民事执行检察监督制度建构的路径转换

唐玉富



民事执行检察监督制度建构的路径转换

唐玉富*

建构民事执行检察监督制度是应对执行法官权力过大的重要途径，但是制度内的抗诉方式由于多种因素的限制，适用空间非常有限，检察建议只具有软性的法律约束力，其他执行检察监督模式游离于正式制度外不具有当然的法律效力。因此，更好的选择是开阔视野，探索民事执行检察监督建构的新路径。刑事案件的报请检察院批准逮捕程序和瑞士的抗告制度为我们提供了重要的思想启迪。通过必要的借鉴和合理的改造，可以考虑建构民事执行检察监督的新范式：法院作出的关涉当事人或者利害关系人的重大实体利益的执行裁定，应当报请检察院批准决定。

执行检察监督；法院；检察院；抗诉；抗告

引 言

是否应将检察院的法律监督权扩至民事执行程序，在相当长的时间内存在激烈的争论和迥异的认知：以检察院为代表的一方持有积极的态度，主张民事执行程序应当引入检察监督制度；以法院为代表的一方反对检察院介入民事执行程序中，最高人民法院陆续发布多个司法解释①例如，《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》《关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定和抗诉提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》和《关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》等。确认检察院无权就法院在执行程序中的裁定提出抗诉或者暂缓执行建议，反对建立民事执行检察监督制度的态度表露无遗。经过不断的探索和争论，学者之间就建立民事执行检察监督制度逐渐形成共识，加之最高人民法院态度的积极转向，实现民事执行检察监督制度的法律化已成为必然。2012年修改的新《民事诉讼法》第14条将检察监督的范围扩展到民事执行领域，并在第235条明确将执行检察监督作为强制执行的基本原则，从而在法律上正式确认民事执行检察监督制度。

民事执行检察监督制度已经成为客观实在。当下的主要任务是如何将检察监督妥适地镶嵌于民事执行程序并达致二者之间的兼容与共生。在这其中，民事执行检察监督制度的范式选择是决定其主体认同和制度实效的关键所在。遗憾的是，新《民事诉讼法》对此未予明确，绝大多数的民事诉讼学者和检察官主张采用抗诉方式的执行检察监督。问题是最高人民法院抵制对执行程序中的裁定进行抗诉的态度在现实中并未发生根本性的转变。笔者困惑的是，此时若是法院执意不受理检察院对执行程序中的裁定的抗诉，检察院应当如何加以抉择？换言之，抗诉方式的执行检察监督在中国能否很好地运行呢？它是不是最佳的执行检察监督范式？检察建议是否能够消弭抗诉范式的弊端呢？暂缓执行建议本身就是程序外的手段，检察院在法院不接受时根本就没有制度性救济可作依托。这些问题让笔者深深地怀疑民事执行检察监督的运作前景。既然这些执行检察监督范式都有自身的问题，我们是否可以跳出既有的框架，转换思路探求是否有其他更加合理的执行检察监督范式以供选择呢？

一、现行民事执行检察监督范式之反思

一种新路径的探索必是反思性建构，建立在对既有执行检察监督范式的深刻反思基础上。在这场轰轰烈烈的民事执行检察监督的讨论中，学者已经建构出抗诉、检察建议、监督意见、纠正违法通知、暂缓执行建议、现场监督、提起异议之诉、要求说明理由书、执行和解、立案查处执行人员职务犯罪①倪瑞兰：《民事执行检察监督方式研究》，载《法学杂志》2009年第9期。等具有“叠床架屋”式的执行检察监督范式，形成了全方位的多元立体监督架构。尽管如此，仍然未能实现制度外监督与制度内监督的有机互动与合理衔接。究其本源在于，上述的多元执行检察监督范式本身有着很强的脆弱性和虚置性。

抗诉被普遍视为民事执行检察监督的最佳方式，因其具有其他范式不可比拟的优势：抗诉是一种具有强制约束力的制度化的执行检察监督范式。尽管如此，笔者还是对这种方式的实践效果深表忧虑。

第一，抗诉真正获得法院受理的可能性极低。法院已经基本堵住当事人对执行程序中的裁定提起抗诉的路径，法院拒绝受理时的救济机制亦处缺位状态。检察院一味地要求法院受理其对执行裁定提起的抗诉，反而会造成检、法两家直接、正面的尖锐冲突，实际上不利于民事执行检察监督制度的正常开展。

第二，既判力的制度刚性压缩抗诉制度的适用空间。再审程序是对既判力支配的法的空间的限缩，很多国家均对再审事由施以非常严格的条件，每年再审的案件极少。日本各级裁判所近些年来受理的再审案件呈现逐渐增加的趋势，即便如此，最多的年份也不过500余件而已。①［日］林屋礼二、菅原郁夫：《从数据看到的日本民事诉讼》，有斐阁2001年版，第285页。转引自王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第365页，脚注49。尽管我国有着很多国家所不具有的检察院抗诉引起审判监督程序的制度设计，但是它也要受到作为制度性存在的既判力的严格规制。为此，制度设计者在《民事诉讼法》第207条中严格地规定了抗诉事由，使得检察院现实提起抗诉的情形极少。

第三，执行抗诉案件极少，抗诉成功率较低。为更形象地昭示抗诉之艰难，笔者统计出1993—2010年全国检察系统依审判监督程序提起的抗诉率、案件改判率和抗诉成功率进而透视执行抗诉之现状（见表1）。

表1　1993—2010年检察院的抗诉率与案件改判率②统计数字来源：1998年、2003年、2008年、2009年、2010年和2011年的《最高人民法院工作报告》和《最高人民检察院工作报告》。注：抗诉率=抗诉案件数量/法院结案数量，案件改判率=抗诉改判数量/法院结案数量。

从表1中可以看出，检察院抗诉率最高的是1998—2002年的五年中的2.96‰，1993—1997年的五年中抗诉率最低，刚过1‰，2003—2010年的八年中，检察院抗诉率基本在1.5‰左右波动。案件改判率更是低得可怜，基本维持在0.2‰～0.3‰左右。可见，检察院提起再审抗诉的案件极少。我们再来看检察院依照审判监督程序提起抗诉案件的成功率。

表2　1993—2010年检察院依审判监督程序抗诉案件抗诉成功率①统计数字来源：1998年、2003年、2008年、2009年、2010年和2011年的《最高人民法院工作报告》和《最高人民检察院工作报告》。

在表2中，抗诉成功率最高的是1993—1997年的27.59%，也没有超过30%，自从2003年开始一直到2010年，抗诉成功率基本维持在20%的比率，伴有递减之趋势。检察院抗诉四起或五起案件，才有一起获得法院的认可，这对于同样行使司法权的检察院有些偏低。检察院按照规范化方式提起的再审抗诉比率和抗诉成功率都很低，这就不可避免地出现这样的情况：既然作为正规的审判监督方式的抗诉的比率已经如此之低，受到重重限制的执行案件的抗诉的境况更是不容乐观，抗诉成功率也是很低。以2013年为例，北京检察系统提起民事执行检察监督的比率仅为0.04%，最高值为甘肃的15.20%，有几个省份的民事执行检察监督率未及1%，②谷佳杰：《民事执行检察监督的当下境遇》，载《当代法学》2015年第2期。可以想见，采用抗诉方式提起民事执行检察监督的案件比率更低。因此，在执行检察监督制度建构的过程中，抗诉作为正式的制度内的监督范式未能真正地发挥期待的制度实效。

检察建议亦为检察机关常用的监督方式。作为实践中生长出来的法律智慧，检察建议契合强化法律监督的现实需要，有助于矫正法院审判行为和执行行为中的各种瑕疵。检察建议的重要属性是平和性，这使其更易被法院所接受。自2013年1月1日至2014年7月31日，全国检察系统对民事执行活动进行检察监督的案件共有45966件，提出检察建议的有45487件，占总数的98.96%，检察建议被法院采纳的有41984件，采纳率达到92.3%。③李婧：《2013年以来五千余民事案件因检察机关抗诉改变终审判决》，http：//legal. people.com.cn，下载日期：2015年12月10日。然而，检察建议自其产生之日起便带有很大的缺陷，主要原因在于其本身不具有独立的制度品格，无法对法院产生强制约束力。具体而言，检察建议只具有软性的约束力，能否发挥检察监督功能，很大程度上依赖于法院的积极配合。倘若法院将检察建议弃之一旁，检察院亦无可奈何。因此，检察建议缺乏制度内的法院与检察院的双向沟通与合作，更多地呈现出一种单向的程序指向性，更接近于制度外的执行检察监督方式。监督意见、纠正违法通知、暂缓执行建议与要求说明理由书等程序外监督范式均未作为正式制度镶嵌于民事执行程序，不具有当然的法律效力。现场监督，是对区域内有重大影响或可能引发群体性事件的案件，检察院派员到执行现场，监督法院的执行行为。①彭志刚、于伟香：《论基层检察机关民事执行检察监督制度》，载《新疆师范大学学报》2013年第6期。此种范式的缺陷在于：一是适用的案件极为有限；二是全国共计1万多人的“民行”检察官无法担负起对数量众多的案件的现场监督职责。还应明确的是，检察院参与执行和解、提起异议之诉和立案查处执行人员的职务犯罪行为均非民事执行检察监督的范式。

有学者主张法院的执行行为应向检察机关同步备案。②冯仁强、谢梅英：《民事执行行为检察监督制度论》，载《河南社会科学》2009年第2期。这种设想极富新颖性，然而法院可能会对备案的合法性加以诘难。同时，这种备案的效力到底有多大，是否所有案件均须向检察院进行同步备案，检察院是否可以直接启动执行检察监督程序等均处于不明状态，当然无法发挥执行检察监督所追求的制约法院公权恣意行使的职能。向检察院同步备案的方式亦不足取。

王亚新教授摆脱前述执行检察监督框架的束缚，将执行检察监督视为执行救济的措施之一，提出，“检察监督的引入还是不引入其实并不是缓解‘执行乱’现象的关键或先决问题，这样的关键或先决条件恰恰在于对执行救济制度必须加以规范和完善”③王亚新：《执行检察监督问题与执行救济制度构建》，载《中外法学》2009年第1期。。可以看到，王亚新教授对建立执行检察监督制度持审慎的态度。那么主要依赖执行救济制度能否实现执行检察监督的目的呢？依笔者之见，这种具有创见的观点适应了两大法系扩大执行救济的趋势，却不适合于我国。因为立法者在设计执行救济制度的过程中就存在着重大的定位错误：由于缺乏理论的系统支持，执行救济被当作拯救审判程序中有欠完善的第三人诉讼制度的程序装置，体现民事审判程序与民事执行程序相互分离性的独立的执行救济制度并未真正形成。④赵秀举：《论民事执行救济——兼论第三人执行异议之诉的悖论与困境》，载《中外法学》2012年第4期。执行救济制度自身就有很多问题需要克服，希望借助它来承载执行检察监督的制度功能是不现实的。⑤朱新林：《论民事执行救济制度体系》，载《法律适用》2015年第7期。尤其是对于我国这样公权力色彩浓厚的国家，法院在运用执行权的过程中违法执行或不当执行的行为频生，也不可能主要指望法院修正权力行使过程中的各种瑕疵。为此，必须引入外部监督机制，而作为法律监督机关的检察院是最能担当此项法治重任的正当主体。换言之，民事执行检察监督制度确有存在的必要性。

二、路径转换：执行检察监督范式建构的新思路

现行执行检察监督范式都存在着这样或者那样的问题，那么转换民事执行检察监督的思考路径就成为一种可能。问题是，这种路径的制度归宿到底意指何处呢？这个问题值得我们深刻反思。其中最为关键的是，应当拓宽观察问题的视野，紧密结合我国民事执行的现实语境提出有针对性的建构范式。通过对诸多制度的梳理、筛选和评鉴，笔者发现刑事案件的检察院批捕程序和瑞士的执行抗告程序能为我国民事执行检察监督制度的建构提供某些细琐的灵感和启示。

先将视角切换到刑事案件的检察院批准逮捕程序。宽泛地说，刑事案件的检察院批准逮捕程序共有检察院、公安机关、犯罪嫌疑人与被害人或被害人的近亲属四方主体。犯罪嫌疑人与被害人或被害人的近亲属争执的是是否发生刑事犯罪行为以及如何弥补身体的损害与心灵的创伤，公安机关主动或根据犯罪嫌疑人、被害人、被害人的近亲属或者其他主体的报案启动刑事侦查程序。这种公权力的发动直接关涉犯罪嫌疑人人身自由的限制或者财产利益的褫夺，公安机关认为有证据证明犯罪嫌疑人有刑事犯罪的可能性，就会提请检察院批准逮捕。公安机关、犯罪嫌疑人和被害人或被害人的近亲属之间形成三角的程序构造。检察院接到公安机关的提请批捕材料后，指定办案人员进行严格审查，查阅案卷材料，制作阅卷笔录，最终作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。在这四方的程序构造中，公安机关作出的直接关涉犯罪嫌疑人重大利益的决定必须经过检察院的批准。于此，法律制度对直接关系犯罪嫌疑人重大利益的决定施加了双重限制：一是要公安机关作出提请逮捕的决定；二是这种逮捕的提请须经检察院的批准。这种双重枷锁的限制引导公安机关的刑事侦查权在正确的轨道上运行，有效避免出现权力恣意行使、侵犯犯罪嫌疑人正当利益的情形。

在民事执行程序中，申请执行人与法院之间形成申请关系，引起强制执行程序的启动；被执行人与法院之间形成干预关系，即法院依法定程序，强制被执行人履行义务，被执行人负有容忍强制执行的义务；申请执行人与被执行人之间是私权是否能够实现的执行关系。①杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第11～12页。法院启动执行程序或者不启动执行程序均为单向的权力行使，无须当事人的同意。这与公安机关立案或不立案的决定程序极其相似。在执行程序中，法院作出的执行当事人的变更或追加、查封或扣押等执行裁定直接影响着双方当事人的重大财产利益，适用的程序不遵循直接言词原则，亦未赋予当事人适当的攻击或者防御手段，也只是单向的权力行使。这难道不与公安机关作出提请逮捕决定或不提起逮捕决定的程序构造极其相似吗？有论者会说，这样的相似情况比比皆是，为什么偏偏拿这两者作比较呢？这样相似的情况的确还有一些，却不是所有的情形均能对执行检察监督的建构提供路径展开的新颖思路。

这样相似的程序构造引起笔者的深思：在执行检察监督的范式建构中，检察院是否可以发挥其在刑事案件的批准逮捕程序中相类似的程序角色？在侦查批捕程序的构造中，检察院就公安机关的提请逮捕作出决定进而处于程序的顶端。与侦查批捕程序近似的执行程序构造中可否引进第四方对法院的裁断予以审查呢？这种假设成立的话，何者可充任此种角色呢？我们知道，法院不宜成为这种裁断者。无论是本级法院还是上级法院皆为直接的利害关系者，无法保证生成中立而客观的权威裁断。

这就不得不将视野转向检察院。检察院处于执行程序的顶端是否又和侦查批捕程序极其相似呢？这种思路展开的重要原因是检察院的侦查权与法律监督权可以相互兼容。刑事侦查权旨在打击严重侵犯国家利益与社会公共利益的违法行为，维护国民所共同遵循的社会准则，保护遭受侵害的社会成员的正当利益。法律监督权旨在矫正法院或者其他主体的不当行为或者违法行为，规制其在正常的法律轨道内运行，保障当事人或者利害关系人的合法利益。两者具有共通的法律意旨：保护受到侵害的社会成员的正当利益。这为民事执行检察监督制度借鉴、改造侦查批捕程序奠定了良好的基础。为此，笔者提出一个全新的思路：在民事执行检察监督制度建构中，法院作出的关涉当事人或者利害关系人的重大实体利益的执行裁定，应当报请检察院批准决定。一旦法院作出的执行裁定，未能获得检察院的批准，这些执行裁定不能生效，当然就不能继续执行。

这种执行检察监督范式从瑞士的抗告制度中同样也能获得某些思想上的启迪。在瑞士，民事执行分别由破产事务局与执行事务局完成，各州设有监督机构监督债务执行及破产事务。除应由法院以诉讼程序解决的其他执行异议（主要类同于实体性执行异议）外，利害关系人对破产事务局或执行事务局的决定或措施不服的可向监督机构提出抗告，由监督机构听取各方意见之后予以裁决。对监督机构的裁决不服的，可在裁决宣告后10日内以违反联邦法律或者联邦国际条约或者越权裁决或裁决不当为由，向联邦法院提起上诉。①冯仁强、谢梅英：《民事执行行为检察监督制度论》，载《河南社会科学》2009年第2期。在借鉴这种抗告的基础上，有论者提出应当赋予当事人向法院提出执行抗告的权利，②张庆东：《构建我国民事执行抗告制度之设想》，载《人民司法》2006年第2期。也有论者主张当事人应向同级检察院提起抗告。在笔者看来，尽管瑞士的抗告制度为我们建构执行检察监督制度提供了有益的启示，但仍有必要对其加以中国化的改造。执行抗告本是法律对法院作出的执行救济的裁定不服提供的救济手段，此时法院既是裁决者又是“利害关系者”，即使由上级法院进行裁决，也无法切断法院之间的共同利益纽带，使得当事人或者利害关系人的利益无法真正获得实质性保障。“向同级检察院提出抗告”的思路，避免了由法院自己裁判自己的尴尬，但是抗告的事后监督性决定了监督效果的低效性，况且抗告本是一种执行救济机制，能否作为执行检察监督的范式也存有疑问。我们应当立足于中国的法治语境，对瑞士的抗告制度进行合理改造，赋予作为法律监督机关的检察院对法院的重要执行裁定予以审查的权力。这与借鉴检察院决定批准公安机关提请逮捕程序改造而成的路径不谋而合。

此种思路的酝酿提出与我国法院执行权力过大密切相关。执行法官的权力涵盖受理与发出执行通知、采取执行措施、审查执行异议、决定暂缓执行、中止执行、终结执行或执行回转、变更或追加执行当事人以及执行第三人到期债权等多种事项。③童兆洪：《民事执行权的理论构建》，吉林大学2004年博士学位论文，第119页。如此众多的权力高度集中于执行法官，加之法律缺乏对执行法官必要的程序规范机制，使得法官在执行过程中常有侵犯当事人或者案外第三人利益的情形发生。典型的是，被执行人无财产可供执行，法官发现与其有法律关系的案外第三人持有财产，在缺乏实体审判过程，亦未征得第三人的同意的情况下，有权直接追加或者变更其为执行当事人。由此导致，一方面，当事人或者案外第三人的实体利益处于不安定状态，程序参与权遭受不当侵夺；另一方面，国民对司法裁判的认同度和法院的信任度遭到很大的侵蚀并在低位不断徘徊。“一个切实可行并有效的法律制度必须以民众的广泛接受为基础，而相当数量的不满和反对现象的存在所标示的则是法律的一种病态而非常态。”④［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第370页。为保证法官的执行权力在法定边界内运行，就应当建立一种机制，能对法官作出的涉及当事人或者利害关系人重大实体利益的执行裁定予以审查批准。在我国，找不出比检察院更适格的主体来充任审查批准的角色。当然，建构新范式绝不意味着排斥抗诉或者检察建议等既有范式的实践运用。事实上，只有制度内的监督范式辅以制度外的监督范式，二者的协同共进才能真正实现执行检察监督的制度实效。

客观地说，笔者所建构的这种执行检察监督模式是一种“相对合理主义”的路径。这种执行检察监督范式本身是一种制度变形的做法，在具体的制度运行过程中可能会遭遇这样或者那样的责难，甚至会引起对其正当性的质疑。可能存在的一种质疑是，检察院对法院的执行裁定进行审核批准，那么检察院岂不是又成为法院之上的裁判机关，这是否与其法律定位相冲突？众所周知，判断权是法院独享的司法品格，检察院不享有判断权而不可能成为司法裁判机关。之所以赋予检察院审查法院所作的重要执行裁定的权力，最主要的目的是更好地发挥检察院的检察职能，适当约束执行权力的恣意行使。这与其法律监督机关的本质并不相悖。

三、民事执行检察监督新范式的程序保障

检察院对法院的执行裁定进行审查批准是更加合理的民事执行检察监督范式，就应当以这一思路为基础展开对其程序构造的深层分析。这些具体的程序结构直接体现检察院与法院在其中的对抗与调和，在进行具体程序设计时应该充分考虑二者之间的利益衡平。

（一）执行检察监督的范围

笔者所建构的执行检察监督范式是一种事中监督，适用范围较为有限：法院在强制执行过程中作出的关涉当事人或者利害关系人的重大实体利益的执行裁定。强制执行程序旨在实现审判程序确定的民事私权，并不具体确定当事人之间的是非曲直，然而，实践中用裁定来确定当事人或者利害关系人权利义务关系的情况比比皆是，法律也没有提供适当的救济手段，“大量使用民事裁定确定当事人以及案外第三人之间的民事实体权利义务关系，使大量的案外第三人的民事实体权利义务在没有经过诉讼当事人诉辩的情况下，就由简单的执行程序和执行的民事裁定予以确定，有极大的可能侵害民事主体的民事实体权利，甚至造成更严重的后果，并且没有合法的民事程序进行救济”①杨立新：《从一份执行案件民事裁定书存在的错误看加强执行监督的必要性》，载《法治研究》2009年第1期。。因此，对这些关涉当事人或者利害关系人的重大实体利益的执行裁定有必要加以检察监督。具体而言，这些执行裁定包括：（1）变更或者追加执行当事人的裁定；（2）诉前或者诉讼中作出的保全或者先予执行的裁定；（3）查封、扣押、冻结、拍卖或变卖的裁定；（4）代位执行的裁定；（5）执行回转的裁定；（6）被执行人申请对国内仲裁裁决或者公证债权文书不予执行作出的裁定。此外，法院作出的同意参与分配的通知，不采用执行裁定的方式，亦应在执行检察监督范围之内。由此可见，这种执行检察监督范式主要针对法院通过积极行为作出的执行裁定。法院怠于行使权利或者消极不作为等不能涵摄到此种范式之下，对其可以通过抗诉、检察建议或者监督意见等方式加以检察监督。

（二）执行检察监督的主体

当执行法院作出涉及当事人或者利害关系人的重大实体利益的执行裁定时，执行法院应当主动将该执行裁定报请同级检察院审查批准。质言之，民事执行检察监督的主体是作出执行裁定的同级检察院。同级检察院与执行法院之间的时空距离最近，便于执行法院对执行裁定进行报批，检察院亦可最快地获悉执行法院的执行行为或与执行案件相关的信息，及时进行信息的反馈，避免出现执行信息不对称性的局面。同时，同级检察院进行执行检察监督可以方便检察院对执行当事人或者利害关系人进行相关的调查取证、核实信息等，保证检察院就执行裁定作出谨慎的决定。同级的法院与检察院在平常的工作中，相互交流比较多，关系比较融洽，这有助于推动检察院对执行检察监督工作的顺利开展。由与执行法院同级的检察院进行执行检察监督可以充分调动县、区一级检察机关的积极性，因为传统的抗诉范式中县、区一级检察院无权提出抗诉。数量最多的县、区一级检察院的参与将极大地提高执行检察监督的实效性。作为例外，当同级检察院遇有客观上难以克服的困难或者受到过度不当干预的，可以报请上级检察院进行执行检察监督。

（三）执行检察监督的启动

现有的执行检察监督范式大多坚持事后监督方式与谦抑原则，①谷佳杰：《民事执行检察监督的当下境遇》，载《当代法学》2015年第2期；孙加瑞：《检察机关实施民事执行监督之程序设计》，载《人民检察》2007年第13期等等。检察院只能根据当事人或者利害关系人的事后申诉，才可提出抗诉或者监督意见等。与此不同，笔者所建构的执行检察监督是一种事中监督：法院作出影响当事人或者利害关系人重大实体利益的执行裁定须经检察院审查核准，若是检察院作出驳回执行裁定的决定，法院的执行裁定不能生效。这意味着，民事执行检察监督的程序启动必须是法院主动向同级检察院进行报批，这将是一种正式的制度性要求。同时，鉴于目前很多法院仍对执行检察监督持抵制态度，司法实践中可能会发生法院未向检察院报请批准就开始强制执行的情形。在这种情况下，当事人或者利害关系人可以向检察院提出申请要求检察院撤销法院的执行裁定，若是检察院发现法院的执行裁定未经批准既已执行，在事实核对清楚后有权撤销法院的执行裁定。

（四）执行检察监督的审查批准程序

同级检察院收到法院的执行裁定后，应对该执行裁定的合法性与正当性进行全面审查。为保证检察院决定的合理性，应当赋予检察院对执行案卷的调阅权。案件已经终结执行，执行人员已将案卷归还档案室时，检察院可以直接调阅案卷。执行程序尚未终结，相关资料未装成案卷或执行程序虽终结，执行人员在规定的期限内未归档的，检察院可以直接向执行人员借阅案卷或者复制相关资料，执行法院应给予配合。①郭宗才：《民事执行领域的检察监督运作研究》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。在审查批准过程中，检察院可以要求当事人或者利害关系人提供证据证明法院执行裁定违法（如拍卖公告或竞拍程序不合法、拍卖成交价远低于评估价、未经评估变卖或应当拍卖而变卖或过高作价抵债损害当事人或者利害关系人利益或者超标查封、扣押、重复查封等等）。特殊情况下，检察院可以主动调查。对于检察院的调卷或者调查，执行法院应予以配合。

检察机关对执行裁定的审查原则上实行书面审查，案情比较重大、复杂、疑难时，可以依法召开由执行法官、有关当事人或者利害关系人参加的公开听证。检察机关应自收到法院的执行裁定次日起10日内作出决定。此处应采用“决定”，而不是“裁定”。因为裁定是法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定，②齐树洁主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年第4版，第224页。适用裁定的主体是法院，检察院不具有作出裁定的权力。经过审查处理，检察院认为法院的执行裁定理由正当的，作出批准的决定；认为法院的执行裁定的理由不正当的，作出不予批准的决定。

*作者系浙江工商大学法学院讲师，法学博士。本文是2014年浙江省哲学社会科学规划一般课题“民事诉讼结构的嬗变与诉讼合作主义的生成”（14NDJC136YB）和2014年浙江工商大学法学基地一般课题“诉讼结构的变动与诉讼合作主义的塑造”（2014B001）的阶段性成果。