先秦法家思想法治与人治之争

李 昂

（40126 博洛尼亚大学单位 意大利 博洛尼亚）

先秦法家思想法治与人治之争

李 昂

（40126 博洛尼亚大学单位 意大利 博洛尼亚）

中国法家是先秦诸子中对法律最为重视的一派。他们以主张“以法治国”的“法治”而闻名，而且提出了一整套的理论和方法。成为中国古代封建社会的政治与法制主体。中国法家在法理学方面做出了诸多贡献，其对于法律的起源、本质、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境以及人口、人性的关系等基本的问题都做了探讨和研究，且卓有成效。但是法家也有其不足的地方。如极力夸大法律的作用、强调用重刑来治理国家、“以刑去刑”对轻罪实行重罚、只注重集体本位而忽视个人权利等。这便引发了众多法学学者对法家思想的人治和法治归属进行探究、评述和讨论，乃至论争。本文试图总结并梳理这些学者的论争，以期更好的对法家思想法治与人治归属进行辨析与探讨。

法家；法治；人治

“以法治国”是中国法家最重要的主张，这一主张最早由《管子》一书提出：“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已。”①这一主张不仅意味着制定法律，树立法律的权威，而且也要求在治理国家时严格依法办事，这便是“以法治国”的核心内容，其实法家这一观点正是针对儒家的政治主张而提出来的，早期儒家学者主张维持奴隶制的等级秩序，强调用西周的道德礼乐来教化人民。②这里的道德礼乐便是《周礼》中的“六德”——知、仁、圣、义、忠、和，以及“六行”——孝、友、睦、姻、任、恤，③据此，孔子为代表的儒家所提出了“仁义礼治、德主刑辅、贤人政治”的政治主张，后人将这种伦理政治哲学归纳为二字——“人治”，而将与之针锋相对的法家的“以法治国”论相应地也归纳为二字——“法治”。

两千年后，在中国的“法治建设”正如火如荼展开的今天，一批学者对法家的“法治”提出了异议——法家之“法治”非现代之法治，而与儒家“人治”如出一辙，皆属封建君权的治国之术。由此引发了学术界对于法家思想归属问题的大讨论。这一讨论的意义何在？是纯粹学术理论的争论吗？如果能够证成法家之“法治”与现代法治同源，那么说明中国自古以来便有了深厚的法治文明积淀，当代的法治建设完全可以从中获得指导，法家之“法治”从而具有了重大的现实意义；反之，如果异议成立，那么法家之“法治”与当代中国的法治建设便没有了直接联系，而纯属仅供我们侧面参考的中国法律文明史遗产，不能作为法治建设的指南针。很显然，这一讨论的战略意义重大，绝非一般的纯理论论争，论争的结果将决定中国法治之路何去何从。为此，本文旨在探寻法家“以法治国”的历史本源，已认定其最终的归属，从而明确其之于当代法治建设的意义。

一、法家简介

法家是战国时期兴起的一个学术派别，而“法家”一词则最早见于西汉史学家、思想家司马谈的《太史公自序》中。其思想之源，可以追溯至更早——大抵可至春秋末期。这一时期非贵族的平民通过各种途径上升为土地所有者形成新兴地主阶级成为了法家思想产生的社会基础。法家所主张的“法治”是以中央集权的君主专制政体为形式的新兴地主阶级的统治；法家所鼓吹的“法”正是与贵族阶级相对立的地主阶级的意志体现。即打破旧贵族对土地、政权和文化的垄断，用法律确保新兴地主阶级的土地所有权和人身安全，使他们得以进入社会上层、参与政治、经济活动。法家把旧贵族的“礼”说成是“私”的体现，而他们的“法”，则是社会全体成员共同利益的体现，从而高举“法治”的大旗，进行了旷日持久的变法实践。终于缔造了一个一统天下的帝国——秦。

之后，西汉武帝时的“罢黜百家，独尊儒术”使得法家声息杳无。但汉承秦制，也使得法家的精神即法家“以法治国”思想贯穿于中国整个封建时代。封建王朝一面标榜儒学，一面推行法家的治国之术。正是“明倡儒经，暗行法术”。其实，儒法之间从西汉开始就改变了以往对立的局面，逐步走向融合。这更使法家的“法治”蒙上了更多的人治的色彩。而学界历时千年的法家法治和人治的归属之争，也便从此拉开帷幕。

二、法治论

（一）以法治国，一断于法

这点，可算是法家思想法治论的首要论据了。而学者们也多引用西汉史学家司马谈的话——“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。”——作为引证。在这一点上法家也的确做得很好。从管仲到韩非，都对“以法治国”不遗余力的加以贯彻，一致认为人们的一切行为规范都应该用立法的形式明确规定并公诸于众。

但法家同时还认为法律应同时代的发展而随时变化，即所谓“法天”、“法地”、“法四时”④并且要“因人情”⑤而立法，这就给法家的法治论埋下了不稳定的隐患，使法律的稳定性受到了破坏。这也是人治论者用以攻击法治论的一大重点所在。

（二）“法者，国之权衡也”⑥

这句是把法律比作衡量东西的尺度，普遍、客观且具有稳定性。用我们现在的法理学观点来解释，就是法律是客观、普遍、公正的行为准则。这里颇有一点现代法治的味道。但对法家的这一观点，学界仍是褒贬不齐。梁启超就曾指出：“彼宗（这里指法家——作者注）动以衡量尺寸比法，谓以法量度人，如尺之量度布帛，衡之量度土石。殊不知布帛土石死物也，一成不变者也；故亦以一成不变之死物如衡尺者以量度焉，斯足矣。人则活物也，自由意志之发动，日薪而无朕：欲专恃一客观的‘物准’以穷其态，此必不可得之数也。”［5］但笔者以为，这不过是法家对于法律的一个比喻，而对于比喻应该领会其中蕴含的真谛，而不应吹毛求疵地从字面去分析。

（三）“法不阿贵，绳不绕曲”⑦

这句话可算是标榜法家“法治”的名言了。韩非在这里运用了比兴的修辞来说明法律要像木工的墨绳不迁就弯曲的物体一样不偏袒地位尊贵的人。为了进一步阐释，韩非还说：“法之所加，智者弗能辞，勇者弗能争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”⑧教导执法者要一视同仁，无有偏私。这同亚里士多德提出的：“稳定的国家是以法律面前人人平等为基础的。”这一观点有异曲同工之效。从韩非的这句话，我们似乎欣喜地发现了法家思想中法治的影子。但有些学者就单凭这一点便断定法家思想的“法治”就是现代法治，也难免有急功近利之嫌。其实，这还仅仅是个萌芽，究竟它能否成长为法治的参天大树，我们还需继续探究。

（四）“刑当无多，不当无少。”⑨

这是韩非在反驳晏婴说齐景公时说的话，意在指出刑罚没有多少，只要恰当多少都不多，如若不当，哪怕是一桩都嫌多。很多学者引用这句话来论证法家的无情，但笔者却认为其中体现的是现代的法理概念。我们的刑法原则中的“罪责刑相适应”说的不就是这个道理吗？如果坚持这条法理，还是造成晏婴说的“踊贵而履贱”⑩的话，只能说齐国不守法的人太多了。那么这样问题就不是“刑当无多”了，而是齐国的普法工作没有做好。再不然就是齐国的法律太过严苛。若真是这样，就更应该做到“刑当”，齐法过严不正是刑不当的缘故吗？

三、人治论

（一）法家提倡君主专制是对法治的反动

对于法治的理解很多，而法治本身也的确是个内含深厚外延广泛的概念。但无论从何种角度对法治进行诠释，都离不开民主这一概念的辅助。因为我们知道，真正的法治只可能在民主的土壤中发芽、开花最终结果。而法家却说“权者，君之所独制也，人主失守则危”⑪；“王者独行谓之王”⑫；“君上之于民也，有难则用其死，安平则尽其力”⑬……凡此种种，不胜枚举。由是观之，法家的确是拥护君主专制的，而这样的专制、集权，同现代法治确有水火不容之势。虽然法家也曾强调君主也应克己守法，但却没有设置对君主的制约，使得法律在君主面前有如一纸空文。

（二）法家把法律作为君主统治的工具，有悖于现代法治

现代法治认为法律应该高于政府，这样才能真正做到公平、公正。而法家却说“君无术，则弊于上，臣无法，则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也”。⑭像这样把法律置于君主之下，就使得“法者，天下之仪也。”⑮成为一个口号。所以才有了慎到的“立天子以为天下”这般无奈的掩饰般的解释。可无论法家怎样为自己开脱，都无法逃避他们把法律作为君主的工具这一事实。而这也正是法家拥护君主专制的必然结果，而这一结果还会派生出立法权归属、权利义务对等和平等权等诸多问题，这些笔者都将在下文具体阐述。

（三）法家对法律没有良善要求

我们都知道，现代法治对于法律本身的“质量”也是有严格要求的。而法家却对立法质量很少提及。即便提及也是“法虽不善，犹愈于无法”⑯这类谬论。这就使得法家在立法上出了大问题。如果法家不能解决立法这个源头性的问题，无论怎样标榜“以法治国”都将是徒劳，还很有可能结出“毒树之果”。立法权不能正本、立出来的法又不能清源，可谓流之愈长，害之愈广。魏征言：“求木之长者，必固其根本；欲流之远者，必浚其泉源”⑰，法家欲木长而不正本，欲流长而不清源，“臣虽下愚，知其不可”⑱。

以上便是当今学界对于先秦法家思想法治与人治之争的主流观点，笔者将其尽数收录于此，希望能对研究先秦法家思想的学者有所裨益。

注释：

①管仲.管子［M］.广西：广西师范大学出版社，2005.

②何勤华.中国法学史（修订版第一卷）［M］.北京：法律出版社，2006，98-102.

③吕友仁.周礼译著［M］.河南：中州古籍出版社，2004.

④管仲.管子［M］.广西：广西师范大学出版社，2005.

⑤韩非.韩非子［M］.辽宁：辽宁教育出版社，1997.

⑥商鞅.商君书［M］.湖南：岳麓书社，2006.

⑦韩非.韩非子［M］.辽宁：辽宁教育出版社，1997.

⑧韩非.韩非子［M］.辽宁：辽宁教育出版社，1997.

⑨韩非.韩非子［M］.辽宁：辽宁教育出版社，1997.

⑩韩非.韩非子［M］.辽宁：辽宁教育出版社，1997.

⑪商鞅.商君书［M］.湖南：岳麓书社，2006.

⑫韩非.韩非子［M］.辽宁：辽宁教育出版社，1997.

⑬韩非.韩非子［M］.辽宁：辽宁教育出版社，1997.

⑭韩非.韩非子［M］.辽宁：辽宁教育出版社，1997.

⑮姜涛.管子新注［M］.山东：齐鲁书社，2006.

⑯慎到.慎子［M］.北京：中华书局，1992.

⑰刘昫.旧唐书［M］.北京：中华书局，2002.

⑱刘昫.旧唐书［M］.北京：中华书局，2002.

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［2］刘广安.法家法治思想的再评说［J］.华东政法学院学报，2006 （02）.

［3］管伟.法家法治思想的源与流［J］.泰山乡镇企业职工大学学报，2005（03）.

［4］杨焱婷，陈富怡.论法家的法治思想及其现代借鉴意义［J］.前沿，2005（07）.

［5］史广全，李景瞳.法家“以刑去刑”理论及实践的诸分析［J］.学术交流，2003（07）.

［6］萧伯符，汤建华.法家思想体系论略［J］. 法学评论，2003（04）.

［7］贾建平.试析中国传统法家的法治思想［J］.郑州牧业工程高等专科学校学报，2003（01）.

［8］庞凌，缪岚.法家重刑思想浅析［J］.江南社会学院学报，2001 （02）.

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［1］徐仪明，刘白明.批判与建构：先秦法家政治思想解读［J］.湖南师范大学社会科学学报，2009（01）.

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［3］苏阳.先秦法家思想与现代法治理念［J］.企业导报，2016（07）.

［4］江承华.先秦法家得失对全面推进依法治国的启示［J］.理论学习，2016（02）.

［5］柴永昌.从管理控制论看先秦法家形名论的实质［J］. 科学经济社会，2013（03）.

李昂（1984～ ），男，籍贯：黑龙江，单位：博洛尼亚大学法学硕士，民族：汉，职称：法学硕士，学位：硕士，研究方向：罗马法。