浅析如何准确高效运用“不支持”与“缺必特”

程 诗

（430205 国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心 湖北 武汉）

浅析如何准确高效运用“不支持”与“缺必特”

程 诗

（430205 国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心 湖北 武汉）

不支持和缺必特的运用对使申请人获得适当的保护范围具有重要作用。本文从立法本意分析比较了不支持和缺必特，从提高审查效能的角度，阐述了如何准确地选取不支持和缺必特以正确引导申请人。

不支持；缺必特；审查效能

在对权利要求进行实质性审查审时，经常会使用到“不支持”和“缺必特”这两款法条，本文基于立法宗旨如何选择“不支持”和“缺必特”而做出准确高效的审查意见进行一些探讨。

一、“不支持”与“缺必特”竞合的争议

案情1：说明书中记载着：本发明要解决的技术问题是负载施加装置向发动机施加负载量发生变化时，抑制致动器进行操作者预料不到的工作，避免工程机械出现故障操作，造成安全事故。

独立权利要求如下：

一种工程机械，……

所述指令值更改限制部在所述负载施加量保持固定量的期间处于所述允许更改状态。

观点1：为了解决本发明要解决的技术问题，还需要在指令值更改限制部在负载施加量发生变化的期间处于禁止更改状态，从而抑制致动器进行操作者预料不到的工作。因此上述权利要求的技术方案并不能解决该技术问题，得不到说明书的支持，不符合A26.4。

观点2：“指令值更改限制部在负载施加量发生变化的期间处于禁止更改状态”是本发明解决其技术问题必不可少的技术特征，因此不符合R20.2。

《中国专利法详解》第369页第3节中也提出了上述问题：说明书中披露了完整的技术方案，但是独立权利要求却没有反映这样的技术方案，缺少了其中某些组成部分，认为该独立权利要求没有以说明书为依据，因此产生了“不支持”和“缺必特”存在竞合的争议。

二、从立法宗旨比较分析“不支持”与“缺必特”

《中华人民共和国专利法》（下称《专利法》）第二十六条第四款（下称A26.4）规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

《专利审查指南》（下称《指南》）第二部分第二章第3.2.1节［1］记载着：权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。

《中华人民共和国专利法实施细则》（下称《实施细则》）第二十条第二款（下称R20.2.）规定：独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

《指南》第二部分第二章第3.1.2节［1］给出了必要技术特征的定义：必要技术特征是指，发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。判断某一技术特征是否为必要技术特征，应当从所要解决的技术问题出发并考虑说明书描述的整体内容，不应简单地将实施例中的技术特征直接认定为必要技术特征。

下面通过表1将上述两款法条进行比较分析。

表1

审查顺序　先　后审查对象　全部权利要求　独立权利要求核心　权利要求是否与说明书相适应权利要求是否是完整的技术方案驳回条款　都属于驳回条款无效条款　都属于无效条款他国专利法以及PCT及实施细则PCT规定：权利要求应当得到说明书的充分支持　没有类似的规定

三、从案例解析如何选择“不支持”和“缺必特”

如果从技术方案是否能解决技术问题出发分析，确实存在“不支持”和“缺必特”殊途同归的情况，因为申请人为了克服上述缺陷，通常采用的修改方式都是将说明书中的涉及解决技术问题的技术特征增加到独立权利要求中。以下就如何选择进行说明。

（一）明显不适当的上位概括-选择“不支持”（优先审查）

案情2：

本发明要解决的技术问题是能够适当地设定作为驾驶控制装置（振动抑制装置）、自动变速控制装置的控制阈值的作业工具高度，而使作业车辆的操作性以及作业效率良好。

权利要求1中记载的“控制对象”是对驾驶控制装置（振动抑制装置）、自动变速控制装置的上位概括，概括了一个较宽的保护范围，属于不适当的概括，依据本申请所记载的内容，本领域技术人员难于预见该上位概念所概括的除本申请实施例之外的所有方式均能解决其技术问题，应当指出该权利要求得不到说明书的支持，让申请人自行选择修改方向。

（二）缺少明确的必要技术特征-选择“缺必特”

案情3：

本发明要解决的技术问题是“提供一种能够实现钥匙及电控开锁的新型锁具”，并且说明书中对钥匙开锁部分和电控开锁部分都有明确的记载，然而独立权利要求1中仅记载着“钥匙开锁”部分，为了解决本发明要解决的技术问题，必须具有电控开锁部分，此时缺少明确的必要技术特征，即“电控开锁部分”，而且可以预期到申请人的修改方式唯一，只能通过添加必要技术特征“电控开锁部分”克服权利要求中的缺陷，此时，明确指出缺少必要技术特征，指引申请人进行修改，以提高审查效率是更为合适的策略。

（三）非明显的上位概括和非明确的缺少必要技术特征

回到案情1来进行分析，既不是明显的上位概括，也不是明确的缺少必要技术特征，然而，上位概括只是不支持比较常见的一种情况，本案虽然不是明显的上位概括，但我们可以肯定目前权利要求的技术方案并不能解决技术问题，得不到说明书的支持，不符合A26.4。而说明书中往往记载着多个技术问题，基于每一个技术问题，会确定不同的必要技术特征，显然不可能要求申请人将上述必要技术特征都记载在独立权利要求中，因此，修改方式并不是唯一的，此时我们基于某一个技术问题所确定的必要技术特征很可能不是申请人所认定的技术问题所对应的必要技术特征，此时判定的缺少的必要技术特征很可能并不能说服申请人，因此，从善意审查和节约程序来看，此时指不支持更为合适，让申请人自行选择修改方向。

四、总结

总的来说我们应当站在本领域技术人员的高度，从技术问题出发，站在申请人的角度考虑问题，做到善意审查，选择高效的审查策略，做出准确高效的审查意见，使申请人更加容易信服，以正确引导申请人获得适当的保护范围。