国际私法强制性规定的立法及司法现状浅析

林施伊

【摘 要】国际私法上的强制性规定是指一国在调整国际民商事关系时为维护本国的社会和经济利益，不考虑冲突规范的指引，直接适用的具有强制性的法律规范。我国《涉外民事关系法律适用法》第四条对该规定进行了确定。同时，强制性规定制度与公共秩序保留制度的关系一直是学界关注的热点。通过对两种制度的立法理论与司法实践两大方面出发，选用定量和定性的研究方法，从理论和数据角度对两者进行比较，并阐述相关评析和思考。

【关键词】强制性规定；公共秩序保留；《涉外民事关系法律适用法》；司法实践

《涉外民事法律关系适用法》第四条规定“中华人民共和国法律对涉外关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。对于这一条的适用以及其与第三条、第五条的关系是国际私法学界一直讨论的问题。关于国际私法强制性规定，学界有多种不同的表述，本文将使用“强制性规定”一词进行表述，不予讨论不同术语的内容、外延是否一致，旨在从立法角度和司法实践两方面评析“强制性规定”与第五条“公共秩序保留”的关系。

一、概念评述

强制性规定理论是在20世纪80年代开始被引入中国的，李浩培先生是最早涉及强制性规定理论的学者，其在《强行法与国际法》中较为详细地介绍了强制性规定理论，并将其引入警察法中。在《国际私法的晚近发展趋势》中，韩德培教授对于强制性规定的概念做出了阐释。此外徐冬根教授在《论“直接适用的法”与冲突规范的关系》中，肖永平教授在《肖永平论冲突法》中都对强制性规定做了进一步的理论研究。

随着我国与世界各国的交往增多，为保护本国的经济利益，立法者和公众都有支持强制性规定的立法需求。2011年10月28日的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的正式施行，标志着强制性规定正式进入中国国际私法体系。最高院在司法解释中进一步明确了直接适用中国法的六种情形，包括劳动者权益保护、食品卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断反倾销和其他情况。即涉及这六种情形时，不可约定排除，无需通过冲突规范指引，而直接适用中国的强制性规定。而国际私法中的“公共秩序保留制度”概念最早是从“法则区别说”中开始萌发的，随着国际私法的发展，一些国家逐渐将公共秩序保留制度作为国际私法的一项基本制度。[1]我国《涉外民事法律关系适用法》第五条中规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”，这是我国对该制度的立法确认。公众秩序保留制度的积极作用主要在于：否定和防范外国法的适用，起到消极排除作用；此外，积极肯定内国法的适用。[2]

二、两者的差异

不予否认，由于强制性规定最初依附于公共秩序保留制度出现的，两者之间确实存在一定的联系和相同之处。但随着理论研究的深入，强制性规定逐渐从公共秩序保留制度中分离出来。这个“分离”说明了是两个制度，虽有重叠，但必须区分。

其一，适用情况方面的差异。从两者的适用范围来看，公共秩序保留不但涵盖所有的涉外民商事法律关系，也包括外国仲裁机构的裁定和法院的判决的承认与执行，在特定问题上法官具有宽泛的自由裁量权判断是否适用该制度。[3]反观强制性规定，只有涉及国家干预的六大领域时才可直接适用。此外，强制性规定制度直接适用的对象是现行颁布的法律，而因公共秩序保留制度而适用的还可以是国家政策方针等。“强制性规定”的范围更狭窄、更明确，而“公共秩序保留”的范围则更宽泛、更模糊。从适用时间来看，强制性规定制度的适用时间更早。强制性规定无需等确定准据法后即可直接适用，而公共秩序保留制度必须在确定准据法，并查明外国法的具体规定后才可适用。

其二，位阶高低的不同。有学者认为，公共秩序保留是一项法律制度，其内涵无法用法律条款规定，在不同社会时期对某一事项是否纳入到公共利益的范畴的态度是不一致的；而强制性规定严格来说不是一项法律制度，仅仅是一种法律选择方法，即法官通过对案件性质的定性后，直接适用中国法。[4]有学者认为，公共秩序保留所涉及的是一国的核心法律价值与秩序，而强制性规定所要维护的利益没有公共秩序保留所维护的利益程度之高。[5]笔者认为公共秩序保留的法律位阶高于强制性规定，其法律价值层次更高。

三、两种制度的司法实践现状及相关思考

在对《涉外民事法律关系适用法》第4条和第5条两种制度进行了上述理论分析和对比后，笔者希望从司法实践的现状来更好地评析两者的区别。在我国的司法实践中，哪些案件适用了“公共秩序保留”制度？哪些案件适用了“强制性规定”制度？在适用“强制性规定”的案件中，如果用了公共保留是否也合理呢？

阅读中国知网已有的相关文章中，少有学者对自2011年4月1日期施行到目前为止的相关案例进行统计。其中，林燕萍教授在其文章中做了不完全统计，到2013年4月之前共有7起案件適用了第4条。[6]考虑到近几年我国对外交易的频繁，笔者利用“北大法宝”数据库，对2011年4月1日至今涉及第4条和第5条的已审结案件进行了如下的统计：

（一）“强制性规定”的司法实践现状

根据“北大法宝”的搜索结果显示：目前共有17个案件在判决书中直接适用了《涉外民事关系法律适用法》第四条。具体统计结果如下：

在这17个案件中，按照适用理由来分类：8个案件是基于对外担保纠纷违反了我国外汇管理制度，因直接适用我国《外汇管理条例》的相关规定；6个案件是因为涉案企业为外资企业或中外合资企业，对三资企业的纠纷强制适用国内法；此外其余3个案件分别是关于人身侵权损害赔偿纠纷、涉外买卖合同纠纷以及境外借贷合同纠纷。按照时间来分类，其中7个案件是2013年度审结，10个案件是2012年度审结。按照审级来分类，其中5个案件是一审法院作出终局判决，12个案件是通过上诉审，由二审法院作出终局判决。其中，只有1个案件二审法院认为部分法律适用错误，改判，其余11个案件都是维持原判。

以上是宏观的统计数据，细看17个案例的具体内容，笔者发现下列现象：

（1）虽为相同纠纷，但依不同的法律规定适用中国法。例如在“佛山市顺德区东骏投资有限公司与中国银行股份有限公司佛山高明支行借款担保合同纠纷上诉案”中，对外担保合同虽然约定了适用香港法律，但由于我国内地法律有未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条的规定，即“法律规避”制度，高明中行的担保行为不发生适用香港法律的效力，东骏公司与高明中行之间的担保合同纠纷应适用我国内地法律作为准据法。因此，本案实则根据“法律规避制度”来排除香港法的适用。但是在“大新银行有限公司诉星光印刷（香港）公司等融资租赁合同纠纷案”和“汕头海洋（集团）公司等于中国银行（香港）有限公司担保合同纠纷上诉案”中，同样地，有关对外担保合同纠纷，被告未向外汇管理机关办理批准手续，但法院则根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条，即强制性规定制度，判决涉案担保合同关系应适用内地法律作为准据法。

上述两个案件的争议点实为一致，虽然最终法院都选择内地法律作为准据法，但所依据的法律不同。从这一点可以看出，我国不同的法院对于排除外国法适用，肯定内国法适用的做法有一致认同，但依据哪一规定排除适用意见并不完全统一。这可能也是“强制性规定”、“公共秩序保留”、“法律规避”三种制度界限不够清晰的原因所导致的。

（2）“强制性规定”的范围不够明确。在“杨某诉钟某海上人身损害责任纠纷案”中，广州海事法院判决将《民法通则》第一百四十六条对侵权行为的损害赔偿法律适用法的规定作为一项“强制性规定”，因此判决应适用我国法律。但侵权行为损害赔偿的准据法规定是否属于《涉外民事关系法律适用法》第四条“强制性规定”的范畴呢？如果按照司法解释给出的六大类进行归类，只能归入“其他情形”。但“其他情形”作为一种兜底条款，其界限必须得到明确，否则会导致法院利用该条款扩大内国法的强制适用，以减少外国法查明、冲突法规范查明等步骤。

（3）“强制性规定”制度可能会指向国际条约的适用。在“上海伽姆普实业有限公司与MoraglisS.A.承揽合同纠纷上诉案”中，二审法院认为原审法院的案件定性有误，不应当定性为涉外买卖合同纠纷。但判决书中仍给出了如果将其认定为涉外买卖合同纠纷的法律后果，即“依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款之规定，本案也应适用《联合国国际货物销售合同公约》。”

（二）“公共秩序保留”的司法实践现状

根据“北大法宝”的搜索结果显示1个案件在判决书中直接适用了《涉外民事关系法律适用法》第五条，但是在“司法案例”栏目中输入关键字“公共秩序保留”，搜索到13个案例涉及该项制度。经数据统计，具体结果如下：

在这13个案件中，以《涉外民事关系法律适用法》实施的2011年作为分界线，2011年之前审结的案件共6个，2011年之后审结的案件共6个（其中有一个案件没有公开审结日期1）。从纠纷内容来看，相比于适用“强制性规定”的情况基本集中在对外担保合同纠纷和三资企业问题上，“公共秩序保留”适用的情形更为多样化，其中2014年的3案件和2011年的1起案件涉及赌债，2012年的2起案件涉及申请认可和执行外国法院民事判决，此外还有包括信用证纠纷、航空运输损害责任纠纷、侵害企业出资人权益纠纷、外汇管制纠纷等。

对上述13起案件进行仔细研读，笔者提出下列思考：

（1）同类纠纷，法院在《法律适用法》实施前后适用的制度不同。在2005年“中国银行（香港）有限公司诉福建省龙海市电力公司、福建省龙海市人民政府担保合同纠纷案”中，法院认为：“外汇管制是我国实行多年的基本经济政策，在我国经济领域属于社会公共秩序，并根据公共秩序保留条款认定违反我国外汇管制规定的合同无效。”而同样地，“对外担保协议因违反外汇管理制度而无效”在2011年后的部分案件里，法院是基于“强制性规定”进行判决的。这说明，在《涉外民事关系适用法》施行前，由于没有“强制性规定”制度，法院选择“公共秩序保留”制度排除外国法在该问题上的适用，但在该法施行后，法院在实践中基本达成一致，适用更精准的“强制性规定”制度。

（2）在外国法院民事判决的承认和执行问题，统一采用“公共秩序保留”制度。2012年度有2起案件是关于“外国法院民事判决的认可和执行”问题的，1起是申请台湾地区法院民事判决的认可和执行2，1起是申请承认和执行美国法院的民事判决效力3。正如上文分析两种制度在适用范围方面的差异中所指出的，公共秩序保留制度不但涵盖所有的涉外民商事法律关系，而且也同样适用于对外国仲裁机构的裁定和法院的判决的承认与执行，更大程度上依赖于法官对个案的裁量。而“强制性规定”不可适用于该问题。

（3）赌债问题是否也能适用“强制性法律规定”呢？在统计数据中，2014年中有3起案件适用了“公共秩序保留”制度，它们的相似点在于都是借款合同纠纷，而借款用于支持賭博。以“吴佳峰诉陈孟宏民间借贷纠纷案”为例，判决书中提到：“根据澳门法律规定，为赌博而借款亦构成法定债务之渊源，然根据我国大陆法律规定，赌博行为违反了我国治安管理法等法律明令禁止赌博的规定，如支持势必鼓励赌博行为，违背社会公共利益。现原告在大陆法院起诉，根据公共秩序保留原则，本案不应适用澳门法律，应适用我国大陆法律。”在这3起案件中，法院均以赌债违反我国社会公益而排除他法适用，转而适用大陆法。但笔者有进一步思考：那么针对赌债问题，是否也能适用“强制性法律规定”呢？适用哪一种制度更为合理呢？

根据《治安管理处罚法》第七十条的规定以及《刑法》第三百零三条规定：我国法律对赌博是明令禁止的。笔者认为上述规定是我国公权力强制规定的内容，任何组织和个人都不能以任何理由违反或排除适用。但国际私法上的“强制性规定”不可与一国的“公法”混淆。刑法所代表的是一个国家的主权，在一国的领土范围内具有普遍效力，但是一国的主权不能用以干涉其他国家。因此必须正确区分国内法中的强制性规定和国际私法强制性规定两个范畴的不同。所以，就上述3起有关赌债的案件中，法院适用“公共秩序保留”排除其他法律的适用更合理。

上述数据来源于“北大法宝”，经笔者整理、统计后呈现。需要指出的是，虽然“北大法宝”是为学界和实务领域使用较为广泛的法律数据库，但它仍然存在一定的局限性，统计难以做到100%的精确。例如，部分法院案例恐因保密等原因而未能获得数据库收录；数据库中的案例存在重复，且处于不断的更新状态。不同查明时间下，样本的数量存在一定的出入；案例本身的说理可能较为简单，缺乏必要信息，最终导致未必能够反映所有的统计指标。然而，即便如此，统计样本仍然具有一定的代表性，并可以从定性和定量的角度来验证本文的观点。

四、结论

“强制性规定”或称“直接适用的法”已经成为国际私法中一种独立的法律适用新方法，为争议的解决提供裁决依据，对双方当事人的权利、义务作出明确规定，是直接调整的方法，与冲突法相区别。该制度避开了冲突规范而径行适用，既可以满足实质正义的要求，又可以在涉外民事关系关乎一国经济主权和重大利益时，实现国家的强制规定。[7]作为国际私法上具有重要作用的制度，“强制性规定”与“公共秩序保留”虽说存在一定的关联，但不可忽视两者的差异。同时，在司法實践过程中，法院也逐渐适应《涉外民事关系法律适用法》第四条的规定，但还存在相关问题值得更深入的探讨。

注释：

1.原告江苏省海外企业集团有限公司与被告丰泰保险（亚洲）有限公司上海分公司海上货物运输保险合同赔偿纠纷案

2.（2012）沪二中民认（台）字第1号

3.（2012）一中民终字第12357号

【参考文献】

[1]韩德培.国际私法新论[M].武汉大学出版社，2003：150-161.

[2]黄亚英.国际私法[M].厦门大学出版社，2011：123.

[3]马贵予.浅谈直接适用的法与公共秩序保留的区别[J].知识经济，2015，（15）：32.

[4]刘荟.国际私法强制性规定研究——兼评<涉外民事关系法律适用法>第4条[D].苏州大学，2015：15.

[5]肖永平、龙威狄.论中国国际私法中的强制性规范[J].中国社会科学，2012，（10）：119.

[6]林燕萍.<涉外民事关系法律适用法>第4条及其司法解释之规范目的[J].法学，2013，（11）：68.

[7]张文晋.国际私法中直接适用的法探析[J].大连海事大学学报，2013，（2）：52.