据工作的重视程度，对侦查人员进行相关知识的教育和培训，制定必要的规定；侦查人员进入现场时，应立即控制所有嫌疑人，由专业人员对现场进行检查。五是做好基础工作。取证人员必须加强与侦查办案人员的交流沟通，积极利用受害人、证人、犯罪嫌疑人的配合，了解并掌握操作系统情况、系统使用情况，存储的文件使用情况和网络使用情况以及关键账号的密码和支付口令等关键性信息，为电子取证工作打下良好的信息基础。

四、结论

电子证据作为一种全新的证据，发展迅速，我国相关部门在很多的未知领域还有很大的探索空间。本文所列举的电子证据取证的完善措施在公安机关的执法实践中得到了验证，取得了一定的应用效果，并推进了在其他司法领域的应用，得到相关部门的认可，今后在司法实践中，可将这类电子取证的做法推广到所有司法体系，形成一套完整的电子取证的国家级运行模式，确立正确的电子取证规程，用规范的取证流程、严格的证明力，推进我国电子证据在司法实践中进一步广泛应用，进而推动我国法制事业的进步。

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[5]余彦峰．数字证据及其取证方法探究[J]．中国人民公安大学学报,2004,(1).

［编辑：张钦］

【治安研究】

中图分类号：D918

文献标识码：A

文章编号：1672-6405（2016）01-0037-04

作者简介：庞凤宇（1990-），女，河北张家口人，中国人民公安大学2014级公安学专业侦查学方向硕士研究生。

收稿日期：2016-01-21