商业标识共存的法律问题研究

文/戴哲 张芸芝

商业标识共存的法律问题研究

文/戴哲 张芸芝

近年来，商业标识共存已经成为解决我国商业标识权利冲突的有效路径，其可分为商业标识协议共存与商业标识法定共存两种类型。从成因上看，商业标识共存既是商业发展的结果，也是基于现有商业标识多头立法下的无奈选择，亦是实用主义哲学在法律上适用的结果。考虑到商业标识形态下符号表达的有限性，以及保护财产利益的客观要求，法律应当准予商业标识间的共存，商业标识共存具有正当性。商业标识共存之认定应从四个方面入手，在不造成相关公众混淆的情况下，法院应尊重商业标识使用所形成的市场格局，允许经过善意、规范性使用的商业标识共存。

商业标识；共存；类型；考量因素

一、问题的提出

近年来，商业标识的经济价值逐渐为人们所认识，如在苹果与唯冠之间的iPad商标纠纷案中，双方以6000万美元的和解费结案，而在“中国包装装潢第一案”——王老吉与加多宝关于红罐凉茶的包装装潢归属之争中，一审广东高院更是判决加多宝侵权并赔偿广药集团1.5亿元。与此同时，商业标识间的权利冲突现象愈发突出。据统计，仅2000年至2007年间，上海市二中院共受理四十余件知识产权权利冲突类案件，其中90%以上涉及商业标识间的权利冲突1参见王莲峰：《论我国商业标识立法的体系化》，载《法学》2007年第3期，第100页。。在现有法律未作明确规定情况下，法院在“鳄鱼案”、“狗不理案”等一系列商业标识权利冲突的案例判决中做出有效尝试，基于商业标识使用的市场格局，认定了不同商业标识间的共存关系。此外，最高人民法院在论述商业标识权利冲突时指出，“要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系”并“实现经营者之间的包容性发展”2参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《文化大繁荣意见》）。。由此可见，商业标识间的共存已经逐渐成为解决商业标识冲突的有效路径。但从现有研究上看，学界对商业标识共存法律问题的研究多集中于商标共存领域，对商业标识间的共性认识不足，在这一背景下，研究商业标识共存的法律问题无疑具有重要意义，这之中亟需分析商业标识共存的成因及其正当性，并梳理出认定商业标识共存的考量因素。

二、商业标识共存之概念界定

我国现行立法尚未对商业标识作出明确定义，更未对商业标识共存现象进行解释。但考虑到近年来商业标识领域下权利冲突现象愈发突出，“法律体系在回应公众权利诉求的过程中，接纳的权利种类亦变得更为丰富”3梁迎修：《权利冲突的司法化解》，载《法学研究》2014年第2期，第61页。，在此背景下，2008年《反不正当竞争法》（修订稿）首次在我国引入了商业标识的概念，其中规定，“商业标识是指在经济活动中，能够区分经营者和商品来源的标志，包括商标、企业名称、字号、姓名、域名以及商品特有的名称、包装、装潢等标志”4《反不正当竞争法》（修订稿）第五条第二款。。从其字面含义上看，商业标识须能够同时区分经营者和商品来源，这反而限缩了商业标识的内涵，无法与其保护外延对应，应将修订稿原文中的“和”改为“或”，即商业标识是指能够在经济活动中区分经营者或商品来源的标志。值得一提的是，《反不正当竞争法》（修订稿）扩充了现有《反不正当竞争法》对商业标识的保护范围，加入了商标、字号、企业简称、域名等标识，并对商业标识进行统一归类保护5参见《反不正当竞争法》（修订稿）第五条第一款对保护商业标识作出的四项规定。，这对解决当前我国商业标识类权利冲突和共存无疑具有重要的现实意义。在明晰商业标识含义后，我们可以借鉴世界知识产权组织（WIPO）对商标共存的定义6See IP and Business: Trademark Coexistence.http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007.Html.(lastvisitedOct.13,2014).，将商业标识共存定义为：不同的市场主体使用相同或近似的商业标识从事商品销售或服务而不必然影响各自商业活动的情形。

三、商业标识共存之类型化

如前所述，商业标识子类丰富，外延广阔，由此可见商业标识间共存形式之多样、现象之复杂，若欲对商业标识共存现象进行全面综合性地探析，并且不依托某种单一形式的商业标识共存决定论，就有必要对商业标识共存进行类型化分析。在商业标识共存类型的建构上，由马克斯☒韦伯提出的“理想类型”理论将可以为我们提供指引，韦伯指出，“一种理想类型是通过片面突出一个或多个观点，通过综合许多无联系的、偶尔存在、偶尔又不存在的个别具体现象而形成的，这些现象又基于那些被片面强调观点而被整理到统一的分析结构之中”7【德】马克斯•韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第186页。。

沿着“理想类型”的路径，我们有必要基于商业标识最本质的特征探析商业标识共存的类型。从商业标识间的共性上看，其首先是一种具有识别性的特定标记，无论是商品商标、服务商标，还是企业名称、域名、地理标志等等，都具有标记性，这使得商业标识有别于其他智力创造所产生的知识产权客体，法律有必要对此进行专门规范8同注释1，第103页。。由此，商业标识成为一项独立权利的客体，权利人有权处分其所享有的商业标识，基于该商业标识的私权属性，不同商业标识权利人可以通过协议直接实现商业标识的共存，但协议共存并不是商业标识共存的唯一方式，在不存在共存协议的前提下，行政授权与司法审判渠道中亦能够间接推导出商业标识间的共存关系。基于此，商业标识共存可分为协议共存与法定共存两种类型。

（一）商业标识协议共存

商业标识协议共存是经济发展的产物，不同的经营者为了避免商业标识侵权纠纷，同时保障其市场份额，彼此会签署商业标识共存协议。尽管我国现有立法对商业标识共存协议未予规定，但参照国际商标协会对商标共存协议的定义9INTA Glossary, available at http://www.inta.org/info/glossary.html(lastvisitedOct.13,2014).，商业标识共存协议可被定义为：“在不引发市场混淆的前提下，一份由双方或多方签订的，允许拥有类似商业标识的当事人能够在市场上同时使用商业标识的协议”。商业标识协议共存在判例法国家早已存在，并且通过司法实践发展出了较为完整的适用规则。美国法院在认定商业标识共存协议效力时，严格信守契约自由，除了共存协议损害公共利益的情形之外，美国法院以尊重当事人之间的协议自由为出发点，准予不同商业标识的共存。

从我国的司法实践上看，商业标识协议共存已经得到认可，并且也采用了类似于美国司法实践的裁判规则。如在“良子”商标纠纷案中，北京良子公司与山东良子公司为合法登记并核准的企业，两者在先签订了一份商业标识共存协议，其中约定北京良子公司放弃对山东良子公司申请“良子”字样的商标提出异议，之后北京良子公司违反了该约定，在山东良子公司申请商标过程中提出了异议，工商局和一审法院都主张撤销“良子”商标，而在二审及再审程序中，北京高院和最高院都认定了该商业标识共存协议的有效性，最高院在判决中指出，“共存协议系当事人真实意思表示，当事人各方应严格遵守”10最高人民法院行政裁定书（2011）知行字第50号。，最后维持了商标的注册。再如在“STEPHENSBROTHERS”商标案中，引证商标权利人出具同意书，明确支持异议商标的注册，一审法院北京一中院认为，“在无证据表明同意书会对消费者利益造成损害的情况下，应当尊重引证商标权人对其商标的处分”11北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2411号行政判决书。，北京高院在二审也支持了一审判决理由12参见北京市高级人民法院（2014）高行终字第1396号行政判决书。。在立法层面，我国也趋向于对商业标识协议共存创设空间，举例而言，我国新《商标法》第59条为商标在先使用人创设了商标先用权，商标在先使用人可在原使用范围内继续使用该商标，可以预见的是，伴随着该条款的设立，未来会有越来越多的商标在先使用人倾向于为界定在先使用范围以及规避侵权风险而同商标权人达成共存协议。由此可见，商业标识协议共存是基于对契约自由的尊重而孕育发展的共存类型。

但需要注意的是，“作为启蒙运动和自由主义产物的契约自由，从来就不是不受限制的”13【德】罗伯特•霍恩、海因•科茨、汉斯•G.莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第91页。，允许商业标识协议共存并不意味着经营者在处分其商业标识时具有绝对自由。如果商业标识相同或近似程度较高，并且商品种类相同或类似，容易引起市场混淆，那么，即便存在共存协议，法院也不会予以采信，商业标识协议共存将无法成立。在前述“良子”案和“STEPHENSBROTHERS”案中，法院虽都认定了共存协议的有效性，但法院也强调了消费者利益和公共利益保护，只有在共存协议未对消费者利益和公共利益造成损害的情况下，商业标识权利人方能依其意志处分商业标识。此外，作为民事合同，商业标识共存协议也受到我国传统民法之约束，现有《民法通则》、《合同法》都将损害社会公共利益作为认定合同无效的事由。在商业标识协议共存中，衡量公共利益受损的主要依据在于，该商业标识共存是否容易造成消费者混淆14参见石必胜：《商标共存协议只作为适用商标法第二十八条考量因素》，载《中国知识产权报》2013年8月9日第7版。。由此可见，根据意思自治原则，在未侵犯公共利益的情况下，即未造成市场混淆的情形下，法院将允许商业标识协议共存。

（二）商业标识法定共存

我国商业标识立法虽没有明文规定，但这并不意味着商业标识的共存缺乏法律依据，依据我国现有的商业标识立法、行政法规和司法解释，我们可以从侧面推定出不同的近似商业标识间的共存关系。并且，从我国司法实践上看，商业标识法定共存已成为我国商业标识共存的主要类型。

首先，我国法律已准予商标共存。结合我国新《商标法》第九条、第三十二条、第四十五条的规定，在先使用的未注册商标在达到一定影响的情况下，其有权在商标注册之日起五年内向商标评审委员会提出请求以撤销以不正当手段抢先注册的在后商标，此时，若在先商标使用人未在五年内提出请求，那么在先使用商标和在后注册商标在实质上构成共存。再如我国新《商标法》第五十九条也准予了在先使用并具有一定影响的商标可与在后注册商标共存。在司法实践中亦已认可商标共存，如在“散利痛”与“散列通”商标纠纷案中，尽管就商标的构成要素而言，两商标具有近似性，但最高法院在审理过程中考量了商标使用的时间与状态，对商标背后的市场格局进行了分析，由此，针对该两商标权人互相提出的撤销申请，最高法院均未予以撤销15参见最高人民法院（2007）行监字第111-1号驳回再审申请通知书；最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书。，从侧面认可了该近似商标的共存。再如“红河”与“红河红”商标纠纷案，法院认为“红河红”商标经过长期使用，已经具有一定市场知名度，与“红河”商标产生整体性区别，“红河红”商标使用行为未侵犯“红河”商标权人的注册商标专用权16参见最高法院（2008）民提字第52号民事判决书。。

其次，我国法律已准予企业名称共存。我国《企业名称登记管理规定》中指出，“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权”。由此可见，我国企业名称的法定保护范围就是禁止他人在同一层级辖区内同行业登记相同或者近似的企业名称，不同地域范围内允许使用相同或近似的企业名称，这意味着我国法律准予了不同地域范围下企业名称的共存。

再次，我国法律已准予商标与企业名称共存。依据最高法的司法解释，即便企业名称使用行为侵犯了商标权或者构成不正当竞争，企业名称使用人仍可规范使用其企业名称，而非绝对禁止其使用企业名称17《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条中规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”。，这即意味着法律从侧面准予了企业名称与注册商标之间的共存。在司法实践中亦已认可商标与企业名称共存，如在“钱柜”案中，原告钱文公司为“钱柜”商标的被许可人，被告阳光钱柜公司的企业名称登记在后，其在字号上使用了“钱柜”二字，一审法院认为，被告企业名称（字号）虽然登记在后，但被告广泛持续使用其字号“阳光钱柜”，获得较高显著性与知名度，没有为争夺市场份额而搭原告便车的动机与现实需求，相关公众能够将涉案商标与企业名称（字号）对应的服务区别开来，不会导致混淆，法院最终驳回了原告诉求，认定了原告的商标与被告的企业名称共存18参见尹为、魏大海、杜健：《特殊情况下构成要素相同商业标识的善意共存——钱文公司诉阳光钱柜公司侵犯商标权纠纷案评析》，载《科技与法律》2012年第3期，第59页。。

此外，我国法律已准予知名商品特有的名称、包装、装潢共存。依据最高法司法解释19《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条中规定：在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。，知名商品特有名称、包装、装潢权利具有地域性，不同地域范围内不同的市场主体可以善意使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，这意味着我国法律准予了不同地域范围下知名商品特有的名称、包装、装潢的共存。并且，在不造成混淆的情形下，即便同一地域范围内相同或近似的知名商品特有的名称、包装、装潢亦可以共存，但为了避免产生混淆，在先使用人可以请求在后使用人附加其他区别性标识。

最后，其他商业标识亦存在法定共存情形。上述列举的几种商业标识间的法定共存情形是商业标识法定共存的典型形态，但并未穷尽所有情形。从我国现有司法实践上看，商业标识法定共存还包括域名共存、商标与地理标志共存、商标与商品名称共存等。在域名共存的经典案例——“quna.com”案中，广东高院最后支持了“qunar.com”域名与“quna.com”域名之间的共存20参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第565号民事判决书。。在“金华火腿”案中，法院亦准予了商标与地理标志的共存21参见上海市第二中级人民法院（2003）沪二中民五（知）初字第239号民事判决书。，在“狗不理”案22参见最高人民法院（2008）民三监字第10－1号民事判决书。、“诸葛酿”案23参见广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第318号民事判决书。中，法院也允许了商标与商品名称共存。

四、商业标识共存之成因

“制度绝非凭空从某一种理论而产生，而系从现实中产生者”24钱穆：《中国历代政治得失》，九州出版社2012年版，第56页。。商业标识共存的产生由现实情境下的商业发展逐渐演化而来，法院在对待该商业发展时采用了实用主义哲学的观点，基于商业发展所形成的市场格局最终准予了近似商业标识间的共存。

（一）商业标识共存是商业发展的结果

在商业发展之初期，多数商业具有地域性色彩，换言之，不同地域的商人之间往来较少，由此，不同地域的商人可能在彼此都不知情的情况下采用相同或近似的商业标识。在这些情况下，由于不同地域的消费者亦各不相同，此时，由于缺乏竞争性，即便带有相同商业标识的产品进入市场亦不会造成消费者的误认，因此，不同地域的商人销售商品的行为不会产生欺诈公众的法律问题。然而，随着交通运输产业的快速发展，特别是远洋贸易的兴起，商业市场逐渐由地域性转向区域性，甚至趋向于全球性。与此相伴的是，从前采用相同或近似商业标识的商品开始进入同一市场进行销售，使用相同或近似商业标识的商人之间开始进行商业竞争，并可能在市场上面对潜在并相同的消费群体销售商品，由此，消费者面临着混淆的可能。但是，不同的商业标识人取得商业标识的手段是合法有效的，其使用商业标识亦具备一定历史，法律没有随意撤销这种权利的空间。并且，由于商业标识上承载着营业商誉的，假使营业商誉被分割，商业标识可由两人以上的继承人获得。为了满足这种情景，善意共存原则应运而生25参见刘维：《试论商标善意共存理论的适用——评鳄鱼商标案与百威商标案》，载《电子知识产权》2012年第8期，第43页。。

（二）商业标识共存是基于现有商业标识多头立法下的无奈选择

TRIPs协议已经明确了知识产权的私权属性，商业标识权作为工业产权的一种，属于知识产权权利范畴，亦具有私权属性，但从我国商业标识立法历史上看，商业标识立法多为行政性质的法律规定，突出强调对商业标识的管理。如我国的商标立法，“总的脉络是私权到公权，再到‘私权+公权’，最终思路仍然是，将商标法作为公共管理的工具，然后才是对商标私权的保护”26黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第4页。。再如我国采用具有浓厚公法色彩的《反不正当竞争法》对企业名称、字号、商品特有的名称、包装、装潢进行保护。这些立法无不彰显了公权力对商业标识立法介入，与商业标识的私权属性不相协调。

与此同时，由于我国立法多以行政部门主导为主，我国商业标识的授权部门分属不同的公权力部门，不同部门对不同商业标识的规定存在效力位阶上的高低之分，并且，不同部门之间缺乏沟通，这使得我国商业标识立法缺乏统一性与协调性，不同的商业标识的保护范围可能存在交叉，最后导致商业标识在交叉范围内权利冲突，这一点在地理标志保护上尤为明显27笔者注：在我国，地理标志既受国家质量监督检验检疫总局公布的《地理标志产品保护规定》规制，又受《商标法》规制，还受《中华人民共和国农业法》、《农产品地理标志管理办法》的规制。。而诚如马克思所言：“资本总是在疯狂地追逐利润”28马克思：《资本论》（第一卷），人民出版社1958年版，第839页。，高利润与高效率紧密相关，商业标识的多头立法与管理将加重市场主体的负担与运行成本，于是，现有商业标识立法无法满足市场效率性的要求。在这一背景下，市场从侧面倒逼立法者、司法者、执法者采取有效的手段以适应市场的发展，考虑到部门利益协调的长期性与现实困境，商业标识的统一立法在短期内无法完成，由此，商业标识共存由此便成为在现有商业标识多头立法之下较为无奈的选择。

（三）商业标识共存是实用主义哲学在法律上适用的结果

实用主义哲学是发祥于美国的一股哲学思潮，其强调“哲学应当立足于现实生活，讲究实事求是，并将获得效果作为最高目的”29宋斌、闫星宇：《杜威实用主义哲学的现实审视》，载《求索》2013年第6期，第92-93页。。对于商业标识立法而言，现有商业标识的多头立法产生了商业标识间的权利冲突，在未有协调冲突的立法出现前，法院不得不对做出积极回应，并寻求法律背后最佳的市场效果。而“实用主义倡导的正是在冲突的利益格局中做出明智的抉择”30同注释29。，尽管从逻辑推演的角度分析，法院可以基于标识在先使用与权利登记取得为由，维护一方商业标识权人的商业标识，撤销另一方的商业标识，但“实用主义哲学重视行动和变化，拒斥绝对论，并且，实用主义哲学提倡实事求是，与追求形式典雅、逻辑严密的传统哲学相比，两者存在很大的不同”31同注释29。。由此，法院遵循了实用主义哲学的思维观，基于对商业发展所形成的市场格局的考量，最终选择了准予商业标识共存的裁量方法以平衡不同市场主体的利益冲突，否则，轻易地撤销一方商业标识权利人的商业标识将有可能损害法律的社会效用。当然，商业标识共存并不是绝对的，除去对商业格局的尊重外，仍需考虑对消费者利益的保护，只有在不造成消费者混淆的前提下，商业标识共存方有存在之必要。

五、商业标识共存之正当性

“正当，原是道德范畴，是对人的行为所做出的价值判断”32周世中：《论法的正当性》，载《学术论坛》2001年第4期，第132页。。具体到商业标识共存上，正当性探讨的是应当还是不应当准予商业标识共存这一命题。考虑到商业标识形态下符号表达的有限性，以及保护财产利益的客观要求，法律应当准予商业标识间的共存。

（一）商业标识形态下的符号表达具有有限性

“人类的智力成果，在形态上表现为符号，符号是人为创设的具有指代功能的信号”33李琛：《商标权救济与符号圈地》，载《河南社会科学》2006年第1期，第65页。。商业标识在形态上亦为符号，而在商业标识立法过程中，受公权力介入之影响，登记注册制度成为商业标识获权之主要渠道，于是，商业标识形态下的符号被市场主体通过登记注册的手段逐渐围栏圈地。但是商业标识形态下的符号在表达上具有有限性，“意识形态、约定俗成等因素一直扮演着对符号多样性进行限制的角色”34陈明达：《多样性与有限性——广告语言符号的批判性解读》，福建师范大学，2010年博士论文。，在语言学中，《康熙字典》虽有4.7万字，《辞海》亦有9万余词，但相对于其所表达的对象相比，又少的可怜，更何况我国累计商标注册量在2014年已达907.5万，全国市场主体更是达到6130.22万户。在后市场主体在设计其商业标识符号时不可避免地摄入在先符号的元素，若简单地运用逻辑推理，将这种元素的摄入认定为标识的近似而加以撤销，将进一步缩减在后商业标识的符号创作空间。由此可见，圈地亦不意味着符号的绝对排他，符号中的全部元素不应由一方独占，否则这将对在后市场进入者造成过高的进入门槛，亦对商业环境下的表达自由造成损害。此时，商业标识共存将有效平衡商业环境下的符号圈地与自由表达之间的矛盾，无疑具有正当性。

（二）保护因使用所形成的财产利益之客观要求

从商业标识的形态上看，商业标识下的符号本身并没有价值。法律之所以保护该符号，是因为符号背后蕴含着财产利益，即符号上承载着的市场主体的商誉，此种商誉的形成与获取须经过市场主体使用该符号才能够实现，由此，商业标识具有识别功能，能够识别商品来源或经营者本身，倘若一个符号不能指明商品来源或经营者出处，那么，该符号将无法成为商业标识。依据洛克的劳动财产理论，“在人类的原始状态，一切资源都为全人类所共有，单个人使某个任何东西脱离全人类所共有的东西，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺进他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产”35【英】洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第19页。。市场主体在经营活动中对其商业标识进行投资并掺进劳动，使该商业标识具有了识别商品来源或经营者的功能，脱离了符号原有的自然状态，并且，市场消费者通过购买带有商业标识的产品，对该商业标识产生认可，于是，商业标识上逐渐形成并积攒商誉，其符号背后蕴含着的财产利益亦由此产生。基于此，商业标识转化为标识使用人的财产，无疑应当受到法律的保护。

六、认定商业标识共存之考量因素

商业标识共存之认定应从四个方面入手，在不造成相关公众混淆的情况下，法院应尊重商业标识使用所形成的市场格局，允许经过善意、规范性使用的商业标识共存。

（一）认定商业标识共存应当尊重商业标识使用所形成的市场格局

商业标识共存体现了法律对商业标识使用所形成的市场格局的尊重，否则，倘若法院严格依照法律逻辑，直接判定一方当事人撤销商业标识，那么，这将使商业标识使用人在长期经营活动中取得的成果付之东流。正如孔祥俊庭长所言，“不能人为地以商业标识构成元素的近似性而无视市场格局，去撤销一个注册商标”36孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2014年版，第124页。。在《文化大繁荣意见》中，最高人民法院在论述商业标识共存时指出，“要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系”，“注意尊重已经客观形成的市场格局”，“实现经营者之间的包容性发展”。在司法实践中，如在“钱柜”案、“金华火腿”案和“狗不理”案等案件中，法院亦基于商业标识使用后形成的市场格局，认定了不同商业标识间的共存。当然，这并不意味着只要有使用历史的商业标识都应准予共存，“实现经营者的包容性增长，应当限于极其特殊的例外情况，通常属于因复杂历史因素而导致的共存，或者其他客观因素致使的善意共存”37《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护》，available at http://www.court.gov.cn/zscq/sfzc/201304/t20130426_183682.html (last visited June.16, 2015)。。

（二）共存的商业标识使用人对标识的使用应为善意使用

法谚有云：任何人不得从错误行为中获利。主观上具有恶意的商业标识使用行为，法律不应予以保护。在《文化大繁荣意见》中，最高人民法院也指出，应将使用者的主观状态作为认定商业标识边界与共存的考量因素之一。在司法实践中，法院也做了同样的分析，如在“钱柜”案中，法院考量了商业标识使用者的主观状态，认为被告没有为争夺市场份额而搭原告便车的动机与现实需求，即主观上不存在恶意，最后认定被告不侵权38同注释18。，从侧面准予了原被告商业标识间的共存。在“狗不理”案中，二审法院亦将被告主观上的善意使用作为认定原告商标与被告商品名称之间共存的因素之一39参见山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第70号民事判决书。。与之相对的是，在“特仑苏”案中，被告以合理使用其企业名称为由进行抗辩，但法院认为被告主观上存在明显恶意，违反了诚实信用原则，违背了公认的商业道德，依法应当承担停止使用、变更企业名称的民事责任40参见北京市第三中级人民法院（2013）三中民初字第00001号民事判决书。。由此可见，当一方商业标识使用人的主观状态为恶意时，法院将不予支持不同商业标识间的共存，只有当商业标识使用人善意使用标识时，法院方有可能认定商业标识共存。

（三）共存的商业标识使用人对标识的使用应为规范使用

商业标识使用人应当严格规范其标识使用行为，在核定的使用范围内使用标识，倘若商业标识使用人用简化、拆分等方式不规范使用商业标识，造成公众混淆，法院将仍认定其构成侵权，而不予共存。如在“特仑苏”案中，法院认为，企业在对外经营活动中应当依法规范使用企业名称，企业在其产品或者包装上使用的企业名称应当同企业营业执照上的企业名称保持一致，企业对字号的使用不得与他人的注册商标相混淆，而该案中，被告将与原告商标相同的文字作为企业字号在其生产的相同商品上突出使用，并未规范使用企业名称，因此，法院认为，该使用突出使用行为容易引发混淆，侵犯了原告的商标权41参见北京市第三中级人民法院（2013）三中民初字第00001号民事判决书。。同时，需要注意的是，规范性使用要求一方商业标识使用人对商业标识的使用应在原使用范围内进行，不得进行扩张性使用。如新《商标法》第五十九条第三款规定了在先商标使用人的商标先用权，即商标在先使用人可在原使用范围内继续使用该商标，再如“狗不理”案中，一、二审法院和最高院都认定了原告商标与被告商品名称之间的共存关系，被告可以保留涉案菜品名称，但禁止其作其他扩张性使用42参见最高人民法院（2008）民三监字第10-1号民事判决书。。此外，规范性使用还可要求一方商业标识使用人附加区别性标识，如依据新《商标法》第五十九条第三款，商标权人可以要求在先商标使用人附加适当区别标识，再如“quna.com”案中，法院虽支持了“qunar.com”域名与“quna.com”域名之间的共存，但也指出，被告有义务在与域名相关的搜索链接及网站上加注区别性标识，以使消费者将上述域名与原告所使用的标识相区分43参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第565号民事判决书。。

（四）商业标识共存不得导致相关公众混淆

根据《反不正当竞争法》（修订稿）对商业标识的定义，商业标识在经济活动中，能够区分经营者和商品来源，此即商业标识具有识别功能，这也是商业标识最基本的功能，而一旦发生相关公众混淆，则意味着商业标识识别功能发生了减损，这将使得商业标识逐渐进入公共领域，只有商业标识保有其识别功能，商业标识才具有存在之可能，共存理论方有适用之余地。因此，商业标识共存以不存在混淆为前提，在司法实践中，法院亦对此作出了相同的考量。如“钱柜”案中，一审法院最终认定了商标与企业名称之间的善意共存，其指出，“衡量能否善意共存取决于现实共存是否会导致相关公众的混淆或混淆可能性”44尹为，魏大海，杜健：《特殊情况下构成要素相同商业标识的善意共存——钱文公司诉阳光钱柜公司侵犯商标权纠纷案评析》，《科技与法律》，2012年第3期，第59页。。在“特仑苏”案中，法院也指出，“企业对字号的使用不得与他人的注册商标相混淆”45北京市第三中级人民法院（2013）三中民初字第00001号民事判决书。。但是，商业标识“在使用过程中不免会产生混淆，双方对此均有容忍的义务”46广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第565号民事判决书。，“将是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度”47最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。。

结语

此次《反不正当竞争法》（修改稿）对商业标识的保护进行了较为全面的规定，不仅对商业标识进行了定义，还扩充了现有《反不正当竞争法》对商业标识的保护范围，加入了商标、字号、企业简称、域名等标识，并对商业标识进行统一归类保护。考虑到商业标识形态下符号表达的有限性，以及保护财产利益的客观要求，法律应当准予商业标识间的共存，商业标识共存具有正当性。但限于现有商业标识立法上的多头性，商业标识权利冲突一时难以避免，商业标识共存将继续在司法上发挥作用。本文呼吁，立法者应当趁《反不正当竞争法》修改之际，在其中加入商业标识共存条款，使认定商业标识共存的考量因素上升为成文规则。这将有助于司法裁量标准之统一，更有利于调和现有商业标识的权利冲突，以创造一套更加科学、系统的商业标识保护体系。

Research on Legal Issues of Commercial Signs Coexistence

In recent years, commercial signs coexistence has become one of the eff ective path to solve the confl icts among China's commercial signs rights.It can be divided into agreement coexistence of commercial signs and legal coexistence of commercial signs.Look from the origin, commercial signs coexistence is the result of business development, is also a helpless choice that based on the existing legislation of commercial signs, also is the result of the pragmatism philosophy in applying law.Considering the limit of symbolic expression in commercial signs and the objective requirement for protecting the property interests, commercial signs coexistence has legitimacy.Commercial signs coexistence should be identifi ed from four aspects, in the case of no relevant public confusion, the court should respect commercial market pattern formed by the use of commercial signs, and allow commercial signs which is used normatively and in goodwill coexist.

Commercial signs; Coexistence; Type; Consideration factor

戴哲，华东政法大学法学博士，法国埃克斯-马赛大学法学博士研究生。

张芸芝，法国埃克斯-马赛大学法律与经济专业硕士研究生。

本文为2013年度国家社科基金重大项目“信息服务与信息交易法律制度研究”的阶段性研究成果；华东政法大学研究生创新项目“现代知识产权权利保障的利益融合与矛盾冲突”阶段成果，项目编号：HDZF-2014-2-4126；华东政法大学优秀学位论文培育项目“追续权制度的创设研究”的阶段性研究成果，项目编号：HDZF2016-1-002。