重要立法事项引入第三方立法前评估的实践与完善

陈 颖

昆明医科大学法医学院，云南 昆明 650500



重要立法事项引入第三方立法前评估的实践与完善

陈 颖

昆明医科大学法医学院，云南 昆明 650500

第三方评估立法是发达国家通行的做法，十八届四中全会提出建立我国的第三方评估立法机制。本文认为这一提法在理论研究和工作实践中应确定范围和性质：行政立法评估、行政立法前评估、第三方独立评估和重要立法事项的评估。通过对国内该机制的实践情况、成效和存在问题的研究，提出了拓展第三方评估主体类型，培育第三方评估市场；明确第三方评估机构的条件；建立第三方评估的标准和方法；加强对第三方评估结果的验收与成果的运用等完善建议。

第三方评估立法；行政立法前评估；重要立法事项；实践与完善

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出“对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估，充分听取各方意见，协调决定，不能久拖不决”，其目的在于加快推进法治政府建设，促进政府立法工作科学化、民主化，拓宽公民有序参与立法途径，提高制度建设质量。自此第三方立法评估由早期个别地区的工作创新上升为了立法制度建设，成为了理论研究和政府工作实践的关注点。

一、研究对象的性质探讨

为践行的十八届四中全会精神，建立和完善重要立法事项第三方评估机制，有必要先对其性质做一番探讨。

(一)行政立法评估

第三方评估机构依照一定的标准、方法和程序评价即将制定的法律的影响，从而为立法机关提供制定、修改的参考依据。根据决策机关的不同，可以分为立法机关开展的第三方评估和行政机关开展的第三方评估。本文主要研究后者。

(二)行政立法前评估

以评估开展的时点为标准，可以分为行政立法前评估和行政立法后评估两类。前者是指在行政立法制定之前进行的评估，侧重于对其潜在影响的评估，而后者是在行政立法实施之后的评估，侧重于分析其实际产生的影响。长期以来，我国则偏向于立法后评估，此次《决定》提出的举措旨在解决立法前出现的部门争权诿过，导致“法出多门”和“立法难产”。

(三)第三方独立评估

长期以来，我国行政机关所开展的行政立法事前评估基本上都是由起草单位或政府法制机构来实施的，也称为立法项目评估，其弊端在于“部门立法利益化、立法过程封闭、专业性不足等”。鉴于此，重要立法事项评估主体引入独立的第三方，就是使评估主体不再是内部评估主体，而是由具有专业性知识、独立机构、利益中立性的外部评估主体担任。

(四)重要立法事项的评估

行政立法第三方评估并不是所有行政立法的必经程序。行政立法起草部门和政府法制机构自行开展的评估可以贯穿于所有的行政立法，但出于行政立法成本、第三方评估的针对性和局限性等因素的考虑，第三方评估事项应当限定于“重要立法事项”，包含部门间争议较大的事项，但并不限于此。

二、实践情况及成效

(一)实践情况

1.江西省出台立法前第三方评估的政府规章

2015年7月，江西省出台了《江西省地方性法规和省政府规章草案第三方评估办法》，是国内首个专门针对立法前进行第三方评估的政府规章。内容主要包括：①第三方评估范围界定。规定有“涉及社会普遍关注、部门间争议较大的重要立法事项，专业性、技术性强的立法事项和省政府法制办或者草案起草部门认为有必要进行第三方评估的立法事项”等三种情形之一的，应当进行第三方评估。②第三方评估机构具备的条件。规定“应当具有熟悉行政立法、行政事务或者具备相关专业知识和技能，并掌握评估方法技术的人员，第三方评估个人应当具备法律或者相关专业的知识和技能”，对第三方开展评估工作的时间保证等方面条件也提出了要求。③第三方评估标准。规定“按照合法、合理、公正、公开的原则，建立了第三方评估合法性、合理性、科学性、协调性、规范性、操作性和实效性等7个方面评估标准，重点对草案中设定的机构职责、行政权力、公民权利和义务、法律责任等事项进行评估。如涉及有专门评估标准的专业性、技术性事项，则按照专门评估标准进行评估”。④第三方评估结果的有效运用。规定“第三方评估报告应当作为草案修改完善的重要参考，委托评估部门应当向第三方反馈评估报告提出的意见建议的采纳情况。同时，要求提请省政府常务会议审议或者讨论进行了第三方评估的草案时，应当提交评估报告”。[1]

《办法》实施以来，江西省法制办先后对《江西省非物质文化遗产条例》、《江西省旅游条例》、《江西省学校学生人身伤害事故预防与处理条例》、《江西省河道采砂管理条例(草案)》《江西省传统村落保护条例(草案)》等委托当地高校进行立法前第三方评估。[2]

2.浙江省政府制定《政府立法项目前评估规则》

2014年5月，浙江省政府制定了《政府立法项目前评估规则》：有关部门、单位(即起草单位)向省政府申报和报送立法计划一类项目的，要开展立法前评估，并提交立法前评估报告，要通过深入细致调查研究，查摆分析存在问题，采集统计基本数据，论证说明立法必要性、可行性、制度成本和效益。评估报告体现出拟采取的措施对经济发展、公共安全、生态环境等方面可能产生的利弊影响，在实施方面会遇到哪些困难，今后若干年的绩效目标等；是否会抑制市场作用发挥、妨碍市场有序竞争或者产生其他负面效应，是否存在政府干预过多的问题。起草单位根据需要，可邀请有关高等院校、科研院所等单位参与或委托其开展评估工作。把是否引进第三方评估的权力交到起草单位手中。[3]

(二)实践成效

1.立法内容更具专业性

现代经济社会快速发展，日趋复杂多样，立法成为了“决策于未知”的活动，专业性和超前必须有所体现。例如，在《XX省旅游条例》评估过程中，第三方评估机构提出增加“网络旅游”的规定。起初，起草部门不太认同将这一概念写入立法，认为目前条件尚不成熟，但是第三方机构从专业角度提出的超前性理念得到了立法决策者的认同，并最终写入立法。

2.立法渠道更加多元化

第三方评估能提升各利益群体参与立法的意识和能力，实现了“开门立法”向“公共立法”的转变，使得立法项目的民意基础更加牢固。在《XX省学校学生人身伤害事故预防与处理条例》立法过程中，由于属于社会普遍关注的重要立法事项，引入了第三方评估机构，该机构收集到了社会各方面的调查问卷一万余份，吸取了该省近年来在预防和处理学生人身伤害事故中的经验，重点加强了学校应当依法承担责任的情形，倒逼学校落实安全教育等相关的职责和义务；完善事故的赔偿责任制度。

3.立法过程更具制约性

目前具体承担第三方评估工作的主要是高等院校或研究机构，其在立法中没有自身的利益诉求，能够保持中立的立场，其从专业角度提出的评估意见，能够不受部门利益左右，跳出“行业看行业”。部门在立法草案中夹带的“私货”，在第三方评估中能够识别并加以避免。例如，在《XX省公路条例》立法过程中，最初由起草部门提交的草案中没有将“村道”纳入“公路”的范围。第三方评估机构认为，基于新农村建设和农村人口脱贫的需要，应当将原来由乡级自然村管理的村道纳入到公路管理中。最后，《条例》采纳了第三方评估机构的意见，对乡道、村道作了特别规定。

4.立法机制的适用范围更具确定性

“重要立法事项”和“部门间争议较大”是两个模糊性术语，属于不确定概念，适用的时候需要“多次的立法实践探索，立法机关可以将决策机关采用第三方参与评估立法的做法汇总，寻找和整理出哪种立法事项经常存在部门争议、哪种立法事项被认为重要等。经过这些步骤，最终梳理出如何理解‘部门争议较大’与‘重要立法事项’才能最大限度地被接受”。[4]因此，通过各地的实践，对第三方评估立法的模糊性前提进行确定化，主要有以下一些标准：①社会普遍关注的涉及民生的事项。②在设定行政许可、行政处罚、行政强制方面，部门意见分歧较大，经决策机关协调难以达成一致的事项。③部门职责交叉较多的事项。④专业性、技术性较强的事项。⑤公权力对公民权利义务影响较大的事项。争议较大的事项会涉及到两方面问题：一是部门间的职责划分出现了空位或含糊不清；二是政府权力是否对公民权利义务产生负面影响。例如，《XX省河道采砂管理条例》(草案)中关于河道砂石资源费收取的问题，能不能向从事河道采砂的单位和个人收取该费用会引发政府与公民之间的争议；由哪一个机关来收取该项费用，又会引起部门间的争议，这些都可以由第三方机构进行评估，供决策机关参考。

三、实践中存在的问题

(一)机构和人才匮乏

除北京等发达地区以外，中部和西部省市的学术教育研究相对落后，省内能够真正独立开展第三方评估的机构数量有限。国家层面也没有对第三方评估机构做出资质要求和认定，第三方评估机构的市场化程度不高，数量有限、资质参差不齐，导致评估机构的竞争性选择极其困难。另外，即使委托到高校或研究机构，往往也是由某个专家临时召集几个人来完成，缺乏成熟固定、分工合作的团队。

(二)评估质量有待提高

目前第三方评估机构以高等院校和研究机构为主，行业组织社会组织较少。高校和研究机构的理论知识储备比较丰富，但是缺乏一定的实践操作经验，导致评估结果中理论和实际脱节，针对性和实用性不强。另外，开展评估的方法较为单一，理论探讨、书本知识解释的较多，缺乏立法的成本和社会效益的实证分析，缺乏立法的风险评估等。

(三)经费保障不足

第三方评估机构的经费大多数情况下来自于起草部门，导致选聘第三方机构的程序不够规范，定向委托较多，招投标较少，这使得第三方机构在一定程度上丧失了中立性和客观性。

(四)评估结果的应用和反馈机制不健全

目前，第三方评估报告的结论只是作为立法草案修改完善的重要参考，对其最终确定的影响作用有限。虽然规定了应当向第三方反馈评估报告提出的意见建议的采纳情况，但往往流于形式。

四、完善建议

(一)拓展第三方评估主体类型，培育第三方评估市场

在选择第三方评估机构时，除以高等院校、科研单位、地方立法研究会(院)或立法基地、行业协会为主体外，还应将民间研究机构、专业咨询服务机构、律师事务所等社会中介组织以及在某一领域具有突出专业知识的个人纳入选择范围，但是个人作为评估主体的应当限定一定条件，如某一领域具有突出的专业知识的自由职业者。

(二)明确第三方评估机构的条件

1.正式的名称和相应的组织机构

以组织形式出现的第三方评估主体不管是否具有法人资格，都应有正式名称和一定的组织结构，如理事会组织或行政机构的设置，如中心主任或研究所所长等人员安排。另外，具有法人资格的第三方机构应具有组织章程。

2.与其业务活动相适应的专业队伍

根据不同类型的第三方评估机构，专业水准评价有所不同：①律师协会或律师事务应根据地区影响力、人员数量和案件办理质量等方面进行筛选；②地方立法研究会(院)应根据其研究项目课题数量及专家人员数量进行筛选；③高校及科研机构要根据科研成果的质量和数量以及专家人员数量；④公司企业则可根据其提供的评估规划书和人员部门的完善性来考察；⑤个人则应是行业内有突出技能、一定知名度等。

因为第三方机构开展立法事项的评估内容涉及立法风险评估、立法成本利益分析和司法审查等，所以从事评估工作的人员应当熟悉立法知识，有立法经验或行政事务管理经验，人员知识背景涵盖公共管理、行政管理、公共政策、统计学、数学等多学科。

3.有独立的经费来源

第三方评估机构的资金一般来源于社会的捐赠、会员费用、或者政府资助。无论是何种形式，为防止强势利益集团借提供经费等方式，对立法施加不当影响，应当建立经费来源的利益回避机制，向社会公开资金来源，接受公众监督。

4.具有承担法律责任的能力

具备法人资格的第三方评估机构应具备承担民事责任、行政责任、刑事责任的能力。非独立法人的分支机构的法律责任应由设立该分支机构的法人来承担。

(三)建立第三方评估机构的遴选机制

1.遴选主体

在政府立法中，遴选第三方评估机构的主体一般是决策机关，即有立法权的人民政府，具体工作由政府法制机构负责组织。

2.遴选程序

根据第三方评估机构的申请，首先对评估机构进行利益筛查，排除与部门有直接或间接利益的机构，然后对评估机构进行专业筛选，排除与项目专业不够紧密的，最后按照相关条件评判标准以及提出的评估计划来选择最终的第三方评估机构。具体操作方面，第三方的选择采用招投标等公开公平公正的方式进行。

3.遴选监督

由政府公开第三方产生的全过程，通过向社会公开评估机构条件、遴选程序，接受争议部门和社会公众的监督和评价。

(四)建立第三方评估的标准和方法

评估标准主要有：①必要性：如果能够通过发挥现有法律规范作用、社会组织和行业组织作用、非强制性行政行为作用等非行政立法手段来解决的事项，就不具备行政立法的必要性。②合法性：立法主体是否享有相应的立法权限、立法事项是否符合上位法、是否符合《规章制定程序条例》以及部门间争议较大事项解决方案的法律依据。④合理性：是否符合公平、公正、比例原则等。⑤科学性：是否符合客观规律，是否符合社会公德、价值观等。⑥协调性：是否做到新法与旧法的协调、同位法律之间的协调。⑦可操作性：尽量避免出现框架性、原则性的规定，引发部门间的争议。⑧规范性：语言规范，无歧义，用语简洁易懂。

评估方法主要有：①梳理和研究立法争议的相关资料和数据。例如，就争议事项，现有的法律规定是什么，法律实践中是否存在不同的规定方式，争议形成的历史渊源是什么，各自规定的利弊情况如何等。②以问卷和座谈等方式广泛听取各方特别是利益相关方的观点。第三方可以根据评估需要，采取召开争议部门座谈会、入户调查、网络调查、实地考察、专题调研、走访和调查立法事项的利益相关方、个案分析等方法收集一手资料。“利益相关方与立法事项有着密切关系，他们的观点和立场对立法比较重要。比如立法的实际执行者即一线的执法人员、在该领域具有社会影响的专家学者、受立法直接影响的行政相对人等。”[5]③运用科学的数据分析方法，进行定量和成本效益分析。“行政部门的管理数据、执法部门的执法数据、监督部门的统计数据等是评估立法争议的重要客观性资料”[6]，因此评估机构应当运用现代统计学和大数据分析等方式进行定量和成本效益分析。

(五)加强对第三方评估结果的验收与成果的运用

1.结果的验收

评估结果应当根据委托合同的约定进行验收。验收标准根据评估报告所期望达到的效果来确定，主要有评估程序是否符合合同要求；评估报告及相关资料是否齐备；评估结论是否明确。验收机构应当组织专家召开评估报告评审会议，对于不符合合同要求的评估报告，可以要求评估机构重新评估。

2.成果的运用

决策机关应当将第三方评估报告作为法规、规章草案制定和修改的重要参考，向第三方机构和社会公众反馈报告提出的意见和建议的采纳情况。这种做法既是对第三方评估效果的正面积极回应，又反映出评估结论对决策机关的一定约束力，还可以使社会公众了解立法的形成背景，为执法和守法创造良好条件。

立法评估是一种过程评估，当前立法后评估已经广泛开展并取得卓著成效，但立法前评估明显滞后。由于行政立法数量大、范围广，变化快，并与人民群众的生活息息相关，因此完善行政立法质量控制机制十分必要，而且重要立法事项引入第三方评估机制又是十八届四中全会后科学立法、民主立法道路上的一个新突破，所以期待着这一制度在实践中不断完善，成为推动我国地方行政立法进步的新活力。

[1]江西省地方性法规和省政府规章草案第三方评估办法[EB/OL].http：//www.jxfazhi.gov.cn/zflf/lfgzzd/201507/t20150715_1177954.htm.

[2]笔者到江西省法制办调查时收集.

[3]浙江：政府立法项目必须“前评估”成本和效益[EB/OL].http：//www.zj.xinhua.org/newscenter/focus/2014-05/22/c_1110809239.htm.

[4]郑泰安，郑文睿.第三方评估立法的有效性研究——以党的依法治国决定为主线的考察[J].社会科学研究，2016(5)：94.

[5]戢浩飞.立法第三方评估：创新与方法[J].人民政坛，2015(1)：43.

[6]戢浩飞.立法第三方评估：创新与方法[J].人民政坛，2015(1)：43.

D

A

2095-4379-(2017)09-0019-03

陈颖(1979-)，女，云南大学公共管理学院，博士研究生，昆明医科大学法医学院法学系，教师，副教授，主要从事行政法学、卫生法学研究。