论医疗过失判定的辅助标准——综合考量因素

杨爱国

（123000 阜新市新型农村合作医疗服务中心 辽宁 阜新）

论医疗过失判定的辅助标准——综合考量因素

杨爱国

（123000 阜新市新型农村合作医疗服务中心 辽宁 阜新）

在医疗过失判定中，医疗水准说、“伯勒姆标准”、“执业群体接受的标准”、“信赖原则”及医疗常规说是认定医疗过失常用的四种评价标准。随着医学科学的进一步发展，我们在对医疗过失进行判断时，无论采取四种标准中的哪一种，单以标准作为绝对标准都还不能对医疗过失进行正确的判断，医疗活动的复杂性和专业性决定了正确全面的判断医疗过失还要结合医疗过失判定的辅助标准——综合考量因素。

医疗过失；辅助标准；综合考量；因素

医疗过失的认定是公平、合理处理医疗纠纷的前提条件。在医疗过失判定中，医疗水准说、“伯勒姆标准”、“执业群体接受的标准”、“信赖原则”及医疗常规说都试图竖立起一杆标尺而一视同仁地适用所有案件，但是，现实是复杂的和富有区别的，一味地坚持具体、客观标准而忽视了个体的差异，抛弃对行为人主观方面、内在因素的关照，还不足以在个案中正确公平地认定医疗过失的存在与否。因此，医疗过失的判断标准，便因客观具体之外在或内在因素而呈现出多姿多彩之情况。［1］随着医学科学的进一步发展，医疗过失判断标准的各种理论将在医疗实践的不断检验和修正中得到进一步的完善。但我们在对医疗过失进行判断时，无论采取上述标准中的哪一种，都不能对医疗过失进行正确的判断，医疗活动的复杂性和专业性决定了正确全面的判断医疗过失还要结合辅助标准——综合考量因素。

综合考量因素包括各种影响因素和辅助性法则。

一、各种影响因素

（一）医师的差别性因素

现代医学发展的方向明显向专科发展，随着医疗卫生条件的不断完善，原来受医疗资源限制而产生的那种小而全的医院、普通的全科医师正在逐渐的为专科医院、专科医师而取代，即使大的综合性医院也向着复杂的多极分科的方向发展，原来的大内科、大外科为更多的专科取代。这是医疗发展的总的方向，培养着专科的高精尖人才，而且这种分科涉及各个专业。仅就医师而言，医疗机构各科系设置的级分科，使每个科内都有专业医师。而且这些专业医师还要按法规的规定在自己的执业范围内开展诊疗活动。这就使得医务人员的注意标准应依其所属专业而加以判断，而“专科医师由于系从事专门性研究，故就该科范围内之医学水准，自应较全科医师之水准为高，其注意义务之具体标准，自不能依全科医师之注意标准定之，应以平均同科医师所拥有之医学知识、技能为准。”［2］在过失判断标准上，医务人员的医疗水平应当采取专科医师之注意程度，即以社会当时专科医师所应具备之一般医学知识为判断过失有无之标准。“它以该领域的一般医疗水准为基准，即以作为该类专门医生所应具备的知识与技术为一般标准，若医生因知识技术水平低于该一般标准而给患者造成生命身体上的损失时，可判定医生存在过失。”［3］

但应该注意的是，医师是否为专科医师的判断，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之，应从保护患者利益的角度出发，依专科医师的标准来判断该医师是否存在过错。医疗机构在接受患者就诊时，应当负有使患者接受相应专科医师治疗之注意义务，如安排其到相应的科室就诊，代为介绍或予以劝告其接受专科医师之治疗。否则，除接受患者要求或有紧急情况者外，即可能构成过失。［4］

（二）医疗环境因素

医疗环境因素又称为地区性原则，是指在判定医疗过失时，应当注意医生所处的具体环境和拥有的条件，即医疗机构的地域性因素。地域性因素包括综合医院与小医院的差别、经济发达地区与偏远地区的差别问题。［5］综合性医院、大医院在医疗设备和人才上比小医院自然要先进、医疗水平也要高，其收费标准也要高，自然患者对其具有更高的期待也是合理合法的。二者于治疗能力上的差距使二者注意程度上理应体现合理差别。同时，经济发达地区与偏远地区在医疗水平上的差别问题也应当予以考虑。惟较落后地区之医师，在患者就医时，在可能的范围内，应当负有使患者前往较进步地区或水准较高之医院就医的注意义务。未尽此义务的，即难援地区落后作为阻却责任之依据。［6］

（三）紧急性因素

医疗上的紧急情形包括时间上的紧急性和事项上的紧急性。时间上的紧急性是指医生的诊疗时间非常短暂，在技术上不可能做出十分全面的考虑及安排；事项上的紧急性是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡，需要医生做出紧急性的决断。［7］紧急性在医疗过失上，成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医务人员的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医疗机构及其医务人员对相应责任的承担。［8］

（四）医疗探索因素

为了医学科学的进步和发展，对于在医学未知领域进行探索而导致的过失可以适当的考虑其社会意义和价值，但是医务人员要在各个方面有周全的考虑方可减轻或免除过失。这也就是说，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者知情同意之外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其它必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备，否则，将难逃过错之咎。［9］

（五）医师自由裁量因素

医师之裁量权也被称为“可尊重的少数”法则，是指不能仅基于医师从多数人认可的治疗方法中所作的选择而对医师课以责任。医师为诊疗行为时，必须具备高度之专门知识与技术，但各个医师对于同一病状的诊疗可能具有不同的见解，在此场合，要容许医师有相当程度之自由裁量权。在裁量范围内之学问，应无过失可言。因疾病变化无穷，临床表现亦因人而异，加上治疗方法之多样性，效果之不确定性，因此对于同一疾病仍不易划一治疗标准，实务上遂不能不依上述医疗之特性，承认医师在实施治疗时，在相当范围内，有自由裁量权。［10］

医师在医疗活动中根据其专业知识、经验乃至直觉，对同一问题的处理可能持有不同的见解，这也是符合常理之事。科学不同于全民公决，在医疗行为给患者带来损害时，我们不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法属少数人认可而让该少数人承担责任。惟其基于裁量权所采之学问，尤其是采用医师个人独特惯行时，则其方法，应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理的方法始可。医疗学说之选择，其亦相同。以此，医师所用之独特方法或采取之学说，若无医学界公认为含合理之依据，亦可推定其为过失。［11］吾人认为，医疗裁量的前提必须是医师的医疗行为符合医疗准则，且必须给予病患具体参与，亦即必须让病患具体实现自我决定权，这是特别重要的条件。［12］

二、判断医疗过失的辅助性法则

（一）“最佳判断”法则

最佳判断法则产生于美国。该法则规定：医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，还必须是其最佳判断。尤其是当该医师知道目前盛行的医疗方法具有不合理的危险时，法院并不以该医师之诊疗行为符合一般标准即可免责。也可以说，当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求应高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力做“最佳判断”方可免责。“最佳判断”法则与医师的一般注意义务有别，若医师的“最佳判断”虽异于一般的治疗方法，但对患者来说，也增加了诊疗的安全性，则当然可以适用这一法则。若医师的“最佳判断”不但与传统的治疗方法有违，且还增加患者的其他危险，法院适用该原则时须非常小心，宜适用“可尊重少数”法则以增加医师诊疗的弹性。“最佳判断”法则一般仅应在该最佳判断确定的治疗方法不增加患者的危险或该治疗方法已被认为属于“可尊重的少数”时，方可适用。［13］

（二）造成患者合理信赖的宣传

《医疗机构管理条例实施细则》明确禁止医疗机构使用含有“疑难病”、“专治”、“专家”、“名医”或者同类含义文字的名称以及其他宣传或者暗示诊疗效果的名称。如果医疗机构或其科室、医务人员通过名称、广告等方式宣传或者暗示诊疗效果，或者对患者进行某种对诊疗效果的承诺，患者在其宣传以及医疗活动过程中对其专长如对某种疾病、某种诊疗方法有特殊技能，宣传自己对某种手术的成功率为100%等等进行明确的介绍、渲染，足以使患者产生合理信赖的，则应当保护患者这种合理的信赖，在判断医疗机构或其医务人员的过失时，应当考虑这一因素来确定其注意义务的标准。［14］

（三）“容许性危险”法则

“容许性危险”法则认为，仅有侵害他人权益之事实，并不一定要加以处罚，在某些特殊情况下，为了社会进步，应允许威胁法益之人类活动的存在，而医疗活动恰属此类。近代以来，科学发达、物质文明进步迅速，使人类生活显著改善，但同时也增加了危害人类人身和财产损害的风险。正如汽车给人类带来方便及效率的同时，也带来交通事故的频繁发生一样，医学的进步使以往被认为属于绝症的疾病，也有了治愈的可能，从而给患者及其亲人带来欢乐和希望；新药的使用，亦伴随着副作用的产生。医学的发展是无数次失败和反复实验的结果，判断医疗行为是否产生责任，需要考虑“容许性危险”法则的适用。只要是适用“容许性危险”法则，就可以阻却医疗行为的违法性。［15］容许性危险理论已成为与患者承诺并重的阻却医疗行为违法性的另一支柱。也正是因为具有这样的法则并使其在医疗实践中得以采纳，才可能为人类的医疗科技进步提供广阔的空间，而这也正是从保护人类共同的社会利益出发而得出的法则。

（四）“医学判断”法则

所谓“医学判断”法则，是指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判断其所作的决定错误而对其课以责任。医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，对于因其“诚实的错误”判断所致损害，无须负责。美国有判例（RaybrunV.Day）认为，外科医师注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜查仍无所获，但基于患者情况危急生命，未继续寻找而将伤口缝合，不能仅因纱布遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任。［16］

三、结语

无论是对患者还是对医务人员来讲，医疗过失的判定相对于医疗事故中医疗过错的判定应该更趋人性化，以此作为医疗纠纷责任认定机制中的关键环节是正确的选择，会在很大程度上减少患者因医疗事故门槛高而权益无法得到切实保障，也可以防止法院审理医疗侵权时“同案不同判”现象的发生！医疗过失的判定标准也会在医疗侵权司法实践中得到进一步的完善。

［1］邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第311页。

［2］黄丁全著：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第346页。

［3］王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第745。

［4］邱聪智著：《民法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第310页。

［5］王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第746页。

［6］邱聪智著：《民法研究（一）》中国人民大学出版社2002年版，第311页。意思是：对于小医院及落后地区医院的医师在注意标准降低的情况下同样增加一项：在其能力不及的情况下有使患者到发达地区、大医院就医的注意义务。

［7］王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第747页。

［8］邱聪智著：《民法研究（一）》中国人民大学出版社2002年版，第312页。

［9］邱聪智著：《民法研究（一）》中国人民大学出版社2002年版，第311页。

［10］黄丁全著：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第340页。

［11］邱聪智著：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第311页。

［12］黄丁全著：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第341页。

［13］关淑芳：《论医疗过错的认定》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期。

［14］唐德华主编：《<医疗事故处理条例>的理解与适用》，中国社会科学出版社2002年版，第109页。

［15］邱聪智：《医疗过失与侵权行为》，载郑玉波：《民法债编论文选辑（中）》，台湾五南图书出版公司1983年版，第604页。

［16］兰礼吉：《临床医学与法律》访问日期：2009年10月28日：http：//www.docin.com/p-2603929.html

杨爱国（1973～），男，阜新市医学会秘书长，阜新市新型农村合作医疗服务中心副主任，民商法学硕士，从事民商法及医事法学研究。