关于胎儿利益保护法律适用问题的探讨

●陈东强

关于胎儿利益保护法律适用问题的探讨

●陈东强*

民法总则在构建内涵丰富权利体系的基础上，彰显以人为本的立法理念,特别强调了对特定群体的保护。尤其引人注意的是第一次在立法中规定了胎儿的民事权利能力，充分体现了对人身权利的人文关怀。在司法实践中,如何理解与适用民法总则第16条的规定,保护胎儿的合法权益,成为当前审判工作中需要探讨及明确的热点问题。

民法总则 胎儿利益保护

一、关于胎儿利益保护条文的内涵理解

《民法总则》第16条规定,“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。”对于该条文规定的内涵，一般作以下理解。

（一）赋予胎儿民事权利能力。《民法总则》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。民事权利能力是指民事主体享有民事权利、承担民事义务的法律资格。自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。①李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版,第41页。胎儿尚未出生,在脱离母体前原则上不具有民事权利能力。但是为了保护胎儿的特定权利,《民法总则》通过第16条的规定，在遗产继承、接受赠与范围内赋予胎儿一定的民事权利能力，对于胎儿民事权利进行特殊保护。在《民法总则》出台前，对于胎儿权利的保护，主要是我国《继承法》第28条的规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”该条尽管规定了保留胎儿遗产继承份额，但没有规定胎儿具有民事权利能力，胎儿尚不具备以独立诉讼主体地位请求遗产继承的主体资格。《民法总则》的实施，使胎儿在一定情形下可以作为民事权利主体主张权利，这将会对此类诉讼的参加主体、审判程序、法律适用等方面产生深远的影响。

（二）对胎儿权利特殊保护的范围限制。胎儿在法定利益保护的范围内视为具有民事权利能力，条文列举的范围包括遗产继承、接受赠与（含接受遗赠）,在立法中有的学者建议，加强对胎儿的保护，对于胎儿出生前受到伤害导致出生后残疾的，应当得到赔偿。②《民法总则立法背景与观点全集》编写组：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版,第178页。尽管没有在立法中明确，但《民法总则》第16条中规定的“等”字,为扩充胎儿利益保护留下了发展空间。对于胎儿权利的保护范围而言，首先基础性的是继承权。胎儿的继承权是《继承法》直接赋予的权利，被继承人订立遗嘱时应为胎儿保留必要的份额，法定继承时，亦应该保留胎儿的继承份额,待其出生时继承。其次是受遗赠权和受赠与权。胎儿的受遗赠权和受赠与权并非来源于法律的强制性规定,而是取决于遗赠人和赠与人的意愿。他人以胎儿为赠与对象,遗赠、赠与其遗产或财产,胎儿即享有受遗赠权和受赠与权，获得依法取得这些财产的权利。第三，该规定使用了“遗产继承、接受赠与等胎儿利益”的表述，而且明确“胎儿视为具有民事权利能力”。由于民事权利能力的范围非常广泛，因此，胎儿可以享有的民事权利的范围也十分广泛，其并不限于遗产继承、接受赠与等情形。③王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版,第47页。对于“等”包含的内容，部分学者认为应包括损害赔偿请求权、抚养损害赔偿请求权等内容。

（三）“视为”就是把胎儿当作已经出生、有民事权利能力的民事权利主体。权利主体是胎儿，包括行使继承权，接受赠与、遗赠。胎儿娩出时是死体的，则对胎儿因“视为”所享有民事权利能力进行否定，视为根本不存在。对于胎儿已经接受了赠与、遗赠接受的财产，或者已经行使损害赔偿请求权得到的赔偿金，赠与人、赔偿人可按照民法中不当得利的规定要求监护人返还。

二、关于胎儿利益保护的立法模式选择

对于胎儿利益保护中是否赋予其民事权利能力的问题问题存在一定争议。当前，在胎儿利益保护方面，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家立法认可和接受。关于胎儿是否具有民事权利能力，有三种立法模式。一是总括保护主义。为保护胎儿的特殊权利，对于胎儿的利益成为问题时，视为已出生，胎儿于出生前，即取得权利能力，倘将来死产后，则溯及的丧失其权利能力。④王泽鉴：《王泽鉴法学全集第十卷——民法概要》，中国政法大学出版社2003年版,第47页。二是个别主义保护。胎儿娩出时为活体的，在某些事项上视为已经出生。例如《法国民法典》中规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。”《日本民法典》规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”《日本民法典》还规定，胎儿继承能力的规定准用于受遗赠人。⑤李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版,第48页。三是绝对主义，绝对否认胎儿具备民事权利能力。我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”该规定采用的是绝对主义，认为胎儿没有民事权利能力。《继承法》第28条规定，遗产分割时，胎儿的继承份额予以“保留”，但继承遗产的权利并不是由胎儿直接取得，享有遗产继承权利需从出生开始。我国《民法总则》最终采取了折中的模式，实际上采取的为个别保护主义立法模式。⑥沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,208页。

三、关于胎儿权利保护的法律适用问题

(一)关于胎儿的认定问题。胎儿主体的确定对于处理民事纠纷尤其是遗产继承具有非常重要的意义。对胎儿主体的认定问题不是单纯的法律问题，还包含着医学、生物学的问题。有的学者认为胎儿是处于母体之子宫中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态。也有学者认为胎儿是指尚在其母体子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿。台湾法学家胡长清认为：“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿。”⑦胡长清：《民法总论》，中国政法大学出版社1997年版。从法律适用上来讲，受精卵期、胚胎期和胎儿期均是人的生命发展必经的初期阶段，胎儿在这几个阶段的法律地位应该被视为是同等的。如果以医学的观点来认定胎儿，可能会导致一部分胎儿权利无法保护、在实践中也不容易划分。所以就目前来看,一般情形下,应认为法律保护的是从受孕那一刻起一直到脱离母体独立呼吸成为真正的民事主体，涵盖整个孕育阶段。

(二)关于胎儿权利行使的诉讼主体问题。当前,胎儿没有户籍登记的名字、没有出生年月日、没有住址、甚至没有确定的性别。如果作为享有民事权利的主体，接受赠与，是否及如何办理转移占有或者不动产的过户及车辆的登记手续，将会成为相关登记机关的一个实际操作难题。部分观点认为，胎儿享有的部分民事权利能力,由于尚在母体中客观上不能行使，不具有行为能力。胎儿权利的保护，主要还应在胎儿出生后主体明确时进行更为稳妥，也便于实际操作。根据《民法总则》第16条的规定，胎儿具有民事权利能力，应当可以用自己的名义行使权利,继承开始后，能够参加遗产分割，而不是现行《继承法》第28条规定的“保留继承份额”的问题。⑧沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》,人民法院出版社2017年4月版,第209页。但因其尚未出生，无民事行为能力，且基于娩出时是否为活体尚未确定,为保持正常的案件审理秩序，一般情形下,应以胎儿出生后主张权利为宜。对于胎儿利益急需保护的特殊情形，应参照《民法总则》第20条的规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”具体对胎儿主体的表述，可以表述为某某（母亲）之胎儿，注明时间，亦可替代性表述为某某（父亲）与某某（母亲）之胎儿，注明时间。

（三）关于胎儿娩出后为死体的法律适用问题。如果胎儿娩出时为死体,其权利能力并未真正取得,不发生权利继承问题。出生以胎儿与母体分离为准。部分观点认为死于母腹中的胎儿，于完全脱离母体前死亡的胎儿或者分离后48小时内即死亡的胎儿，视为未生存。⑨徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年5月版,第45页。我国《民法总则》未采用分离后48小时内死亡的观点，并将“出生”明确为“娩出”。胎儿娩出后为死体的,胎儿应继承的额份,由其他继承人按照法定继承的规定处理。对于遗赠或赠与的情形,如果法定代理人已受领给付的,依不当得利之规定,应予返还；未受领的,赠与合同和遗赠遗嘱无效，应返还赠与人。⑩参见王泽鉴：《民法总则》，我国台湾地区版，第118页。

（四）关于损害赔偿请求权的行使问题。关于《民法总则》第16条规定的“等”字，可否理解为包括损害赔偿请求权的问题，多数观点认为应当包括，但因争议较大，未在立法中进行明确。近年来，胎儿受到损害引发的纠纷呈多发态势，如由于交通事故等侵权行为，导致胎儿父母死亡或伤残；因环境污染、医疗过错等原因，损害父母身体健康，导致胎儿出生后畸形或疾病；母亲在怀孕期间因受到严重精神损害，导致胎儿出生后畸形或疾病等。

（五）关于胎儿生存权益与母亲选择权的冲突问题。现在许多国家和地区都对堕胎行为予以明确禁止，但允许母亲在危害自己生命及健康权益的特定情形下实行堕胎。[11]李洪文：《论胎儿民事权益的法律保护》，载《湖南社会科学》2005年第2期。我国目前尚无禁止堕胎的规定，但胎儿作为民事权利主体的规定，如果仅享有继承等财产权利肯定是不完整的，而基本的生存权、健康权如何在现有法律框架下进行保护，包括如果胎儿能够行使损害赔偿的请求，能否享有排除对自身侵害、消除被侵害危险的权利，维护自身的健康及生命的存续，将可能是我们未来将面临的不可回避的课题，不仅需要在《民法总则》侵权法编、亲属编中进行明确，还需要在司法实践中进行进一步探索。

责任编校：旷翔宇

*陈东强，山东省高级人民法院高级法官，民一庭副庭长。