区别对待不定时工作制加班费问题

张李儒

【摘要】目前，对于不定时工作制加班费的请求，法院的态度是一律予以否定。因为在相关的法律法規中，针对不定时加班费的规定都是予以否定的。但是，法律法规中所存在的缺陷导致判决的结果不符合社会发展的要求，影响到部分不定时工作制劳动者的基本权益。因此，本文通过揭示相关法律法规存在的缺陷以及由此产生的影响，提出完善的建议，以期达到保护部分不定时劳动者的权益。

【关键词】不定时工作制；加班费

一、由刘某诉某大型企业案为出发点

2011年刘某是某大型企业的员工，在公司任东北区销售经理，2012年以公司不支付其10万元加班费为由申请仲裁。刘某称自己担任销售经理一职以来，每逢星期六、日都要请往来单位的领导吃饭，这使得自己的正常休息时间被占用，故要求其所在单位支付加班费：而该单位则认为刘某作为公司的高级管理人员，并没有人要求其加班，其利用周末等时间工作属于值班的性质，所以拒付10万元加班费。仲裁委员会给出了驳回刘某诉讼请求的裁决。刘某最后又到法院起诉，法院给出了同样的判决。

无论仲裁委员会还是法院作出的答复基本是基于以下理由：加班时间和正常工作时间都应属同一工作范畴。且需要持续为之额外付出劳动，而刘某利用周末等时间进行的工作与正常的工作性质有很大差异，不属于加班：且刘某的工作情况属于不定时工作制，运用工时规定是不合理的，因此应认定刘某的行为不属于加班，其要求加班费的主张不被支持。

案件评析：法院的判决是缺乏理性的。首先，法院只是按照劳动部《工资支付暂行规定》第13条的规定：实行不定时工作制度的劳动者，不执行加班费的规定。同时，在《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条中规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工：（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”本案中的刘某属于高级管理人员，理应属于适用不定时工作制的范围。而且刘某所在的企业申请不定时工作制已获审批。法院就此认为刘某不应享有加班费。但是，在《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》中指出，对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。

很明显，在本案中，刘某牺牲周六日的时间陪领导吃饭，原则上是为了单位的工作，已经影响到个人的休息时间。在此种情况下，应当将刘某的工作时间作为加班的时间，刘某可以向用人单位要求支付加班费。

二、目前不定时工作制中加班费受侵犯的原因

（一）审批流程不明确、统一

现有法律并没有对不定时工作制的具体审批流程做出规定，这导致实践中不同地方的审批程序各有不同。这就使得当地的劳动行政部门拥有自主决定权。同时，审批的过程缺乏有效的监督，在利益的驱使下，就会出现权力出租的现象，劳动者的利益就会受到损害。有些省市虽然制定了相关的规章或者其他规范性文件，但相互之间的内容是不尽相同的。如广东省就要求劳劳动保障行政部门应对企业报送的申请材料进行审核。根据实际需要，可指派两名以上工作人员对企业进行实地核查。并且规定存在以下两种情形的，还应当对企业进行实地核查：（1）申请实行不定时和综合计算工时工作制职工人数占企业职工人数50%以上：（2）申请实行以季、半年或年为周期的综合计算工时工作制的。而湖南省相对来说就比较简单，只需要对企业的申请进行书面审核，无须实地考察。深圳市在不定时工作制审批的方式，是在参照广东省规定的基础上，加上了劳动保障行政部门认为需要的其他方式。不同的审批流程会使得劳动者在很多时候难以真正认识到自身工作的企业是否已经被批准实行不定时工作制。在劳动者处于弱势一方的情况下，劳动者只能被动接受用人单位的一面之词。

（二）实施缺乏监督

企业利用特殊工时制度侵害职工权益。企业利用特殊工时制度侵害职工权益的现象普遍存在。法律针对不定时工作制采用的是事前准入机制。但是，对于企业取得相关不定时工作制后的实施情况却鲜有规定。虽然有规定了劳动监察制度，但对于提起劳动监察的主体范围限制利害关系人中。因为在现实中多数劳动者迫于生活压力的情况下，为保住个人的工作，往往会向用人单位妥协，不会轻易提起劳动监察。这就导致用人单位滥用不定时工作制，拒绝向劳动者支付加班费。这样的情形应当对用人单位进行处罚，但是现行的法律制度缺乏针对这类现象的惩处机制，因此这类现象屡禁不止，且愈发严重。

（三）不定时工作制适用的对象模糊

虽然在《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条中对不定时工作制的适用对象作出限制，但是在第3项中规定：“其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”，这一项的规定给予用人单位进行随意解释提供了法律依据。特别是社会发展过程中，不断有新的岗位出现，就不断有新的身份的劳动者出现。此时，用人单位为了节省成本，减少加班费的支出，就会将这些新出现岗位的劳动者纳入到不定时工作制当中。而这些新出现岗位的劳动者是否应当适用不定时工作制却在所不问，因为用人单位依据的是法律关于不定时工作制适用主体范围的规定。这样就会出现损害劳动者权益的情形，将进一步扩大劳动者受害的范围。

（四）法院的审判过于僵硬化

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》中指出：实行不定时工作制的员工不需再计加班工资。法院在审理不定时工作制有关加班费的案件中，都是采用这一依据，一律否定劳动者的加班费请求。法官在审理过程中，不考虑实际的现实情况，也没有将劳动者的身体健康和安全考虑其中，这就导致劳动者的权益得不到保障，更有甚者会失去基本的生活条件，进而影响到社会秩序的稳定。同时，这样的规定将所有的不定时工作制的工作者都纳入其中，容易造成企业滥用这一制度去规避高额的加班费。

三、完善的建议

（一）明确统一的审批流程，强化审批监督程序

为了保护劳动者的权益，立法上明确审批的流程无比重要。如上文所述，因全国不具有统一的审批流程和方式，导致劳动者（特别是调岗的劳动者），容易造成混乱，对用人单位实行不定时工作制是否审批缺乏确切的知情权。这就容易使劳动者的权益受到损失。而在全国中明确了统一的审批程序和标准，就能够让劳动者及时了解到自身的用人单位的不定时工作制是否已经审批，进而能够很好地保护劳动者的合法权益。在进行统一审批程序的立法中，深圳市的做法是值得参考的，特别是实地核查的方式。现在多数的省市采用的是书面的形式。这样的方式很容易出现“走形式”的现象。而实地考核的方式，虽然耗费的行政成本较高，但它能起到实际的效果，能够实际反映出来用人单位是否适用不定时工作制。这样的方式更能反映用人单位的实际情况，也能很好地保护劳动者的权益，同时在一定程度上能打击权力出租的现象。

目前，審批的监管主要是上级部门的监管。这样的监管缺乏真正的效力。因为这只是部门内部的监管，在很多时候，为了部门利益而损害劳动者的利益。因此，应当“去垂直化”，也就是将上下级的监管形式去除，改用横向监管的方式或者加入社会力量进行监管。社会力量的介入，特别是将劳动者的监管加入其中，更能起到保护劳动者权益的作用。

（二）确定不定时工作制适用对象的范围

明确不定时工作制的适用范围，在一定程度上能够起到保护劳动者的作用，并能够避免用人单位随意扩大不定时工作制的适用对象。关于确定的范围，可以参照《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》第三十四条：用人单位不得任意扩大不定时工作制或综合计算工时工作制的适用范围，更不得以实行不定时工作制或综合计算工时工作制为名，随意延长员工的工作时间、不支付员工的加班加点工资，侵害员工的合法权益。

（三）允许部分不定时工作制员工享有加班工资

为了保护劳动者的合法权益，应当改变目前一刀切的状况，明确和细化不定时工作制下劳动者的加班工资。对于不同的岗位采用区别对待的态度。如高薪的高层管理人员，可以实行不再计加班工资的标准。但对于薪酬不大稳定的销售人员等相类似的岗位的劳动者，可以实行一定比例的加班工资标准。如深圳市劳动部门为保证员工在繁忙时得到有效休息，规定基本工作时长每月为166.64小时，半年为1000小时，全年2000小时，除此之外的加班时间平常按1.5倍工资、节假日按3倍工资补贴。这样的规定，更能体现出立法的人性化，不仅使得劳动者的权益受到保护，而且能够提高劳动者的生产积极性。