关于行政诉讼类型重分类的思考

叶和申

（475001 河南大学法学院 河南 开封）

关于行政诉讼类型重分类的思考

叶和申

（475001 河南大学法学院 河南 开封）

从我国现行行政诉讼法虽然能够隐约推出行政诉讼类型，但是严格意义上的行政诉讼类型化的细致分类并未实现，我国尚未实现行政诉讼类型化目标，这是我国当前公民权利司法保护不力的关键成因之一。本文分析了造成当前困境的四个原因。

行政诉讼；类型化；解决方案

一、制度强制性生成的产物

法律的变迁可以分为法律移植和法律继承，法律的承继过程可以比作是彗星的运行轨迹，彗星是太阳系里的一个神秘天体，最不稳定的成员。在彗星的内核里蕴含着巨大的能量，绕其周围的是彗星的尾巴，彗星的尾巴可以调整彗星的运动方向。追溯法律产生的轨迹，首先是人类的意志，恰似彗星的内核，法律的运行由理性所控制，这又似彗星的尾巴。从人类的意志出发，流出了数不清的愿望所组成的聚合体，每一种愿望都想通过个人努力得以推动实现，这些愿望就改变了法律的前进方向。但法律的移植却是强制性的，当我们回顾上世纪八十年代我国法制建设，可以发现行政诉讼法制度的构建与其说是各种人的主观愿望努力推进的，不如说是政府外力强制推动的，甚至可以说是一种政治上的安排。从立法的过程来看，改革开放后我国分别建立了刑事诉讼制度和民事诉讼制度，并在现实定纷止争中发挥重要效能，虽有一批法律陆续规定了当今意义上的行政诉讼，为法院审理行政案件提供了一定依据①，却没有一部颁行实施了的行政诉讼法。1986年成立的行政立法研究组是我国行政诉讼法立法的一大标志，该研究组一开始只是为了制定类似于《民法通则》的《行政基本法》，但由于社会条件和立法技术的不成熟，转而先行制定了《行政诉讼法》。②由此可见我国《行政诉讼法》的制定主要在于高层政治决策和法律界学者，民众对于行政诉讼相当生疏，行政诉讼制度的建立缺乏社会基础，③行政诉讼制度的建立更多的是出于政治宣示的考虑。行政诉讼法制定的背景是经济体制和政治体制改革尚处于尝试期，未有重大进展，市场经济体制尚未形成，司法系统具有一贯的行政依附性，难以承载权利保障的重托。

二、行政行为形式论的局限性

我国传统的行政法学理论过于关注行政行为的分类研究，通过对行政活动的类型化技术手段实现抽象处理，以达到行政法治的要求，具体表现就在于具体行政行为理论，该理论为行政法理论体系核心概念。这与我国行政法处于初创时期，受大陆法系行政法理论影响较大，盛行欧洲国家的行政行为形式论有关。纵然这种方法表现出较强的精致化特色，但值得思考的是是否过于关注了行政活动的结果，却忽视了行政活动的过程，同时还存在一些非类型化的行政行为④，在现实中却也被忽视了，再者这种方式是否过于关注静态的法律关系而忽视了动态，因而笔者认为该种理论有明显缺陷需要完善。

三、以撤销行政行为判决为主的立法影响

我国现行的行政诉讼法几乎将所有的判决类型等同于撤销行政行为，这种局面深受形式理论的影响。我国1989年《行政诉讼法》在第2条规定，行政诉讼的受案范围为具体行政行为，2014年大修的时候虽然去掉了“具体”二字，但是第13条还是规定了法院不受理对行政法规、规章和行政机关制定的具有普遍约束力决定、命令。可见根据现行行政诉讼法抽象行政行为仍然不能被起诉，这是我国对行政诉讼案件受案范围的重要限制，而撤销行政行为的判决的适用对象多是具体行政行为。我国行政诉讼具体制度的设计也是为撤销判决服务的，在行政诉讼法修改之前甚至不允许调解，在当前的状况下责令重做判决不是一类独立的判决方式，而是撤销判决的附随判决，修改后的《行政诉讼法》虽然规定变更判决不再只适用于行政处罚显失公平的情形但现实中的适用仍然非常谨慎。在当前撤销判决作为出现最为广泛的判决方式，其审理规则无法直接套用到其他类型的行政判决之中，因而我国的行政诉讼类型化道路受到了极大阻碍。

四、学术研究准备不充足尚需案例积累

行政诉讼类型的精细化划分离不开学术研究的强力支持，包括行政诉讼法学理论和行政法学理论的支持两种，行政诉讼法学界需要积极吸纳民事诉讼的精髓，立法上可以大胆准用民事诉讼的规则。笔者关注到我国的行政法学研究显得孤立而封闭，虽然近些年来我国的研究已经取得了明显进步，缩短了同德日的差距，但遗憾的是学界整体上还需吸纳这些有益的学术成果，以避免陷入学术研究自说自话的境地，学术不能沉于扩大受案范围、变革审判体制和审判方式、原告资格研究等讨论，这些研究因为缺乏公权理论和诉之利益的研究往往浮于表面，行政诉讼研究的粗浅与民事诉讼研究的精细形成了明显对比，无法为不同类型行政诉讼的设计提供科学理论支撑。

注释：

①何海波：《行政诉讼法》第二版，法律出版社2016年版，第16页。

②何海波：《法治的脚步声——中国行政法大事记（1978-2014）》，中国政法大学出版社2015年版，第48页。

③当年发生的包郑照诉苍南县人民政府强制拆除房屋案是法治进程的标志，该案虽不是第一例行政诉讼，却因农民告县长在社会上引起轰动，也从一个侧面反映了我国行政诉讼民众基础之薄弱。

④何海波：《行政诉讼法》第二版，法律出版社2016年版，第134至第139页。

［1］薛刚凌.行政诉讼法修订基本问题之思考［J］.中国法学，2014年第6期

［2］刘飞.行政诉讼类型制度的功能［J］.法学研究，2013年第9期

［3］邓刚宏.论我国行政诉讼功能模式及其理论价值［J］.中国法学，2009年第10期

［4］闫尔宝.论行政诉讼法的修订路径：以当事人诉讼活用论为参照［J］.中国法学，2014年第12期

［5］马怀德.完善《行政诉讼法》与行政诉讼类型化［J］.江苏社会科学，2010年第10期

叶和申（1990.10.16～），男，汉族，河南南阳人，河南大学法学院14级法律硕士（非法学），研究方向：法律。