土地承包经营权流转市场的问题与对策研究

丁　文　冯义强

(华中师范大学 法学院， 湖北 武汉 430079)



土地承包经营权流转市场的问题与对策研究

丁文冯义强

(华中师范大学 法学院， 湖北 武汉 430079)

我国土地承包经营权流转市场虽有企业法人和事业单位法人两种典型模式，但实际上两者均属于政府出资、政府经营、政府监管的“官办模式”范畴。土地承包经营权流转市场存在法律规范缺位、主体地位缺失、流转形式单一以及底层逻辑缺失等问题。应从完善法律规范、实现主体自治、拓宽流转形式以及加深社会认同等方面完善土地承包经营权流转市场。

土地承包经营权； 流转市场； 流转模式

1984年中央“一号文件”提出“鼓励土地逐步向种田能手集中”，使土地承包经营权流转得到了政策的确认。《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》以及《物权法》的相继出台为土地承包经营权流转提供了有力的法律支撑。为促进土地承包经营权的规范化流转，有些地方开始了土地承包经营权流转市场的试点工作。随后，2008年中共十七届三中全会明确提出“建立健全土地承包经营权流转市场”，①2014年底国务院办公厅印发《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》，对土地承包经营权流转市场建设作出了具体指导。与此同时，土地承包经营权流转市场在实践中以不同方式得以确立，但总体上尚处于政府培育阶段，存在诸多问题，严重影响了传统农业向现代农业的转型，并制约着农村经济结构的调整。本文拟通过对成都、重庆、武汉、鄂州等地土地承包经营权流转市场的实证考察，分析流转市场的特点及其存在的问题，并提出相应的对策建议，以期对建立健全土地承包经营权流转市场有所裨益。

一、土地承包经营权流转市场的典型模式

依中央相关文件之规定，土地承包经营权流转市场的建设必须坚持因地制宜，“要从各地实际出发，统筹规划、合理布局”。②在实践中，各试点地区根据地方实际分别建立了不同的流转市场。尽管各地的情况千差万别，但通过对成都、重庆、武汉、鄂州等地土地承包经营权流转市场的实证考察，发现其仍有规律可寻。如以武汉为代表的流转市场采用的是企业法人模式，而以鄂州为代表的流转市场采用的则是事业单位法人模式，而这两种模式在全国都颇具代表性。

(一)企业法人模式

所谓企业法人模式，是指流转市场完全按照现代公司的体制建立，有自己的名称、组织机构和场所，有独立的财产并能自行承担法律责任的组织模式。成都、重庆、武汉等地土地承包经营权流转市场均采用企业法人模式。其中，以武汉市农村综合产权交易所最为典型。

武汉市共有人口822.05万，其中农业人口266.18万，③但耕地面积仅为199.44公顷，④人地矛盾较为尖锐。为进一步深化农村改革，缓解人地矛盾，促进农村经济发展，武汉市以建设“两型社会”综合配套改革试验区为契机，在借鉴成都、重庆等地土地承包经营权流转市场建设经验的基础上，出资成立国有独资的土地承包经营权交易平台。武汉市农村综合产权交易所成立之后就对原属于国土、房产、农业、林业等部门的资源流转平台进行整合，搭建了统一的交易平台，⑤并在7大涉农区组建自己的分支机构，逐步形成了以市交易所——区分所——乡(镇、街、场)交易服务站为核心的三级流转平台。武汉市农村综合产权交易所自成立起就被定性为非盈利企业法人，其运营经费主要来自于政府财政拨款。该交易所自成立至今，共成功为1394宗土地承包经营权流转提供服务，涉及耕地面积88.96万亩，成交金额高达92.07亿元。

(二)事业单位法人模式

所谓事业单位法人模式，是指流转市场由政府出资主办，或者利用政府资产创办，服务于土地承包经营权流转的公益性机构。鄂州市农村综合产权交易中心为其典型代表。

为发挥市场在资源配置中的决定性作用，深化鄂州市农村土地制度改革，鄂州市委、市政府在借鉴成都、重庆、武汉流转市场经验的基础上决定成立鄂州市农村综合产权交易中心。该中心为经鄂州市机构编制委员会批准，正式成立的副县级单位，由国土资源局负责其业务管理。鄂州市农村综合产权交易中心成立后，为推进土地承包经营权流转，激发城乡生产要素的自由流动，加快农业产业化发展，逐步建立了市——乡(镇)——村(社区)三级交易平台。并实行交易程序规范化、信息发布公开化、交易平台网络化、交易监督机制化、交易价格标准化、总结提高常态化的“六化”管理模式，提高了服务效率。截止目前，鄂州市农村综合产权交易中心共流转土地承包经营权22万亩，占全市农村土地面积的36%。

事实上，对以上两种模式进行分析，不难发现它们具有以下共性：

第一，从设立方式上看，土地承包经营权流转市场均是依行政命令而设立。为落实中共十七届三中全会提出的“建立健全土地承包经营权流转市场”的方针，中共湖北省委召开九届五次全体会议，倡导“加强土地承包经营权流转服务平台建设，建立土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许和引导农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的土地适度规模经营”。⑥武汉和鄂州两地市委、市政府均根据湖北省委的倡议积极探索建立土地承包经营权流转市场。2008年底，武汉市委决定“培育和规范土地承包经营权流转市场，探索建立农村土地综合交易所，健全市、区、乡镇、村四级流转信息服务平台”。⑦最终，在借鉴成都、重庆等地土地承包经营权流转市场建设经验的基础上，武汉市农村综合产权交易所于2009年4月30日正式挂牌成立。而鄂州市委、市政府在经过几年筹备之后于2012年3月提出“整合市国土资源局和市农委相关职能和资源，依托市国土资源局现有的交易平台，建立农村综合产权交易所”的方针。⑧2012年5月，鄂州市机构编制委员会批准成立鄂州市农村综合产权交易中心，委托国土资源局管理。由此可见，不论是采用“企业法人模式”的武汉市农村综合产权交易所亦或是采用“事业单位法人模式”的鄂州市农村综合产权交易中心，从其成立的路径上看，政府的决定和命令是关键因素，从根本上推动着土地承包经营权流转市场的建立健全。

第二，从设立资金来源上看，土地承包经营权流转市场的设立资金均来源于政府。如武汉市农村综合产权交易所是依托武汉市农业局经济经营管理局设立，并由市政府先期拨款1000万元而搭建。⑨而鄂州市农村综合产权交易中心是经鄂州市机构编制委员会批准，鄂州市委、市政府决定成立的事业单位，其设立资金自然是由政府提供。

第三，从设立目的上看，土地承包经营权流转市场均不以盈利为目的。如武汉市农村综合产权交易所在成立之初就将其性质定位为非营利性的公司制法人，贯彻为三农服务、促进两型农业建设的宗旨。承诺对作为农户的转出方不收取交易服务费，对受让方只收取交易服务成本费，扶持农村产权的流转。在具体的交易标准制定中，武汉市农村综合产权交易所切实履行了对作为农户的转出方不收取任何费用的方针，而对于其他转出方和受让方则依据只收取成本费的原则制定了具体的收费标准。而鄂州市农村综合产权交易中心作为市委、市政府为推进土地承包经营权流转，协调相关配套政策落实的事业单位，承担着政府赋予的管理公共事务的职能，必然不能以盈利为目的。

由此可见，我国土地承包经营权流转市场实际上只有一种模式，即政府出资、政府经营、政府监管的“官办模式”。这种“官办模式”虽有利于流转市场的初期培育，但也面临诸多问题。

二、土地承包经营权流转市场存在的问题

(一) 法律规范缺位

市场经济是法治经济。土地承包经营权流转市场的规范、高效运行需要有完善的法律来引导。目前，规范土地承包经营权流转的法律法规及其内容如下图所示：

从上表中可以得出以下结论：

第一，对土地承包经营权流转进行规范的主要为《物权法》、《农村土地承包法》、《土地承包经营纠纷调解仲裁法》以及《农村土地承包经营权流转管理办法》，其中规定最为全面的是《农村土地承包经营权流转管理办法》。

第二，现行法律法规对土地承包经营权流转的规定主要集中在流转的基本原则、流转的方式和流转纠纷的解决上，仅有《农村土地承包经营权流转管理办法》对土地承包经营权流转市场有所涉及。

第三，规范土地承包经营权流转市场的法律极度缺失，致使流转市场基本上无法可依。

(二) 主体地位缺失

土地承包经营权的有序流转需要市场的规制和引导，但我国土地承包经营权流转市场并没有自发地形成。是故，党中央和国务院不断地出台政策、法规引导土地承包经营权流转市场的建立、健全。从整体上看，我国土地承包经营权流转市场具有高度的依赖性，主体地位缺失。

第一，组织机构不独立。从实践上看，我国土地承包经营权流转市场并非完全意义上的市场主体，它既具有法人组织的特性又受到政府部门的掣肘。如在成都、重庆、武汉、鄂州等地土地承包经营权流转市场中，前三者属于企业法人，后者属于事业单位法人。就前三者而言，虽然其为企业法人，但其并没有获得完全独立的地位，而是受到了政府机构的监管和业务指导。就后者而言，其本身就为事业单位法人，由鄂州市国土资源局管理，接受鄂州市农村综合产权交易监督管理委员会监督，更加难以获得独立的市场主体地位。

(三) 流转形式单一

土地承包经营权的流转形式包括土地承包经营权的流转方式和土地承包经营权的流转模式。前者涉及流转的权利内容，后者涉及流转时采用的程序，两者相辅相成。

第三，政策的不确定性影响流转市场决策。土地承包经营权流转市场的建设尚处于试点阶段，指导流转市场为转让方和受让方提供服务的主要为国家政策。但国家政策因具宏观性、纲领性之特点，难以指导流转市场的具体建设。因此，实际对土地承包经营权流转市场起指导作用的是各地依据国家政策制定的地方法规。但这些地方法规呈现出法律位阶低、内容差异大、强制作用弱的特征。同时，国家政策具有易变性的特点，当土地承包经营权流转政策在试点地区实现了政策目标时，就可能向全国推广，反之则会被修改或者取消。而当国家政策被修改或者取消时，各地依据政策制定的法规就必须随之废止或者修改。此时，若因流转市场的原因造成了农民权益的损失或集体土地的流失，流转市场必然要承担责任。流转市场为了规避潜在的风险，在提供流转服务时必然会引导流转双方通过法定的流转方式流转，而不会选择入股、信托等风险较高、无法律明确规定的创新方式。而在法定的五种流转方式中，农民更倾向于选择转包和出租，故流转市场为了提高流转效率，也会做出同样选择。

(四) 底层逻辑缺失

三、土地承包经营权流转市场的完善

(一) 完善法律规范

(二) 实现主体自治

随着我国市场经济的进一步发展，企业的市场化程度越来越高，以单纯依靠政府的行政权力来促进企业发展的模式已经到了边际效益剧减的阶段。过度依赖政府而获得发展动力的农村土地承包经营权流转市场势必难以解决自身发展问题，也难以促进土地承包经营权流转，进而影响农业产业化发展。实现土地承包经营权流转市场的自治是确保土地承包经营权流转业务的开展与政府的行政权力适度分离，促进流转市场良性发展的必备条件。要实现流转市场的自治就必须保障其对外独立，实现其经费自给，健全其组织体系。

第一，保障其对外独立。所谓对外独立，是指土地承包经营权流转市场应当与其他组织或者个人保持独立，这里主要是指与政府机构的独立。首先，政府不应当干涉流转业务。流转市场作为市场经济的参与者，应当具有独立的法人地位，政府机构在行使监督权时不应过多的干涉其正常业务的开展，也不应当利用行政权力替代流转市场的职能。特别是当作为转让方的农民缺乏流转意愿之时，政府不应当滥用行政权力强制农民流转土地。其次，行政权力应当从流转市场中退出。在实践中，不论是事业单位法人型的流转市场亦或是企业法人型的流转市场，其领导人员均具有行政级别。如鄂州市农村综合产权交易中心作为副处级事业单位，其领导人员为副处级；武汉农交所虽然是企业法人，但其部分领导人员由武汉市农业局派驻，仍然具有行政级别。土地承包经营权流转市场的发展应当走向去行政化才能摆脱政府机构对流转市场的直接干涉。故政府应当逐步转化事业单位法人型的流转市场，并实现企业法人型流转市场的去行政化，实现流转市场与政府机构脱钩。

其次，从健全基层流转平台的组织机构来看。基层土地承包经营权流转平台是属于市级流转市场的分支机构，是整个土地承包经营权流转市场的有机组成部分。而基层政府属于行政机关，其与基层流转平台属于不同性质的法人，不应当发生组织和人员的混同。要健全基层流转平台的组织机构，最根本的方法就是将流转平台与政府机关彻底剥离，结束其共用办公场所和办事人员的现象。但由于我国土地承包经营权流转市场尚处于培育和初级发展阶段，难以与政府机构做到彻底剥离。是故，可以选择如下折中的途径：第一，为方便交易双方办理土地承包经营权权利审核和确权登记，各级流转市场可将其流转场所设置于政府机构内，但必须将其办公场所及办公人员与政府机构分离。第二，由于我国幅员辽阔，涉农地区面积巨大，村级流转平台难以建立，故可继续采用指定2至3名村委会干部担任基层信息员的方式，负责收集流转信息，宣传流转政策。

(三) 拓宽流转形式

最后，从消除因政策不确定性带给土地承包经营权流转市场的决策顾虑来看。流转市场是土地承包经营权流转的唯一承载者和重要参与者，流转市场的决策在很大程度上影响了土地承包经营权的流转。而其因政策的不确定性所产生的顾虑，必然会导致流转市场决策的保守性，从而阻碍土地承包经营权流转市场的健康发展，进而影响我国土地制度改革的进程。具体表现在流转市场因政策顾虑，倾向于引导流转主体采用转包+协商或者出租+协商的方式实现土地承包经营权的流转，而对更加高效的流转方式弃之不顾。因此，消除流转市场的顾虑亦是拓宽土地承包经营权流转方式的题中之义。政府可以通过建立流转市场“善意免责机制”来消除其不必要的顾虑。所谓“善意免责机制”是指：流转市场因遵循国家的相关政策，善意制定了具体的实施办法，并加以运用，流转市场对因此造成的损失不因政策变动而承担责任。建立此种机制可以有效避免流转市场因政策变动需要承担的责任，特别是导致集体资产流失的责任，从而促使流转市场决策的开放性和创新性，实现现代化流转方式在土地承包经营权流转中的广泛应用。

(四) 加深社会认同

第一，简化土地承包经营权流转程序以提高流转效率。市场化的土地承包经营权流转虽然具有集约化和规范化的特点，但与“隐形市场”相比其程序较为繁琐。因此，在保障交易规范化的前提下简化交易程序，方便农民进行流转是促使农民入市交易的必然要求。首先，流转市场要与地方政府一同加快土地承包经营权的确权颁证工作，使得农民持有《土地承包经营权证》即可入市交易，减少流转前的审批。其次，要发挥基层流转市场的交易功能。土地承包经营权的流转应当采用“转入方就转让方的原则”，使得作为转让方的农民可以就近交易。市一级流转市场可以根据该地涉农地区土地面积，对各级流转市场的可交易面积进行规定，如小于20亩的可以在乡镇流转市场交易，而20亩至100亩的可以在县级流转市场交易，而超过100亩的必须到市级流转市场进行交易。最后，要充分发挥流转市场的代理功能，为农民提供“一站式服务”。即土地承包经营权流转实质上并不需要作为权利人的农民亲自参与，农民可与流转市场签订代理合同，将其交易权委托给流转市场行使，由流转市场代为进行入市审批、产权交易、权利变更等手续，实现土地承包经营权交易的一站式服务。

注释

①《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过，2008年10月12日。

③④武汉市统计局、国家统计局武汉调查队：《2014武汉统计年鉴》，北京：中国统计出版社，2014年，第20页，第22页。

⑤⑨武汉市农村综合产权交易所：《湖北省武汉农村综合产权交易所工作情况汇报》，中国农经信息网，http://www.caein.com/index.asp？xAction=xReadNews&NewsID=96652，2015-7-12。

⑥《中共湖北省委关于贯彻落实党的十七届三中全会精神加快农村改革发展的实施意见》，中共湖北省委九届五次全体会议通过，2008年12月20日。

⑦《中共武汉市委关于贯彻十七届三中全会精神加快农村发展的实施意见》，中共武汉市委十一届七次全体会议通过，2009年1月11日。

⑧中共鄂州市委、鄂州市人民政府：《中共鄂州市委、鄂州市人民政府关于加快推进农村综合产权制度改革的指导意见(试行)》(鄂州发〔2012〕3号)，2012年3月27日。

责任编辑王敬尧

On Transfer Markets of Land Contractual Management Right: Problems and Solutions

Ding WenFeng Yiqiang

(Law School， Central China Normal University， Wuhan 430079)

The transfer markets of land contractual management right can be summed up into two typical patterns， namely the corporation pattern and the public service unit pattern， which actually belong to official pattern sponsored， managed and regulated by the government. Generally， the absence of legal norms and subjective position， singleness of transfer forms and lack of grassroots constituency are main existing problems of the transfer markets. Therefore， the transfer markets should be self-governed with improved legal norms and various transfer forms, and the social identity of markets should be deepened．

the right to land contractual management; transfer markets; transfer patterns

2015-10-18

教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“深化农村土地制度改革中农民土地权益的法律保障研究”(14JJD810015)；司法部重点课题“土地征收制度改革的法律保障研究”(13SFB1004)；中国法学会课题“新型城镇化进程中农民土地权利的法律保护”(CLS(2014)C23)