指定监视居住制度再审视：现状、定位与完善——以查办贿赂犯罪案件为视角

□严义挺

（中共福建省委政法委员会，福建　福州　350003）

指定监视居住制度再审视：现状、定位与完善
——以查办贿赂犯罪案件为视角

□严义挺

（中共福建省委政法委员会，福建福州350003）

指定监视居住制度在贿赂犯罪案件查办中的运用，表现出适用率低、执行时间短、执行成本高等特点，这些特点与该制度在司法实践中存在的六种滥用形态紧密相关。指定监视居住被定位为羁押替代性措施，在制度设计上存有内在性的矛盾，可以从法教义学的角度进行阐释。遵循比例原则、严格执行指定监视居住的适用条件、构建主体外的第三方监督机制，是完善这项制度的三种可行性路径。

指定监视居住；羁押替代性措施；滥用形态；贿赂犯罪

一、指定监视居住制度及其特点

刑事诉讼中的强制措施是公检法三机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取限制或暂予剥夺其人身自由的法定措施。在国外，强制措施也被称为人身保全措施，因为犯罪嫌疑人人身是侦查终结时案件处理的对象，也是审判开始时审理的对象，因此必须保全犯罪嫌疑人的人身。［1］强制措施分为羁押性措施和非羁押性措施，一般而言，对有逃跑、销毁证据等可能性的犯罪嫌疑人采取羁押保全措施，对无羁押必要的则配以非羁押性措施候审。世界上多数国家都规定了非羁押性候审制度，在以职权主义诉讼模式为主的国家中，如德国设立了担保释放制度，大约四分之一的审前羁押案件适用该制度；［2］［3］法国则规定了司法监督制度，以促进当事人在预审中处于自由状态；［4］日本也设置了保释制度，并将其分为权利保释、裁量保释和义务保释等不同情形。［1］在持当事人主义诉讼模式的英美法系国家，更主张被告人对控罪享有自由的抗辩权和防御权，其所规定的保释制度在性质上属于被告人应有的诉讼权利，英美法律学者称其为“保释权”。［3］

我国刑事诉讼法虽未规定保释制度，但也有非羁押候审制度，其中的监视居住是一项具有中国特色的强制措施，2012年修改的《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）对其作了进一步细化，增设了指定居所监视居住制度（以下简称“指定监居”）。①根据规定，指定监居包含两种类型：无固定住处型指定监居和有碍侦查型指定监居。前者适用于没有固定住处的犯罪嫌疑人，后者针对三类特殊犯罪而设，即在涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪中，于住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行。从学术产出上分析，关于指定监居的研究经历了2013年的峰值高产期和2014-2015年间的一般高产期之后，2016年开始，研究热度有所下降（如下表所示）。但是从已逾三年的司法实践来看，有碍侦查型指定监居多被用于检察机关查办贿赂犯罪案件，各地存在的多方面问题依然陆陆续续地反映出来，影响了刑事诉讼的顺利进行，有的甚至违背了尊重和保障人权的原则。因此，理论上讲，有必要重提指定监居规制论，在对问题进行总结的基础上，归纳指定监居的滥用形态，反思指定监居制度的应然定位，从而进一步完善该项制度。

2012年至2016年上半年关于指定监居的学术论文产出情况统计表②

从实践的角度来看，指定监居的适用存在一定的特点，这些特点的产生与下文将论及的诸多滥用形态之间存在紧密的联系，因此有必要对其作一简要概括。

一是适用率偏低。长期以来，监视居住的适用率都处于一个很低的水平，查办贪污贿赂犯罪案件中采用该项强制措施的犯罪嫌疑人不足全部立案人数的1%。［5］从全国范围来看，新刑诉法施行后，这一数值虽有所上升，但仍然偏低。如2013年，广西桂林全市仅对4人适用该措施，占全年查处贿赂犯罪案件犯罪嫌疑人总数的4.3%；③同年，这组数据在江西T市分别为6人和14.3%；④在黑龙江，全省仅有18起案件适用指定监居。⑤近年来，虽然有部分地方的适用率呈上升趋势，如浙江湖州市吴兴区2013年至2015年间适用指定监居人数占比分别为0、12%和26%，⑥但这种低适用率在多数地方呈现持续性状态，如安徽淮南市2013年至2015年间办理的职务犯罪案件涉案人员288人，其中适用指定监居的仅15人，且出于办案安全的考虑，2015年起几乎不再适用该措施。⑦根据笔者的访谈及查阅到的文献来看，2013年至2015年间，福建省每年适用指定监居的人数占全部立案侦查的贪污贿赂案件涉案总人数的比例从未超过10%。⑧

二是执行时间少于预期。指定监居的最长期限为6个月，因为这一特点，刑诉法修改后，不少办案部门认为适用该措施可以增加办案期限，缓解羁押期限带来的办案压力，但实践中实际执行期限远低于6个月的上限。如上述桂林市4名被执行人的监居天数分别为9天、22天、28天、16天，平均不到19天；③江西T市的6名被执行人的监居天数平均为15天，最长的也只有一个半月；④中部S省2013年18起适用指定监居案件的平均执行天数为22.8天，最长的为108天，且和江西T市一样，均出现了实际执行时间仅1天的情况。⑨

三是执行成本高。指定监居的执行场所有别于羁押场所，须兼具“具备正常的生活、休息条件”“便于监视、管理”“能够保证办案安全”等三项基本功能，并需要借助科技手段实施电子监控、通信监控。实践中，有的地方建设了专门的办案基地、办案中心用于执行指定监居，有的则承租诸如培训中心、酒店等场所用于办案，所耗费用均不菲。如采取前种做法的西部Y省平均办案成本达1.5万元/件；⑨采取后种做法的成本更高，以桂林市为例，每日直接费用达3千元，平均办案成本约6万元/件。③这些费用尚不包括办案人员的工资等人力成本。

二、指定监视居住的滥用形态

虽然从比例上讲，指定监居的适用率较低，但全国范围内此类案件的总量并非少数，且或多或少呈现出具有某些共性的异化或滥用情形，笔者将其归纳为以下六种形态。

（一）超越适用范围。根据新刑诉法和修改后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“新刑诉规则”）的规定，检察机关适用指定监居的案件类型仅限于特别重大贿赂犯罪案件。从罪名上看，刑法规定的贿赂犯罪包括受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等七种犯罪，除此之外，不得将指定监居适用于其他罪名。但实践中，有的地方混同了贪污犯罪和贿赂犯罪，认为只要属于检察机关侦办的案件都可以采取指定监居。如果将指定监居适用于贪污案件的侦办过程，［6］则实属侦查权的盲目扩张，是超越职权的违法侦查。

（二）降低适用标准。适用指定监居的贿赂犯罪应至少满足下列条件之一：（1）涉嫌犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣；（2）有重大社会影响；（3）涉及国家重大利益。实践中，一是对条件一的认定存在争议。有的主张依举报线索的数额来认定，有的认为应依行贿人的证言来认定，认定呈主观化、随意化、扩大化倾向，导致一些实际不符合标准的案件被适用于指定监居。如安徽省2013年已适用指定监居查办的全部贿赂犯罪案件中，最终认定的犯罪数额在50万元以上的仅占35%，［7］有的地方甚至出现“依举报→指定监居→逼取口供”的办案模式，或者为指定监居甲而强行逼取行贿嫌疑人乙的证言的严重违法侦查行为。二是重大影响、重大利益的认定缺乏明确的标准。概念的模糊性往往导致侦查人员自由裁断权的滥用，如在江西省，有的行贿人涉嫌的行贿数额远未达50万元，办案单位仅以其向某县级干部行贿为由就认定具有重大社会影响并对其采取指定监居。［8］

（三）执行场所不适格。指定监居区别于羁押的最为显著的特征在于，其执行场所能够保障犯罪嫌疑人正常生活、休息的要求，立法上明确规定不得在羁押场所和专门的办案场所执行。如果执行场所无法满足这一条件，指定监居就异化为与拘留、逮捕并列的第三种羁押措施。实践中，有的将居所设在某培训中心，也有的将地点选在某医院，借以应对被监居人自杀等突发事件，增加了安全保障措施。［9］但仍有不少办案单位将执行场所设在纪委办案点等地，忽略了对是否具备正常生活、休息条件的考量，导致居所成为变相的办案场所，甚至有办案人员错误地认为指定监居制度就是为变相羁押提供法律庇护，借此通过威慑犯罪嫌疑人以获取口供。此外，居所三项基本功能的立法规定所带来的高昂的执行成本，也让多数办案单位难以负担，难以充分保障符合要求的专门执行场所。以福建省为例，全省公、检侦查部门都尚未实现每个县（区）均配备一处指定监居场所的硬件设施要求，甚至有的地市级检察机关都未有符合指定监居条件的专门场所。［10］

（四）执行方式不合法。这一滥用形态可视为执行场所不适格的延伸形态。由于犯罪嫌疑人被看守于变相的办案场所内，相关的办案程序或手续都由办案单位自行决定，甚至被忽略，办案人员可以自由决定讯问时间、讯问方式，在指定的居所对犯罪嫌疑人进行“三班倒”式的轮番审讯或者全天候贴身监视已经成为多地侦查部门的做法，不仅无法保证犯罪嫌疑人正常的生活、休息，使指定监居异化为变相羁押，其严厉程度比羁押更甚，违背了立法本意，而且也增加了执行成本。这种超高压的侦查态势往往令办案单位得以在短时间内取得口供，由此出现了指定监居执行期间普遍短于预期的现象，其显著的负面效应是：一将指定监居这种性质上属于配合侦查工作的“防御性”强制措施变成一种“进攻性”的侦查手段；二强化了“口供中心主义”的侦查思维，增长了功利主义的侦查动机，无益于取证行为规范化、合理化。

（五）对违反指定监居规定的处理不到位。立法上明确要求被监居人应当遵守“未经批准不得离开居所”等六项规定，并依照违反规定程度的不同作了进一步的细化措施，分别明确了四种应当逮捕和三种可以逮捕的行为。⑩实践中，有的办案单位出于利用指定监居较长办案期限的考虑，即使犯罪嫌疑人出现了违反法律规定的行为，也未依法变更强制措施，而是选择继续适用指定监居。如Y市某医院原药剂科主任胡某因涉嫌收受药品经销商100万元行贿款被指定监居，执行期间胡某翻墙逃跑未遂，根据规定，对企图逃跑的犯罪嫌疑人应当予以逮捕，但办案部门事后增派了6名干警负责看管，并未对胡某依法提请逮捕。［11］

（六）辩护权保障不到位。新刑诉法规定，辩护律师在侦查期间会见在押的特别重大贿赂犯罪案件犯罪嫌疑人需经侦查部门许可，这客观上给犯罪嫌疑人实现辩护权筑了一面由侦查部门掌控的隔离墙。是否允许辩护律师会见、何时允许会见等，均取决于办案单位的侦查进展情况，往往只有等到办案单位认为全案关键证据已经获取并相对固定之后律师会见才予以许可。从允许辩护律师会见的案件占此类案件的比例来看，大部分犯罪嫌疑人的辩护权都无法充分实现。以西南C市为例，允许辩护律师会见的案件占比，2013年为52%，2014年则下降到35%。［12］“这种以侦查部门办案进展为转移的会见制度，极大地限制了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，是对辩护权的一种侵犯，对于特别重大贿赂犯罪案件犯罪嫌疑人的权利保障构成很大威胁。”［9］

三、指定监视居住的价值定位重述

从世界范围来看，减少审前羁押被普遍视为司法文明进步的象征和人权司法保障的一项重要内容。1950年《欧洲人权公约》第五条就已提出，因刑事犯罪被逮捕或拘留的任何人有权在合理的时间内受审或在审判前释放。（11）“欧洲国家及欧洲人权法院均将其作为审视干预公民人身自由措施的重要评判标准。”［13］联合国1966年《公民权利与政治权利国际公约》第九条声明：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则。”1998年《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》第三十八条规定：“以刑事罪名被拘留的人应有权在合理期间内接受审判或在审判前获释。”（12）可以说，严格限制审前羁押已成为法治国家和地区的一项共识。在普通法系国家，以美国为例，逮捕公民须受到“重罪标准”和“令状原则”的双重约束，若警察有理由相信某人犯有重罪（许多州规定判处1年以上徒刑的为重罪），在公共场所可以无令状逮捕之，但在住宅逮捕须取得逮捕状（arrest warrant），若在第三人住宅执行逮捕，还须另行取得搜索状（search warrant）。［14］在大陆法系国家，法国法上认为，先行拘押是一项极为严重的措施，实行先行拘押应当满足实质条件和形式条件的双重要求；（13）德国法上也明确规定，轻罪案件原则上不允许待审羁押，与案件的重大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称的也不允许待审羁押，且逮捕令只能由法官签发，签发后如果认为采取非羁押措施也足以减小调查困难的，法官可以命令延期执行逮捕。［2］与此形成鲜明对比的是，我国以往的司法实践中普遍存在着高羁押率、高轻罪逮捕率，由此也出现了高羁押率和轻刑率间严重不对称的矛盾，大量的轻罪案件犯罪嫌疑人、被告人被羁押待审。以职务犯罪查办为例，有研究曾对全国20个基层检察院2004年至2009年间的逮捕率和羁押率进行过统计，发现这两个数值均在90%以上，同时，其中判处免刑和缓刑的案件却高达69.7%。［15］所以，从立法者制度设计的本意来看，完善监视居住的规定、增设指定监居措施，体现了对国际进步司法理念的认可和借鉴，旨在减少对被追诉者人身自由的剥夺，缓和高羁押率与高轻刑率之间的矛盾。其中，指定监居被明确定位为一项“羁押替代性措施”。（14）

从立法本意和条款规定可以看出，羁押替代性措施至少应包含两个基本特征：一是限制人身自由，二是非羁押性。第一项特征使指定监居区别于取保候审制度。有学者指出，修改前的刑诉法虽然也设置了监视居住，但其出发点并非减少羁押，而是为那些既交不起保证金又找不到保证人，并因此无法被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人提供一个制度出口。［16］［17］所以，旧法对取保候审和监视居住规定了同样的适用条件。新刑诉法在保留监视居住可作为取保候审替代措施的同时，明确了二者适用上的区别：取保候审以罪名轻微或罪行本身不至于发生社会危险性为主要条件，而监视居住则是以符合逮捕条件为重要前提，二者在适用条件方面有方向性的差异。［18］第二项特征表明，指定监居与拘留、逮捕等剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施有本质上的区别。

从我国的特殊国情来看，指定监居的设计同时也吸收了以往司法实践的成果和纪检监察制度的相关经验，对那些适用取保候审或者普通监视居住可能不利于侦查进展的案件，“借鉴纪检监察调查中‘两规’‘两指’的做法，责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、指定的地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明”，［19］并将这一做法吸收进刑事诉讼立法中，从适用条件、审批程序、法律监督等方面作出具体规定来防止该项措施被滥用。以往的办案实践表明，对犯罪嫌疑人执行（住处）监视居住难以有效防止串供、毁证等行为，而如果采取逮捕措施，侦查羁押期限又成了办案的一个掣肘点，这不仅导致监视居住制度在实践中近乎无人问津，也令检察机关大量案件都依赖于纪检监察部门的纪律调查措施，只有在获取一定的证据材料后才将案件转入司法程序。从这个意义上讲，指定监居在理论上不仅有助于减少羁押性措施的适用，也在一定程度上降低了检察机关对纪检监察部门的依赖程度。

需要指出的是，我国指定监居的制度设计本身在理论上存有内在性的矛盾，而从笔者搜集掌握的资料来看，已有的研究尚未对此作出合理的总结和回应。首先是立法定位上的矛盾。指定监居作为“逮捕的替代性措施和取保候审的补充性措施”，［17］严厉程度介于取保候审和逮捕之间，并包含有减少适用拘留、逮捕等强制措施的立法目的，但是，指定监居又专门针对三类社会危害性最大的犯罪而设。既然指定监居是一项比羁押更为温和的措施，为何却针对三类重罪而设？且指定监居的适用以符合逮捕条件为前提，为何却不直接适用逮捕？如果这些重罪嫌疑人被依法指定监居，在正常的生活、休息环境中待审，那些轻罪嫌疑人却被羁押待审，这岂不是明显的不公和悖论？其次是立法内容上的矛盾。指定监居被定位为羁押替代措施，法律却又明确规定指定监居的期限可以折抵刑期，事实上肯定了其羁押性质，将其视为一种类羁押或者准羁押措施。再次是实践操作上的矛盾。办理特别重大贿赂犯罪案件的安全风险、防范标准、保障任务均明显高于普通案件，但指定监居的执行却要求保证涉案人一定的人身自由，避免变相羁押，此举无疑增加了办案风险，难免让侦查人员陷入两难境地。这也是导致指定监居适用率偏低的重要因素，其替代羁押功能的发挥亦无从谈起。

对此，可以从法教义学（15）的角度为上述矛盾作一尝试性的解释。第一，从抽象层面上看，指定监居的设置及定位，对于减少羁押性强制措施的适用、贯彻尊重和保障人权原则具有宣示性意义，不应以其在实践中的作用有限来否认制度设计的这种意义。第二，就法律内容本身而言，指定监居的设置完善了刑诉法的强制措施体系，填补了取保候审与逮捕之间的空白地带，赋予了办案单位更多的强制措施选择权。第三，有助于反向促进侦查部门树立正确的办案安全观念和问责观念。指定监居的适用过程具有复杂性，对办案单位安全意识、保障观念都提出了新的挑战。在操作层面，保障办案安全的关键在于依法适用指定监居。不符合适用条件的，如经过审查认为犯罪嫌疑人具有明显的人身危险性等，就不应为了获得办案期限上的便利而强行适用；而对于符合适用条件并决定适用的，则应依法保障包括正常生活、休息条件在内的被监居人的法定权益。实践中发生的犯罪嫌疑人自杀、自残事件，不少是因为不堪忍受长期羁押、变相羁押、刑讯逼供等带来的身心痛苦，因此，可以说依法执行指定监居是办案安全的最有效保障。第四，从司法实际及制度特点来看，当下侦查过程适用指定监居应持谨慎态度。立法上对指定监居规定了一系列严格的管控措施，面上看是为了防止权力滥用，实则含有慎用的立法本意。一方面，全国范围内犯罪数额符合适用指定监居标准的贿赂案件（涉案金额50万元以上）占此类案件的比例仅有7%-8%，［20］其中还有部分案件并不复杂；另一方面，各地适用指定监居的硬件和软件设施尚未配套到位，耗费的司法资源较大，适用本身仍处于探索阶段。因此，实践中不应以贯彻新刑诉法为由对指定监居的适用进行盲目的扩张，在理论研究上，应将关注点更多地回归于总结层面，探索管控和完善指定监居的有效方式。

四、完善指定监视居住适用的三种路径

（一）指定监居的决定和执行须符合比例原则。完善指定监居适用的首要路径在于遵循比例原则。比例原则是规范公权力行使的一项重要的抽象性原则，要求权力行使的成本和所欲实现的目的之间存在一个相对合理的比例。在刑事法领域，比例原则亦是审查权力干预公民基本权利合法性的原则，支配了这种干预的启动层次和执行层次。［21］

指定监居的启动层次对应的是其决定过程。根据规定，需要适用指定监居的，由侦查部门所在检察院提出意见，报上一级检察院侦查部门审查决定。按照比例原则的要求，审查内容应当体现二项子原则：一是适合性原则，采取指定监居是否有助于侦查目标的实现；二是必要性原则，适用指定监居须是实现侦查目标更为适宜的手段，否则应排除适用。实现这两项子原则的目标有赖于决定权行使主体和方式的改进。首先，从决定主体来看，相比普通监居，指定监居的批准权主体上提一级，反映出立法上希望作为领导机关的上一级检察院能够发挥独立的二次审视作用，促进指定监居的审慎适用。但实践中，上下级检察机关之间存在侦查一体化的办案模式，尤其是重大案件的侦办通常由上级检察院统一指挥，立法期待因此难以实现。笔者对东部F省2013年实践情况做的调查显示，对下级检察院全部50余人次的适用建议，上级检察院侦查部门从未有过实质的否定意见，批准率近乎100%，与其说上下级侦查部门对案件及证据的理解相对一致，不如说二者存在二位一体的事实关系。域外法治国在立法例上，普遍规定了适用强制措施提请权和决定权相分离的制度，后者专由法官行使，如美国联邦最高法院明确指出：“只有中立及超然的司法人员才有权签发令状”；［14］法国法上规定：“对当事人是否适于实行司法监督，由预审法官自主评判。”［4］虽然我国的制度设计决定了照搬移植域外制度缺乏可行性，但基于实质审查的角度，可将批准权转由上级检察院审查逮捕部门行使。相比侦查部门，后者主观上对案件一般没有先入为主的认识，审查证据相对更为客观，且新刑诉法关于适用指定监居以符合逮捕条件为前提的规定，亦为审查逮捕部门行使该项权力提供了法律依据。其次，作出决定的过程可以引入听取第三方意见的机制，包括听取犯罪嫌疑人和辩护律师的意见，并将意见记录在卷。这有助于掌握更多的信息以对是否适用指定监居进行准确评估。

在执行层次上，应体现比例原则的第三项子原则——狭义比例原则，即通过严格遵守诉讼程序，避免侦查权的恣意，防止执行的手段或强度所带来的不利与所欲实现的侦查目标之间的比例失衡。这一层次的问题集中体现于第二条路径即指定监居适用条件的严格落实上。

（二）严格执行指定监居的适用条件。

1.准确把握特别重大贿赂犯罪的认定要件。首先，对于犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪数额是否达到50万元以上的标准，不能仅仅依据“举报线索”等案件资料或者“行贿人的证言”等单一证据作出判断。根据新刑诉法第七十一条规定，适用指定监居的案件以符合逮捕条件为前提；新刑诉法第七十九条规定，逮捕犯罪嫌疑人时首先应当“有证据证明有犯罪事实”。这表明，在拟适用指定监居的案件中，认定犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪数额同样需要“有证据证明”。同时，根据新刑诉规则第一百三十九条规定，所谓“有证据证明”不是指有单一的证据证明犯罪数额，而是指适用指定监居时，侦查部门所掌握的证据应当已经形成相对完整的证据链。（16）对于确有必要适用指定监居的案件，如果取得的证据尚未符合逮捕条件，可以先采取刑拘这一相对短期的羁押措施，利用刑拘期间做好满足提请逮捕所需证据的收集工作，并对指定监居的必要性作相对充分的评估。其次，由于案件具有“重大社会影响”或涉及“国家重大利益”的适用条件过于模糊，办案人员的裁量权可能过大，应该慎用此条件。有的实务部门建议以“群众长期举报”“可能导致群体性事件”等情形来判断，［20］这里又涉及如何认定“长期”、群体性事件的“可能程度”等问题，缺乏可操作性；有的认为涉及县处级以上干部的贿赂案件即可认定，［22］但此类干部人数众多、岗位重要性各异，且有领导职务与非领导职务之分，难以一概而论，故同样缺乏说服力。最高人民检察院有意见认为，可以从特殊的涉案领域（如国防、外交等）、涉案人员的特殊岗位、地位或身份等来进行判断，［23］该观点具有参考价值，只是这类案件所占比例相对较低，多数地市级以下侦查部门很少有机会办理此类案件。在慎用的层面上，笔者建议以涉嫌的犯罪数额这一可视化的标准作为认定的基础要件。

2.执行的居所和方式应满足犯罪嫌疑人正常的生活、休息条件，并保证其应有的人身自由。所谓“正常的”，是指普通社会成员日常的生活、休息条件，被指定监居人应享有被取保候审人在其住处的那些生活、休息方面的自由，不同之处是其行动自由被限制在指定的居所之内。正常的休息不同于必要的休息，前者是享有自由权利的体现，后者是在被剥夺自由的情况下，为保持犯罪嫌疑人正常的身体机能而给予的休息，不应将二者混同。实践中有不少意见主张建设专门的场所用于指定监居，问题是这类场所一旦建成，必然由办案部门管理维护，除了办案使用之外难有其他用途，其性质与“专门的办案场所无异”。“事实上，能否建立专门的指定监居场所本身并不重要，关键的问题在于这个专门的场所对公民人身自由的干预程度只能是限制而不能是剥夺。”［13］首先，无论在宾馆、培训中心等何种场所执行，都应实现办案场所和执行场所的分离。其次，监视的方式和程度应当有别于逮捕，且限于必要和有限的。不仅应排除贴身监视，电子监控亦不得侵犯犯罪嫌疑人的基本隐私权，监视行为本身应当公开、能够为被指定监居人所知晓。目前，我国尚缺乏规范监视行为的具体规定，相比之下监视行为带有主观性和随意性。日本法上，因监听可能侵犯个人隐私，其《监视通讯法》对监听程序作了全面规制；［1］德国的电讯监视由法官决定，且需明确措施的种类、范围和持续时间，所获得的材料一旦不再需要即应在检察院监督下销毁并制作销毁笔录。［24］国外的这些经验做法对完善我国相关制度具有借鉴意义。

（三）构建主体外的第三方监督制约机制。权力应受监督和制约，是比例原则得以遵循的外部保障。如果说比例原则及关于严格执行指定监居适用条件的要求，更多的是强调权力主体自身应该如何依法行权，那么第三方监督机制则是从主体外部探索如何通过制约权力促使权力被依法行使。

之所以强调主体外的第三方，意在与上下级检察院之间以及同一检察院不同部门之间的监督相区别，如上一级检察院对是否适用指定监居的决定权、监所检察部门对执行情况的监督，其性质均为内部监督，是权力的自我制约机制。自我制约的实质是服务于主体权力行使的二次分权，是主体内部为平衡子部门（系统）间关系而作的权力再分配。实践表明，主体内部监督往往缺乏应有的刚性，形式可能大于内容。以福建省为例，2013年全省检察机关侦查监督部门对侦查部门决定或执行指定监居的案件中，启动监督程序的不足15起，占比仅有25%。［10］事实上，上下级检察院之间领导与被领导的关系、不同内设部门为同一检察院行使权力服务的机构设置等都决定了他们无法形成真正有效的权力制约机制。第三方监督机制包含两种模式：以权力制约权力和通过权利制约权力，具体表现为通过加强公安机关对执行活动的实质参与实现制约和通过保障辩护权利实现制约。

公安机关是指定监居的执行机关，立法上考虑到办案的实际需要，规定检察院在必要时可以协助公安机关执行，这种协助往往让检察院这一应然上的执行协助者成为实然下的执行主导者。从部分省市的实践探索来看，推行联合执行是一种较为可行的完善方法。［22］具体来讲，公安机关作为执行机关，负责看管和押解，检察机关侦查部门负责审讯，二者在“执侦分离”的过程中相互监督：检察机关的每次审讯应当办理相关的提押、传唤手续，公安机关同步记录审讯地点、时间等，并将记录情况随案附卷移送，以备日后可能的非法证据排除程序使用；检察机关对执行过程的合法性进行监督。通过此类双向规制，可以有效提高执行的规范性，避免侦查权的滥用。同时，基于公安警力资源有限性的考虑，检察机关可以派司法警察协助执行，但执行过程应受公安机关指挥。

保障被采取强制措施、特别是被剥夺或限制人身自由的犯罪嫌疑人的防御权是司法文明的一项共识，辩护权是防御权的核心。美国在1964年“Massiah V.U.S.”案中就已确认，讯问前必须告知犯罪嫌疑人有权聘请律师，未告知此义务而取得的供述不得作为证据，在犯罪嫌疑人要求会见律师而律师未到场之前，警方讯问取得的供述亦不得作为证据。［14］尽管我国立法上对辩护律师会见特别重大贿赂案件犯罪嫌疑人有所限制，但这种限制应当属于程序审查性质而非排除性质，侦查部门经审查后，应以准许会见为原则，以不予批准为例外，充分保障犯罪嫌疑人的辩护权。对不同意会见申请的，侦查部门应该书面说明理由，并将相关材料随案附卷移送，同时报上一级检察院侦查监督部门和控申部门备案。辩护律师对不予批准有异议的，可以向上一级检察院申请重新审查，复查后同意原决定的，应及时书面答复辩护律师；不同意原决定的，应要求下级检察院纠正并安排会见。

五、结语

法教义学主张，法律是法学研究的对象，是裁判的标准，不应随意主张修改法律，应当对法律进行合理的解释，将不合理的法律条文解释为合理的理想规定。［24］这种审视法律的态度尽管可能存在争议，但对于研究指定监居这项新的制度或具有启发意义。尽管这项制度存在矛盾、被滥用甚或是缺陷，但其仍应在司法实践中不断得到完善，以更好地发挥这项制度的应有功能，这是理论研究的第一层意义。同时，指定监居的价值定位、完善路径等，无不体现了刑事诉讼中应谨慎适用剥夺人身自由之强制措施的要求，体现了对诉讼公权力的反思与限制，指定监居的准确适用同其他公权力的行使一样，核心在于限权，路径也在于限权，这是再次审视指定监居制度的第二层、也是更深层次的意义。

注释：

①参见新刑诉法第七十二至七十七条，新刑诉规则第四十五、一百一十至一百二十八条。

②数据来源见中国知网（CNKI），数据库范围为“期刊”，搜索时间：2016年6月15日。新刑诉法于2013年1月1日起施行，指定监居属于新增制度，因此2013年成为该领域研究的高产期。虽然2016年的论文产出为不完全统计，但从数量上分析，仍可得出产出数量呈下降趋势的推论。

③邹定华、蔡春生：《2013年桂林市检察机关适用指定居所监视居住强制措施的调查报告》，《中国刑事法杂志》2014年第1期，第127-128页，第130页。

④谢小剑、赵斌良：《检察机关适用指定居所监视居住的实证分析——以T市检察机关为例》，《海南大学学报（人文社会科学版）》2014年第5期，第76-77页，第77页。

⑤闵春雷、杨波、谢登科、贾志强：《东北三省检察机关新刑诉法实施调研报告》，《国家检察官学院学报》2014年第3期，第46页。

⑥毕琳、崔鹏、杨植橙：《特别重大贿赂犯罪案件的指定居所监视居住——以浙江省湖州市吴兴区检察院的办案实践为视角》，《人民检察》2016年第1期，第65页。

⑦郑义成：《指定居所监视居住适用问题实证研究——基于淮南市检察院2013年以来的案例分析》，《淮南师范学院学报》2016年第2期，第73页。

⑧李明蓉、滕忠、张旻：《福建检察机关刑诉法实施情况调研报告》，《国家检察官学院学报》2014年第5期，第41-42页。

⑨周茂玉、吴杨泽：《检察机关指定居所监视居住实证考察及完善建议》，《人民检察》2014年第12期，第54页。

⑩参见新刑诉法第七十五条，新刑诉规则第一百二十一条。

（11）《欧洲人权公约》，北京大学法学院人权与人道法研究中心网，http://www.hrol.org/Documents/RegionalDocs/2012-11/67.html，访问日期:2016年6月17日。

（12）联合国人权事务:《公民及政治权利国际公约》（我国于1998年签署该项公约），http://www.un.org/chinese/hr/issue/ccpr.htm，访问日期:2016年6月17日。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》（联合国大会1998年12月9日第 43/173号决议通过），http://www.un.org/chinese/hr/issue/docs/36.PDF，访问日期:2016年6月17日。

（13）实质条件要求受指控的犯罪为重罪，且先行拘押为保存证据的唯一手段，或保障社会秩序免受犯罪扰乱所必要；形式条件主要指须由预审法官作出先行拘押的裁定，且应立即开庭。参见［法］卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义（下）》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第608-610页。

（14）参见郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第157页；《王兆国关于刑事诉讼法修正草案的说明（实录）全文》，http://www.china.com.cn/policy/txt/ 2012-03/08/content_24838939_4.htm，访问日期:2016年6月17日。

（15）法教义学主张认可和尊重实在法的权威，并以此为前提进行法律和法学的描述、解释和研究。

（16）新刑诉规则第一百三十九条规定：“有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形:（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”

［1］［日］田口守一.刑事诉讼法（第五版）［M］.张凌，于秀峰，译.北京:中国政法大学出版社，2010:53-54，82-86，203.

［2］德国刑事诉讼法典［M］.李昌珂，译.北京:中国政法大学出版社，1995:34，48-52.

［3］黄利.保释与取保候审制度比较研究——兼论保释制度对我国取保候审制度改革的借鉴［D］.北京：中国政法大学，2006.

［4］［法］卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克.法国刑事诉讼法精义（下）［M］.罗结珍，译，北京:中国政法大学出版社，1999:594，594.

［5］童建明.新刑事诉讼法理解与适用［M］.北京:中国检察出版社，2012:126.

［6］周茂玉，吴杨泽.检察机关指定居所监视居住实证考察及完善建议［J］.人民检察，2014（12）.

［7］最高人民检察院反贪污贿赂总局.反贪工作指导（2014年第2期）［M］.北京:中国检察出版社，2014:146.

［8］谢小剑，赵斌良.检察机关适用指定居所监视居住的实证分析——以T市检察机关为例［J］.海南大学学报（人文社会科学版），2014（5）.

［9］闵春雷，杨波，谢登科，贾志强.东北三省检察机关新刑诉法实施调研报告［J］.国家检察官学院学报，2014（3）.

［10］李明蓉，滕忠，张旻.福建检察机关刑诉法实施情况调研报告［J］.国家检察官学院学报，2014（5）.

［11］张书铭，延伟，刘志强.指定居所监视居住有关问题研究——以Y市检察机关的司法实践为视角［J］.中国检察官，2015 （7）.

［12］潘金贵，刘昕.检察机关适用指定居所监视居住实证研究［J］.西南民族大学学报（人文社会科学版），2015（4）.

［13］程雷.指定居所监视居住实施问题的解释论分析［J］.中国法学，2016（3）.

［14］王兆鹏.美国刑事诉讼法（第二版）［M］.北京大学出版社，2014:68，187-192，372.

［15］杨妍，熊玉明.指定居所监视居住的规范适用与法律监督［J］.江西警察学院学报，2013（4）.

［16］陈卫东.刑事诉讼制度论［M］.北京:中国法制出版社，2011:174.

［17］汪建成，胡星昊.论监视居住的司法完善［J］.中国刑事法杂志，2013（6）.

［18］左卫民.现实与理想:关于中国刑事诉讼的思考［M］.北京大学出版社，2013:169.

［19］尹吉.“指定居所监视居住”的法律适用研究［J］.中国刑事法杂志，2012（6）.

［20］高松林，刘宇，师索.指定监视居住的功能分析与制度完善［J］.西南农业大学学报（社会科学版），2013（4）.

［21］林钰雄.干预处分与刑事证据［M］.北京大学出版社，2010: 25-27.

［22］江西省南昌市人民检察院课题组.适用指定居所监视居住若干实务问题研究［J］.人民检察，2014（18）.

［23］孙谦.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的理解与适用［M］.北京:中国检察出版社，2012:105.

［24］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京:法律出版社，1999:3.

（责任编辑：金石）

本刊启用“腾云”期刊协同采编系统（知网版）

经过前期对系统的试用、调整与完善，本刊定制的“‘腾云’期刊协同采编系统（知网版）”已于近日正式面向作者、专家、编辑部三方开放使用，网址为http://gaxk.cbpt.cnki.net/WKD/WebPublication/index.aspx？mid=gaxk。

目前，作者投稿、专家审稿与编辑编稿已统一在该系统中进行。

（本刊编辑部）

D918

A

1674-3040（2016）04-0027-08

2016-06-05

严义挺，中共福建省委政法委员会办公室干部，主要研究方向为刑事诉讼法学、司法制度。