互联网金融创新创业法律风险防控研究——以P2P网络借贷行业为例

(福州大学 福建 福州 350116)



互联网金融创新创业法律风险防控研究
——以P2P网络借贷行业为例

戴玉华王锴铭林起渠郑雅萍

(福州大学福建福州350116)

互联网时代的大背景下，互联网金融行业应运而生，为之制定相应的法律风险防控也迫在眉睫。本文归纳了近来P2P行业平台自身及借贷双方所面临的风险，并结合16年出台的新政策，对P2P行业所面临法律风险提出了具体的防范措施。

互联网金融；P2P；法律风险；监管

一、引言

近年来，P2P投融资平台、余额宝等互联网金融业务喷井式的发展，带动互联网金融在我国蓬勃兴起，引起高度关注。但考虑到我国监管法律法规体系严重滞后等一系列原因，都将可能对我国互联网金融行业健康有序的发展造成严重威胁。

目前，我国互联网金融业态主要包括一下六个方面：(1)互联网支付——通过计算机、手机等设备，依托互联网发起支付指令、转移资金的服务；(2)P2P网络借贷——个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷；(3)非P2P的网络小额借贷——通过小额借贷公司向旗下电子商务平台客户提供小额信用贷款；(4)众筹融资——以网络为平台，发起筹集从事某项创业或活动的小额资金；(5)金融机构创新型互联网平台；(6)基于互联网的基金销售。

P2P网贷(PersontoPersonNetworkLending)，即“伙伴——伙伴”关系，金融改革创新背景下产生的P2P网贷可理解为“个人——个人”的借贷关系。P2P网贷作为互联网金融的典型模式，是以互联网为媒介，通过专门的网络借贷平台实现融资的模式。其资源配置的特点是：借款人的借款信息和贷款人的出借信息通过互联网进行发布和匹配。通过网络借贷平台，借贷双方绕开传统金融机构直接进行借贷交易。可以说，P2P网贷不仅仅是一种技术手段。它是一种创新理念与金融方式的发展融合，体现了金融脱媒。通过它由此释放出互联网信息技术的在金融领域的无穷大的发展潜能。

通过互联网改写金融业竞争的格局，发挥互联网和金融的优势，互联网金融利用大数据搜索等技术，上百家银行的金融产品将直观的呈现在用户面前。正是在这种大背景下，P2P网贷模式在国内迅速兴起并快速发展。自2007年，国内第一家P2P网络借贷平台成立以后，P2P网络借贷呈现爆炸性增长。据统计，2014年新创建的P2P网络借贷平台一千两百多家。P2P网络借贷在2014年年末的贷款余额超过1000亿元，众筹平台遍及了全国17个省份，共计128家。2015年，中国P2P网络借贷市场交易规模较2014年增长331.6%，而受监管细则出台影响以及各级监管机构对于P2P网络借贷平台准入的限制，2015年我国网络经济市场营收规模达11218.7亿人民币，较上年度增长47.3%。但未来三年中，网络经济市场营收规模还将保持一定幅度的增长，至2018年将达27000余亿，是2015年市场规模的两倍以上。

二、所面临法律风险及监管现状

在国内P2P网贷发展的十年间，各种平台倒闭、跑路事件频发，2014年，全年共出现283家倒闭、跑路、提现困难等问题平台，仅12月份就发生90家，超过了2013年全年总和。2015年新增问题平台1345家，而截至2016年11月，全年共有949家P2P平台出现问题。为维护P2P网络借贷行业良好秩序，保障其健康发展，需要剖析P2P网络借贷存在的法律风险。由于P2P网络借贷存在三方主体，因此，本文分别从平台自身、借方和贷方三方面分析了其存在的法律风险。

(一)平台面临的风险

1.由于主体定位不符、缺乏行业标准及权责归属问题导致的法律风险

一方面，现有的平台一般注册为电子商务、金融咨询类公司，但实质上却是网络版的民间借贷，而且，随着网络借贷行业竞争的不断加剧，许多平台已不再满足于单纯的提供信息服务，而是逐渐转向以销售理财产品为核心的经营模式，这使主体定位更加模糊。另一方面，P2P网络借贷行业没有针对平台的市场准入标准与市场退出机制，市场准入标准是进入网络借贷市场的门槛，是从源头防范平台法律风险的重要环节，我国P2P平台数量迅猛发展的重要原因之一就是准入标准的缺失，最终导致整个行业乱象丛生。P2P网络借贷也没有市场退出机制,导致很多平台债台高垒仍在运行，一旦坏账率攀升，平台就跑路。同时，由于其涉及互联网、工商、金融等多个部门，各个部门都不大愿意对存在高风险的P2P网络借贷行业负责，一旦发生问题出现投诉无门的境地。

2.由平台的操作引发的法律风险

目前网络借贷中釆取的担保方式有两种：一是平台以自有资金为投资人提供本金或本息保障；二是平台与担保公司进行合作，将担保业务外包。这两种担保方式都存在较大的风险，前者实质将风险都集中到了平台，一旦平台无法承担风险便容易印发恶性事件。而平台出于自身利益，通常会引入关联关系的担保公司，这类担保公司的介入并不能完全阻断平台的担保风险。另外，完善的征信体系就是降低网贷平台信用风险的最佳方式，但是国内在征信体系上的建设依然是乏善可陈，因此P2P网贷行业核心的问题是对用户的风险审核仍面临较大困难。

3.平台自身规范性不足引发的法律风险

一方面，目前国内一些平台出现公开出售理财产品并承诺一定的收益率的行为，已经符合向社会不特定对象吸收资金的规定，这种行为在未经有关部门批准的情况下，即属于非法吸收或变相吸收公众存款的行为；若以非法占有为目的，使用诈骗方法且数额较大的，则有可能构成集资诈骗罪。目前这种情况屡见不鲜，每年都有众多平台管理者携款而逃。另外，由于所有资金都在P2P网络借贷平台的账户中，形成大量沉淀资金。这个账户由平台完全控制，也容易引发资金挪用、携款跑路和非法集资的风险。

(二)借贷双方面临的法律风险

1.资金来源和去向监管缺乏引发的法律风险

由于P2P平台一般不对出借资金的来源进行审查，这就带来了资金来源风险。例如不法分子可以通过网络借贷将其违法犯罪所得及其收益进行放贷予以合法化，利用信用卡的免息期以透支充值的方式将资金在平台出借违，法赚取高额的借贷利息。而由于网络的虚拟性，借款人极易将借得的资金违反借款协议的约定挪作他用，很多借款人在P2P平台贷款并不是用于约定用途，而是用来放贷、炒股或者赌博。由于资本的逐利性，在缺乏贷后资金用途跟踪机制的情况下，如此庞大的资金一旦流入某一行业势必将对该行业产生巨大的影响，如流向国家限制发展或者禁止发展的行业，将影响国家的宏观调控与和谐安定的社会局面。

2.借方信息虚构或信息泄露引发的风险

由于P2P借贷更多以单纯的工资、资产等文本凭证作为其信用等级的评价标准，这就大大增加了借款人虚构信息的可能性，不法分子可以利用线上模式这种弊端，非法伪造相关征信凭证通过信用审核，进行贷款诈骗活动。而真正有意愿借款的人为了能成功借到资金，必须提供更详尽的个人信息。而借款人提交的这些信息都是关系到借款人切身利益的信息，若平台管理并不规范，一旦有不法分子利用职务便利或者平台遭受网络攻击，借款人的个人信息将遭到泄漏。

3.贷方所面临的法律风险

如前面所述，贷方无法了解到借方的真实信息及资金使用去向。由于P2P网络借贷平台大多都是信用借贷，一旦出现违约甚至不偿还贷款，出借人将面临无财产受偿的难题。同时由于P2P更多是小额借贷，一旦进行追偿，相对成本将会很高。由于网络的虚拟性，可能导致借款人所预留信息不实或者借款人下落不明，造成起诉状等法律文书无法送达。

基于国内P2P网贷业的风险和现状,我国政府于2016年8月24日制订了旨在规范互联网金融业的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,其中就明确了P2P的平台法律定位只能是信息中介机构，并以负面清单形式划定了业务边界；强化风险控制，规定了借款上限；完善了出借人与借款人的权益保护措施,并明确了对出借人进行风险揭示及纠纷解决途径等要求；强化信息披露,发挥市场自律作用，要求平台充分而公开地披露借款人和融资项目的基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况等有关信息;及时披露本机构的经营管理信息,定期披露年度报告、网贷有关监管规定。但是其细则实施的可行性仍有争议，实现管理目标仍然存在较大困难。

三、防范P2P网络借贷法律风险的措施

(一)平台自身法律风险的防范

1.制定市场准入标准和退出机制

P2P借贷机构的合法经营由地方金融办对拟申请设立的平台进行备案登记，并对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类。然而没有统一的市场准入标准，无需实质性的审查，其只需要符合工商机关对咨询服务类机构的审核标准即可准入，且能以简单的条件按照普通法人注册公司进行借贷交易活动，导致出现P2P平台数量迅猛发展、乱象丛生的现象。

在2005年，联合国就提出了“普惠金融”的概念。其内涵在于：以有效的方式使金融服务惠及每一个人，尤其是那些通过传统金融体系难以获得金融服务的中小微企业、个人等弱势群体。为了使P2P网贷平台规范化，第一步便是建设P2P网贷平台的准入机制，虽然《暂行办法》对业务边界、经营规则等方面对P2P行业设置了准入门槛，由于此程序不属于行政许可，还是让某些不合规范的P2P平台钻了法律空子，挂羊头卖狗肉的现象时有发生。普惠金融部应该尽快出台P2P网贷平台准入条件和限定，对其注册进行严格审核批准。还需要对中介平台的经营资格和经营能力进行审查、确认或限制，审查确认之后才赋予其相应的权利能力和行为能力。例如注册资本金标准、从业人员资质标准。同时宜采取以准则主义为主、行政许可主义为辅的混合主义立法原则，建立起由一般市场准入法律制度、特殊市场准入法律制度组成的中介平台市场准入法律制度体系。平台规范化后，身份便是作为金融服务中介，对其准入要求较之其他金融机构适当降低标准，其市场活力才能得以有效激发。

完善市场退出机制也是P2P网贷行业稳健发展的基石，一旦平台倒闭，最大的受害方将是出借人。首先，应当明确平台的退出标准。以资产负债率作为平台退出标准的量化指标，当平台资产负债率高达80%时就要启动退出程序。其次，平台负有提前通知义务，应至少提前三个月通知客户终止时间、终止原因，确保客户有足够的准备时间。最后，对于平台未履行完毕的贷款合同，企业在终止前应采取有效措施保证借贷双方的贷款合同继续履行。

2.完善社会征信体系建设

虽然《暂行办法》确立了由银监会及其派出机构、省级人民政府及地方金融办、工信部以及国家互联网信息办公室、公安部等多个主体从行为监管、机构监管、业务监管以及安全监管等四个主要方面，对P2P网络借贷实施全面监管的行政监管体制。由于风险监管存在缺失和漏洞，网贷平台的信任危机也愈演愈烈，而征信平台就是降低风险，消除信息不对称的核心。

征信通过对法人、非法人组织以及自然人的信用进行调查核实，使出借方能够充分地了解借贷方真实的资信状况和履约偿还能力，从而降低违约风险。网络贷款业务中的一大难题是借款人信用的审核与评定，而国外网络贷款之所以能够较快、有序、蓬勃地发展，其基础也正在于其发达和成熟的征信体系。《征信业管理条例》于2013年3月15日起施行，但国内还尚未形成完善的个人信用征集、评价、跟踪体系，早在2006年，央行已经开始组建全国统一的企业和个人信用信息基础数据库，但该系统并不对P2P网贷平台开放。对于P2P平台，其直接与央行征信系统对接还暂不成熟，前期可以考虑让目前运营情况良好的平台开展征信系统接入试点，等后期条件较为成熟时，再考虑向整个网络借贷行业开放。为了营造一个适度竞争的市场格局，征信的行业和征信机构在适度分割下不能被垄断，私营征信公司也应被允许进入征信市场。

3.建立中介平台的信用评级制度

欧美等国家的P2P网络借贷平台能够成功运营主要依赖于这些国家统一、完备、透明的个人信用评价体系，如美国的FICO评分系统，通过对客户的信用使用信用的年限、信用账户数、新开立的信用账户偿还历史、等项目来给客户打分，分数高低直观反映客户信用风险的大小。这种评分机制能够快速、直观的反映客户的信用风险，大大提高授信效率。第一，网站信用评级制度应当被公开明细化。平台应该采取积极作为的方式来规定平台采取何种信用评级制度、信用评级制度内容、何种级别对应何种权利、每一级别所对应的贷款额度、提高其信用评级制度的方法；当客户采取欺诈或隐瞒方式恶意提高其信用评级制度时，平台应有相应的惩罚措施。第二，如前文所述，我国的网贷平台可以与类似芝麻信用等私营征信公司合作。根据公民个人的信用等级来对公民进行综合评分作为评定信用等级的数据，并依此设定借款的最高额和服务费。

4.加强平台自身规范性

(1)严控业务范围

《办法》明确了P2P平台的法律定位,即只能是信息中介机构,而不是信用中介,并以负面清单形式划定了业务边界,如:不得吸收公众存款,不允许设立资金池,不得自身承诺担保,不能自行发放贷款,不得从事债权转让行为以及自行发售理财产品,不得向出借人提供高风险的融资信息中介服务。经营活动必须在线上,线下不得从事营销活动和虚假宣传。从而将互联网借贷与传统金融服务区隔开来,促进网贷行业健康可持续发展。

(2)健全内部控制

p2p要实现其经营目标，内部须采取自我调整、约束、规划、评价和控制的一系列方法、手续与措施，在法律允许的范围内制定和实施一些列切实可行的制度，并对风险进行有效的事前防范、事中控制和事后监督。

在事前防范过程中，要加强对借款人基本信息的审核，并对借款用途核实，确保借款用途的真实性。

在事中控制环节，首先，需完善个人信用评级制度，在获取大量真实有效的个人信息的前提上，选取适合的评级方法对进行信用等级评估。其次，设置合理额度，《办法》中规定一个自然人或法人在一个平台上的借款上限分别为20万和100万，一个自然人或法人在多个平台上借款和的上限分别为100万和500万。另外，将客户资金与自有资金有效隔离，实行三方存管制度，遏制P2P平台监守自盗、携款潜逃现象的发生，保障借贷双方的资金安全。

在事后监督过程中，P2P平台应效仿商业银行制定贷后管理办法，再贷款发放后对借款人的财务状况、贷款使用情况等持续追踪调查，一旦发现特殊情况，应立即采取措施保障出借人利益。

(二)借贷双方面临的法律风险

1.完善反洗钱制度建设

P2P网贷平台由于时间与空间上的不受限滋生了许多黑钱合法化的现象，为了保障网贷平台的健康发展，国内反洗钱制度的建设是很有必要的。《中华人民共和囯反洗钱法》第十六条明确规定：“金融机构应当按照规定建立客户身份识别制度任何单位和个人在与金融机构建立业务关系或者要求金融机构为其提供一次性金融服务时，都应当提供真实有效的身份证件或者其他身份证明文件。”这就要求P2P平台首先应该对客户身份进行有效、准确的识别与核实。其次，P2P网贷平台应像特定金融机构那样适用大额和可疑交易报送制度。平台在日常运作中对涉及可疑交易的个人资料、具体活动、可疑原因等信息应上报反洗钱监测中心。

2.加强借贷双方隐私权保护

在P2P网络借贷平台的运营过程中，中介平台为保证网络借贷的顺利进行，一般需要客户出示相关的个人信息，这些个人信息往往涉及客户的隐私，因此建立一套完整的P2P网络借贷隐私保护机制来保障客户的数据和隐私安全是非常有必要的。

明确隐私保护的条件以及可披露隐私的范畴。第一，明确可披露隐私的范畴。依据隐私是否直接关系客户的人生安全和其他切身利益，可将隐私分为核心隐私和非核心隐私，核心隐私的泄露或者披露会给债务人带来人生危险，以防他人利用借款人的较强隐私信息从事违法犯罪活动；第二，明确隐私保护的条件。当且仅当客户没有按期完成借款本息的返还，或者存在恶性欺诈以及严重违约的情况下，网站通过专门的窗口，披露其非核心隐私；最后，中介平台在日常经营过程中需要采取必要的技术手段以及严格的审批程序等保护措施来确保客户的信息安全。

3.建立完善的担保制度

采用抵押担保制度，要求借款人提供相应的抵押物担保其债务的履行，减少借款人违约时给出借人带来的损失。

这样既可以对出借人债权起到担保左右，又可以防范因抵押物评估不真实带来的风险。

引进保险公司信用担保。保险公司具有经营范围广、资产规模庞大、覆盖地域范围广等多方面优势，并且有很强的风险控制能力，且信用保险是以信用风险为保险标的保险，其原理就是把债务人的保证责任转移给保险人，当债务人不能履行其义务时，由保险人承担赔偿责任。在具体制度设计上：首先，保险公司应当与P2P网络借贷平台无关联关系；其次，担保率应当设定在2%-8%，过高的担保费最终将增加借款人的借款成本，提高P2P行业的融资成本，从而引发更大的违约风险。再次，将出借人设定位投保人，一方面可以降低借款人融资成本，另一方面，投保人与受益人为同一人，当有违约时，利于纠纷处理。当借款人出现违约时，投保人就可获得保险公司的相应赔偿，而保险公司取得分散的出借人的债权人资格，有利于集中行使追偿权，解决了单个出借人资金不够立案标准问题和追偿成本过高问题，一举两得。

[1]向思遇.互联网金融业态现状及发展趋势研究[D].华中师范大学,2014.

[2]杨理.我国P2P网络借贷利率的影响因素分析[D].广西师范大学,2015.

[3]丛师伟,孙健威.P2P征信体系法律问题研究[J].法制与社会,2017,(01):94-95.

[4]王飞.P2P网络借贷的法律风险及防范[D].辽宁大学,2015.

戴玉华

戴玉华(1996-)，女，汉族，广东惠州，学生，本科在读，福州大学法学院，法学专业；王锴铭(1995-)，男，汉族，福建泉州，本科在读，福州大学经济与管理学院，数理金融；林起渠(1996-)，男，汉族，福建大田，本科在读，福州大学经济与管理学院，数理金融；郑雅萍(1995-)，女，汉族，福建永春，本科在读，福州大学数学与计算机科学学院，计算机科学与技术。