《民法总则》规定的坏人和好人

徐国栋

《民法总则》规定的坏人和好人

徐国栋

从罗马法中挖掘出其潜藏的敌人刑法和敌人民法理念，把它与时下流行于欧美的敌人刑法理论和敌人民事立法贯通，引入我国的民法理论并挖掘我国既存的敌人民法或坏人民法实践，反推出好人民法理论，进而发展出好法人和坏法人理论，将之与坏人民法理论打包，用来分析《民法总则》规定的主体的道德类型，进而得出好人和坏人不可能平等的结论。

敌人刑法；敌人民法；坏人民法；好人民法

一、敌人刑法、敌人民法与坏人民法

本文欲阐明的坏人民法理论受敌人刑法理论启发，所以，欲说明何谓坏人民法，必先说明何谓敌人刑法乃至敌人民法。

(一)罗马法中的敌人刑法

在刑法上，罗马法采用敌人不复为公民(Nemici non più cittadini)理论，也就是剥夺犯罪分子的公民特权对他们适用非公民刑法。这些特权有向人民的申诉权和免拷打权。理论基础是Salus populi suprema lex esto(人民的健康即最高法律)，①西塞罗：《论法律》，王焕生译，世纪出版集团，上海：人民出版社，2006年，第183页。意思是人民中出现了害群之马，要去掉他们才能保证人民的健康，这种需求压到一切。这样，罗马刑法就有公民刑法和敌人刑法之分。所谓敌人，是根本挑战现秩序者。具有如下三者之一即构成：其一，改变取得财产的方式；其二，改变权力关系；其三，根本地改变意识形态。②Luigi Labruna, Nemici non più cittadini e altri testi di storia costituzionale romana, Jovene, Napoli, 1995, p.6s.

敌人刑法理论曾适用于卡提林那党人案。③关于此案的详情，参见徐国栋：《罗马共和宪政的回光返照——西塞罗案件评析》，《中外法学》2005年第1期。卡提林那可能因为主张取消债务满足了“改变取得财产的方式”的敌人要件，当时的执政官西塞罗采纳了马尔库斯·伽图(Marcus Porcius Cato)的建议，剥夺现场拿获的叛国者的申诉权，④撒路斯提乌斯：《喀提林阴谋·朱古达战争》，王以铸、崔妙因译，北京：商务印书馆，1995年，第146页。按非常程序处死了5个在罗马的卡提林那同党。但这一处理遭到争议，西塞罗为此付出了流亡希腊的代价。这一故事埋下了后世的敌人刑法理论引起争议的种子。

(二)罗马法中的敌人民法

体现为人格大减等和人格中减等制度，前者同时剥夺罪人的自由权和公民权，后者只剥夺其公民权。两者适用于犯重罪者。例如盗掘坟墓、劫掠牲畜、扰乱审判的正常进行以及公民大会的正常进行；滥用谕令权中的固有权力，尤其是生杀权、非法开征新的税种；对皇帝大不敬；侵犯国家长官；谋反、暴动、用武力侵夺不动产；在发生火灾时搬走建筑材料之外的物，⑤薛军译：《学说汇纂第48卷(罗马刑事法)》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第125页。等等。⑥徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京：北京大学出版社，2011年，第118页及以次。

简言之，敌人民法就是剥夺犯罪人的公民资格，导致依托于此等资格的民事权利能力丧失。这样，罗马民法就有公民民法和敌人民法之分。被适用敌人民法者发生民事死亡*关于民事死亡制度的详情，参见徐国栋：《论民事死亡——兼论社会死亡和社会瘫痪》，《东方法学》2015年第2期。，也就是不再作为一个罗马公民存在。

民事死亡在人身法上的效力表现为宗亲权消灭(I.1,15,3)、监护关系消灭(I.1，22，4)、父子关系消灭(I.1,12,3)。*优士丁尼：《法学阶梯》(第二版)，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第71、85、59页。因为这些权利和关系都以罗马公民身份为基础。

在财产法上的效力表现为用益权消灭(I.2,4,2；I.2,4,3)、遗嘱失效[I.2,17,4；I.2,17,6(5)]、法定继承权消灭(I.3,4,2)、合伙解散(I.3,25,7)。*优士丁尼：《法学阶梯》(第二版)，第143、213、215、305、395页。因为这些权利和关系也以罗马公民身份为基础。

罗马法中的敌人刑法和敌人民法一体两面，互相补充，共达清除害群之马、清洁社会的目的。

然而，孟德斯鸠却说，在民法慈母般的眼里，每一个个人都是整个国家。*孟德斯鸠：《论法的精神》(下)，张雁深译，北京：商务印书馆，1963年，第190页。此语本用在限制国家征收权的狭窄语境中，采用修辞学表达，并不为错，但我国学者脱离这一语境宣传此语，忽视其修辞性，造成对民法功能的误读。这句错得离谱的话在中国广泛流传。它错在没有看到民法的惩罚功能。民法除了有慈母的一面，还有严父的一面。

(三)欧美的敌人刑法理论

1985年，德国学者京特·雅虢布斯(Günther Jakobs)重拾了罗马人的敌人刑法(Feindstrafrecht)理论，把刑法分为公民刑法和敌人刑法。后者应用于恐怖分子。敌人刑法表现为：1.处罚前置，即不待行为发生即可定罪；2.对前置化的刑罚不给减刑优待；3.适用战争法，即停止人身保护令之适用；4.限缩程序保障，如不让被告在羁押期间见律师或寻求其他救济。*蔡育岱、谭伟恩：《敌人刑法与安全化理论：国际实践与理论冲突》，《国立中正大学法学集刊》第28期，第86页及以次。我国大陆地区学者的敌人刑法理论研究论文有：刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，《法律科学》2007年第6期；何庆仁：《对话敌人刑法》，《河北法学》2008年第7期；蔡桂生：《敌人刑法的思与辨》，《中外法学》2010年第4期；王莹：《法治国的洁癖：对话Jakobs敌人刑法理论》，《中外法学》2011年第1期；陈珊珊：《“敌人刑法”思潮影响下的刑事诉讼法修改——新〈刑事诉讼法〉修法理念的解读与深思》，《东方法学》2012年第4期；金日秀、郑军男：《风险刑法、敌人刑法与爱的刑法》，《吉林大学社会科学学报》2015年第1期；罗钢：《敌人刑法抵制恐怖犯罪的本土化运用》，《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2015年第1期。总之，敌人刑法理论已在大陆地区落地生根，转化为立法实践。

无独有偶，美国也有敌人刑法理论。列文(Michael Levin)写道：设想一个恐怖分子在曼哈顿安置了一枚核炸弹，它将于7月4日正午爆炸，除非得到金钱或释放同伙。然后，设想他在灾难降临的那天上午10点被捕，但他宁死不屈，不愿透露炸弹安放的位置。我们该怎么办？如果我们按部就班——等候他的律师、进行进一步的审讯——数百万人将会死去。如果解救这些生命的唯一方法在于施加极其残暴的折磨在这个恐怖分子身上，有什么理由拒绝这么做？列文认为没有理由。严刑逼供恐怖分子违宪吗？很可能，但数百万人的性命当然要远远胜过合宪性问题。为尊重某个藐视自己罪责的人而让数百万无辜者白白送死，这是道德懦弱的表现。*雅克·莱兹拉：《恐怖伦理学》，王钦译，《杭州师范大学学报》2013年第1期。

现代的敌人刑法理论与其罗马先祖稍有区别。罗马法用此理论整肃社会，而现代人用此理论的语境比较狭窄，用来对付恐怖分子而已。

(四)欧美的敌人民法理论

1804年的《法国民法典》第25条及以下数条以民事死亡制度继承了罗马人的敌人民法实践。按该条的规定：受刑人：1.丧失对全部财产的所有权，但此等财产并非被没收，而是由其继承人按照法定继承的方式继承；2.丧失继承他人的能力；3.丧失以生前赠与或遗嘱的方式处分其财产的全部或部分的能力，也不能以赠与或遗赠的名义受领财产，但出于扶养原因的除外；4.丧失监护方面的能力；5.丧失作证能力；6.丧失诉讼能力，不能为诉讼中的原告或被告；7.丧失缔结婚姻的能力；8.已有的婚姻消灭。*李浩培、吴传颐：《拿破仑法典》，孙鸣岗译，北京：商务印书馆，1983年，第4页。民事死亡制度伤害了受判者的妻子和孩子。例如，受判者的婚姻关系解除，承受这一处罚的还有完全无辜的受判者的妻子，甚至孩子，他们的身份因为失去了其父母的合法婚姻关系的基础成了私生子；而且，立即开启对受判者的继承，让他的家人从一个犯罪中得利，实在不义；最后，国家通过剥夺受判者的财产，僭夺了其继承人的权力。*Catherine Coste, “La mort civile et la mort encéphalique: Une fiction juridique?” p.7, http:∥nereja. free.fr /files/Mort_Encephalique_Mort_Civile0906.pdf,2015年1月4日访问。所以，这一制度于1850年在法国被废除，以公民资格减等(Degradation civique)替代之，此语是对拉丁文的人格减等(Capitis deminutio)一语的法文翻译，但剥夺受刑人的权利能力不那么广泛。简言之，民事死亡制度是通过剥夺公民资格导致依托于此等资格的各种权利能力丧失，公民资格减等则不剥夺公民资格，直接剥夺受刑人某种需要被剥夺的具体民事权利能力。

欧美的敌人刑法与敌人民法口径不一，前者用来对付恐怖分子，比较年轻；后者用来清除害群之马，比较古老。但两者在承认法律规则的二元性上一致。一种规则是适用于好人的，另一种规则是适用于坏人的。

二、《民法总则》颁布之前的我国坏人民法实践

我国长期受孟德斯鸠错话的毒害，只承认民法的仁慈性，不承认其惩罚性。更谈不上承认有两种民法，故新颁布的《民法总则》有三大平等规定。其一，第2条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。其二，第4条：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。其三：第14条：自然人的民事权利能力一律平等。它们错在敌我不分、好坏不辨，一律平等。它们假定民法规则适用对象的一元性：全部是好公民；不承认此等规则适用对象的二元性：有时是好公民，有时是坏人，对这两种人要赋予不同的法律地位，经过这样的处理后，他们就不平等了。

但最高法院没有受孟德斯鸠的谬论毒害，往往从实际出发做出正确规定。例如，2010年发布的《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》限制不执行法院判决的人高消费，“老赖”不得实施下列行为：1.乘坐飞机、列车、轮船的二等以上舱位；2.在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场进行消费；3.购买不动产或新建、扩建、高档装修房屋；4.租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；5.购买非经营必需车辆；6.旅游、度假；7.子女就读高收费私立学校；8.支付高额保费购买保险理财产品；9.其他非生活和工作必需的高消费行为。上述每种行为都以相应的权利能力为基础，剥夺“老赖”的这些能力后，他们就不能实施相应的行为了。经过这样的剥夺，被剥夺者的权利能力与未受剥夺者的权利能力不平等。

最高法院的上述规定是一定意义上的“敌人”民法。敌人是以客观行为挑战整体社会规范的公民。*蔡育岱、谭伟恩：《敌人刑法与安全化理论：国际实践与理论冲突》，《国立中正大学法学集刊》第28期，第84页。敌人首先是公民，所以才会有要剥夺他们原本享有的公民特权问题，民事权利能力是这样的特权之一。民事权利能力是公民资格的一部分，当然可以剥夺。如果挑战者是外国人，则不存在剥夺他们的公民特权问题，存在的是克减他们享有的人权保护问题。敌人有程度之分，挑战整体社会规范的，谓之死敌；只挑战部分规范的，谓之普通敌人或曰坏人。不同程度的敌人承受的公民特权剥夺不同。死敌如恐怖分子，要剥夺得多。普通敌人剥夺得少。挑战法院判决执行秩序的“老赖”只挑战部分社会规范，属于普通敌人或坏人，所以最高法院只剥夺他们进行高消费的能力。

公安部也未受孟德斯鸠谬论的毒害，故1982年发布的《监狱、劳改队管教工作细则》第42条第1款规定：犯人入监后，应当向他们公开宣布：犯人在服刑期间，没有人身自由。凡被剥夺政治权利的，没有政治权利；没有剥夺政治权利的，暂时停止行使政治权利。同法第85条第2款规定：犯人在关押或保外就医、监外执行期间，不准结婚。第86条规定：犯人在劳改期间所写的稿件和著作，原则上不得公开发表、出版。对于确有出版价值的科学技术和医疗卫生等方面的著作，经省、市、自治区或中央有关部门审查批准后，可以出版。出版时须用笔名或化名，出版后的稿费，一半发给本人，一半作为劳改机关教育经费的收入。这几个规定剥夺了服刑人的政治权利、结婚权和部分的著作权。

三、《民法总则》规定的坏监护人及其处置

《民法总则》的制定者在具体规定中从常识出发，也逃脱了孟德斯鸠谬论的毒害，其第36条即是如此。该条辞曰：监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关人员或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并根据最有利于被监护人的原则依法指定监护人:1.实施严重损害被监护人身心健康行为的;2.怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的;3.实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。……

该条确立了我国的剥夺监护能力制度，规定在这三种情形法院可经有关人员或组织的申请撤销已经就任的监护人的监护资格。其一，监护人严重损害被监护人身心健康，这是监护人积极加害被监护人，最典型的表现为残忍殴打；其二，监护人消极加害于被监护人，表现为对其基本的生存需求甚至发展需求不管不顾，例如自己沉溺于赌博、吸毒不给孩子吃穿；其三，是如上两种情形以外的情形，属于兜底条款，但从逻辑和比较法上分析，这种情形的最典型表现应该是监护人侵吞被监护人的财产。在我国不区分亲权与监护以及《民法总则》中的监护包括老年人监护的语境下，这样的侵吞更容易发生在被监护人是老年人的情形。

《民法总则》第36条为1986年的《民法通则》所无，尽管为2013年的《未成年人保护法》所有，*其第53条辞曰：父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。但它从《未成年人保护法》的一个规则被提升到《民法总则》，是几个震惊全国的案例催生的结果。褫夺监护的第一种情形为仙游虐童案*是案中，男童小龙长期遭亲母毒打，伤痕斑斑。经政府部门干预，毒母被判拘留15日，并被处以罚款，其监护权被撤销。此案被网易评为2014年十大儿童权利事件，被中国青年网评为2014年度十大青少年法制案件。2014年7月29日，最高人民法院将之列入八个指导性案件。参见佚名：《仙游虐童案系国内首次撤销父母监护权》，2015年1月12日，http:∥www.ptajw.com/Article/12369.html，2016年12月2日。等催生；第二种情形为南京饿死女童案*是案发生在2014年，其中，母亲乐燕将两个分别为1岁和3岁的女童锁在家中，自己外出吸毒，一个半月不归，导致两小孩饿死。毒母被判无期徒刑，罪名是故意杀人。催生；第三种情形具有开放性，没有明确的催生者。所以，第36条填补了《民法通则》留下的一个立法漏洞。

在该条的行文中，剥夺监护能力的通用制度被表述为“撤销监护人资格”，这一表述的确切含义是什么？在汉语中，“资格”指“从事某种活动所应具备的条件、身份等”，*中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，1978年，第1514页。而权利能力是主体享有权利和承担义务的资格。*《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》(增订版)，上海：上海辞书出版社，1984年，第268页。比较两个“资格”后可发现，撤销监护人资格就是剥夺监护能力。也就是说，被剥夺者不仅在引起剥夺的法律关系中不能担任监护人了，而且在其他法律关系中也不能担任同样的职责了，因为他们已被证明不具有这样的职责所要求的道德心和责任心。申言之，仙游虐童案中的母亲、南京饿死女童案中的母亲，如果是潜在被监护人的顺位内的亲属，她们也不能担任监护人，此时构成《民法总则》第32条规定的“没有依法具有监护资格的人”,*其辞曰：没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。她们的顺位轮空，由另外的人承担职责。

至此不难看出《民法总则》第36条与罗马法和法国法中的民事死亡制度至少有部分的关联。如前所述，两个法律都把剥夺监护能力当作民事死亡的效果之一。

那么，《民法总则》第36条的规定能否被解释成剥夺监护权？答案是否定的。剥夺监护能力不同于剥夺监护权。剥夺监护权是面向过去的，只剥夺监护人招来剥夺的那个监护职位，剥夺监护能力是面向未来的，即不仅剥夺招来剥夺的那个监护职位，而且不许被剥夺人担任其他监护职位，因为他们已在这方面失去信誉，被证明没有相应的品质，让他们在担任其他监护职位，只会为他们祸害其他被监护人创造机会。

一旦确认了《民法总则》第36条剥夺的是监护能力，马上牵连到对《民法总则》第175条规定的完全性的评价。该条辞曰：有下列情形之一的，法定代理终止：1.被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；2.代理人丧失民事行为能力； 3.代理人或者被代理人死亡；4.法律规定的其他情形。

我们知道，监护人是被监护人的法定代理人，在被撤销监护资格后，他与被代理人之间的法定代理关系失去了基础，这个时候，法定代理关系终止。如果此时被监护人尚未成年或恢复理智，应由第36条规定的新“监护人”与被监护人之间再建法定代理关系。但在第175条规定的法定代理终止事由中，只包括“代理人丧失民事行为能力”的事由，不包括“代理人丧失民事权利能力”的事由，这显然是第175条与第36条未协调好的结果。第175条属于“老套子”规定，第36条属于新规定。在立法上，往往一新之纳，牵动全身。但现在，“新”纳了，“全身”没有动起来，于是，形成了“身”跟不上“新”的麻痹。当然，可以把“新”作为“法律规定的其他情形”搪塞过去，但或许会遭到这样的质疑：既然明列代理人丧失行为能力作为解消法定监护的理由，何不也明列丧失权利能力的理由？不然，丧失行为能力的理由也可塞到“法律规定的其他情形”的空框里去呢！

证明了监护能力可以剥夺，就挑战了《民法总则》第14条的规定：自然人的民事权利能力一律平等。此语之谬可由下例证明：你我共同监护一个孩子或成年人，我恪尽职守，现在还有这个职位。你冻饿殴打被监护人，被剥夺了监护能力，我们俩的民事权利能力就不平等了，换言之，我还能做的事情你不能做了，不平等了：我的大你的小。所以，第14条还要参照《苏俄民法典》、新《越南民法典》、《朝鲜民法典》的先例加一个但书才严谨：以未受立法司法剥夺者为限。*1922年《苏俄民法典》第4条：“……私法上之权利能力对于未依裁判限制权利之一切人民，均付与之”。新《越南民法典》第16条：“个人的民事权利能力不受限制，法律另有规定的情形除外”。 1990年《朝鲜民法典》第19条第2款：“公民的民事权利能力平等，法律设有限制的除外……”。

回到本题上来，如果被剥夺了监护能力的监护人继续代理被监护人为交易，会是什么法律效果？当然是无效。由此，这种假想的案情与《民法总则》第143条发生了“擦边”，该条辞曰：具备下列条件的民事法律行为有效：1.行为人具有相应的民事行为能力； 2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

说“擦边”，乃因为第143条不涵盖我假想的案情但相切之。说“相切”，乃因为该条规定了行为人具有相应的行为能力作为法律行为有效的理由，反言之，无行为能力是法律行为无效的理由。权利能力与行为能力相切，既然后者的阙如导致法律行为无效，前者的阙如应有同样的效果，所以，如果不想把权利能力阙如扔到“法律、行政法规的强制性规定、公序良俗”的空框中去，就必须在第143条中明列“行为人具有相应的民事权利能力”作为法律行为有效的理由，这个理由应加在“行为人具有相应的民事行为能力”前面。

以上说的是代理人无权利能力导致法律行为无效的情形一，情形二是代理人已经实施部分代理行为或甚至已完成之，此时，他因为有第36条规定的情形之一被法院“撤销监护人资格”，他手中的法律行为的效力如何？当然还是无效，因为能力是他实施具体的法律行为的基础，能力失则法律行为死。这样，我们就有了法律行为因为行为人丧失权利能力无效的两种情形：其一是自始无效；其二是嗣后无效。

四、《民法总则》规定的其他坏人

除了坏监护人外，《民法总则》还规定了如下坏人：

其一，第53条第2款规定的隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的利害关系人。此等人明知自己的亲人还活着，却隐瞒这一情况，向法院申请宣告该人死亡以取得其财产并达到其他不法目的。例如通过宣告原配死亡与自己的情人结婚的目的，其行为极为恶劣。首先侵害了被宣告死亡人的人身权和财产权；其次欺骗、捉弄了法院。一旦其欺骗“穿帮”，除应当返还重新出现的被宣告死亡人财产外，还应当赔偿其由此遭受的损失。恶意申请人如果通过宣告原配偶死亡缔结了第二个婚姻，则要按重婚罪承担刑事责任。*第53条第2款的案例根据是杨国昌诉王艳重婚案。原被告两人1994年结婚。婚后杨国昌去日本研修，不断汇款于王艳，其中一笔就有9000美元。2002年，王艳向丰台法院申请宣告杨国昌死亡成功。2003年，王艳与胡性男人结婚。2003年，杨国昌起诉王艳重婚。2004年，石景山法院判决：王艳犯重婚罪，判处拘役六个月，缓刑一年，判决王艳与胡某的婚姻关系无效。当然，其欺骗法院的行为，还要按刑法第307条规定的虚假诉讼罪*以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。承担刑事责任。

其二，第44条规定的失踪人财产的坏代管人。该条辞曰：财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。该条与第36条非常类似，一者涉及人及其财产的保护，另一者涉及单纯的财产保护而已。所以，第44条也剥夺的是坏的财产代管人的代管能力(同时承认有些代管人已丧失代管能力的事实)，换言之，被剥夺此等能力的人，往后也不得担任其他失踪人的财产代管人。

其三，第122条规定的不当得利人。该条辞曰：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。此等人例如接受了他人的非债清偿，却不想返还，在偿付人的追逼下迫于法律的压力偿还，其品质不可谓不坏。

其四，第118条第2款规定的侵权行为人。该条辞曰：债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。该款只在罗列债的发生根据时点到了侵权行为人，对此等人的详细规定在《侵权责任法》中。他们是故意或过失侵害他人绝对权的人，其中的故意侵权者尤其是坏人。

其五，侵害他人其他权利者。他们有第185条规定的侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的人；第186条规定的以自己违约行为损害对方人身权益、财产权益的人；第83条规定的滥用自己的出资人权利损害法人或者其他出资人的利益的出资人。滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益的出资人。第84条规定的利用其关联关系损害法人的利益的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员。按照《民法总则》的规定，他们都要就自己的违法行为承担民事责任或其他责任。

其六，侵害交易的程序正义者。他们有第146条、第148条、第149条、第150条规定的在缔结法律行为的过程中进行虚假意思表示、实施欺诈、胁迫、乘人之危的人，他们承受的不利法律后果是他们谋求的法律行为无效或可以撤销。

其七，不守职业操守者。他们首先有第154条规定的与相对人恶意串通，损害他人合法权益的法律行为实施人。其次有第164条第2款规定的与相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的代理人；第67条规定的知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为的代理人；第168条规定的进行同时代理的代理人。再次有第43条第2款规定的因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的财产代管人。前者承担法律行为无效的后果，中者承担与相对人承担连带责任或代理行为无效的后果，后者承担赔偿损失的法律后果。

不难看出，上述坏人可以分为持续坏人和一时坏人。前者是在一定的期间内不断有坏行的人，例如坏监护人、恶意宣告亲人死亡的人和坏财产代管人。坏行的持续性表明行为人品质有重大缺陷，《民法总则》遂剥夺他们实施涉错行为的能力或使其承担原物返还和赔偿损失的责任(他们还会在《民法总则》之外承担刑事责任)，后者是单独坏行的实施者，他们可能一时糊涂犯错，所以《民法总则》并不剥夺他们将来实施涉错行为的能力，只让他们承担返还不当取得的财产、赔偿相对人的损失、行为可撤销或无效、承担连带责任等法律后果。可以说，剥夺相应的权利能力是民法可以对坏人实施的最严重的惩罚，再严重的惩罚要由刑法或行政法课加了。

要指出的是，《民法总则》除了规定坏自然人外，还规定了坏法人。例如第69条第1款第4项规定的被依法吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销的法人。被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销是此等法人实施违反行为的法律后果，它们被剥夺法人资格，由此丧失了民事权利能力。

规定坏法人的做法始自《德国民法典》，其第43条规定：其权利能力以授予为基础的社团追求章程所规定的目的以外的目的的，它可以被剥夺权利能力。*《德国民法典》(第4版)，陈卫佐译：北京：法律出版社，2015年，第17页。此条说的是剥夺超越章程规定的经营范围行事的社团法人的权利能力，也就是不再允许它作为法人存在。《德国民法典》基于平等禁忌不敢说自己可以剥夺自然人的权利能力，但敢于剥夺法人的权利能力，这就打破了权利能力是天赋的梦幻，此等能力是立法者授予的。既然可以授予，当然也可以剥夺。照此推理，如果以前好的自然人沦为敌人或坏人，立法者剥夺他们的权利能力，也没有什么问题。

第73条*法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。规定的破产法人是好是坏？是个问题。在古代，破产视为债务人对债权人的诈欺行为，故破产人作为坏人受到严厉的制裁。到了近代，破产通常被看作债务人遭逢不幸的后果，法律开始中性化地对待破产人，不制裁之，让他们通过破产程序从债务中解脱，重新开始。这时很难说破产人是坏人了。但诈欺破产者肯定还是坏人。

要特别指出的是，按照《民法总则》的规定，坏人在一定条件下可以转化为好人。其第38条规定：被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。如此，悔改的坏监护人经过司法程序转化为好人。这种转化是否全面现实可行，值得怀疑，因为一些虐待行为出于难以治愈的心理疾病或毒瘾，没有可能真正“悔改”，如果以貌似的“悔改”骗过了法院，被监护人将来要继续遭殃了。

五、《民法总则》规定的好人

《民法总则》也规定了好人。第一大好人是第183条和第184条规定的见义勇为人，也被称为好撒马利亚人。前者辞曰：因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。后者辞曰：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。这两条规定的好人都帮助他人。之所以说他们是好人，乃因为他们超越了“毋害他人”的法律的一般要求，达到了“爱你遇到的路人”的道德境界。他们要么因此自己受损失，要么因此给受助人造成了损失。但他们都因自己的帮人行为得到救助。

与第一大好人的关联规定有第181条规定的为他人实施正当防卫的人(因正当防卫造成损害的，不承担民事责任)，以及第182条规定的为他人紧急避险人(因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任)。这四条的关系值得讨论，我认为它们属于殊途同归性的规定。因为为他人防卫、为他人避险就是见义勇为，从第181条和第182条可以解释出第183条和第184条的内容。但前两条是比较古老的大陆法规定，后两条是为人们新知的美国法规定，立法者引进之，似乎忽视了新规定与旧规定间的关联。

《民法总则》规定的第二大好人是第121条规定的无因管理人。该条辞曰：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。此条中的人也达到了“爱你遇到的路人”的境界，配得上“好人”的桂冠。这里的好人与第183条和第184条规定的见义勇为人也有关联，因为在大陆法系国家(例如法国)，通常把见义勇为当作无因管理的一种形式处理。*See André Tunc, “The Volunteer and the Good Samaritan,” in James M. Ratcliffe, ed., The Good Samaritan and the Law, New York: Doubleday & Company, INC., 1966, p.53s.

《民法总则》规定的第三大好人是第28条规定的自愿监护他人的孩子者：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：……4.其他愿意担任监护人的个人或组织，但须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。这里的个人没有监护义务，却自愿监护他人孩子，当然，是好人。

《民法总则》还规定了其他好人。他们首先有第6条*民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。规定的公平人；其次有第7条*民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。规定的诚信人(诚信的英文为good faith,中间包含一个“好”字)；再次有第9条*民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。规定的生态友好人；最后有第61条第3款、*法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。第65条、*法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。第85条、*营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。第94条第2款、*捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。第145条第2款、*相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。……第172条第2款和第3款*2.相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。……3.行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。规定的善意相对人。毫无疑问，“善”就是“好”的意思。善意人就是具有良好意图的人，所以，善意人就是一定方面的好人。哪个方面？无害人之心的方面！在规范的民法用语中，善意人就是无心做了害人之事的人。*例如，德国学者威希特(Karl Georg von Wächter)认为，诚信指对侵害他人权利的不知。Martha Lucía Neme Villarreal, “Buena fe sujetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distincíon de tales conceptos,” Rivista de Derecho Privato Extenado, 17-2009, p.46. 遗憾的是，“对侵害他人权利的不知”，在我国被简化成了“不知”。“善意”就是“无心害人”。

在规定好的自然人之余，第86条*营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。也规定了好法人，即诚信商人。

不难看出，《民法总则》对于坏的自然人和法人，都规定了轻重不同的不利法律处遇，对于好的自然人和法人，规定的奖励措施是免负责任和损失求偿权。在民法之外，对于见义勇为人有其他奖励，例如通报嘉奖、奖金、记功、授予荣誉称号等。

六、结 论

本文从罗马法中挖掘出其潜藏的敌人刑法和敌人民法理念，把它与时下流行于欧美的敌人刑法理论和敌人民事立法贯通，引入我国的民法理论并挖掘我国既存的敌人民法或坏人民法实践，并反推出好人民法理论，进而发展出好法人和坏法人理论，将之与坏人民法理论打包，用来分析《民法总则》规定的主体的道德类型。事实上，我的工作乃发扬罗马法开创的善恶民法传统。诚信的拉丁文表达是“好信用”(bona fides)，它的反义词是“坏信用”(mala fides)。Bonus和malus在伦理学上的含义就是“善”“恶”。但罗马人只以善恶判断主体的行为，我则把善恶用来判断主体本身，所以对罗马法有所发展。

本文之所以把敌人刑法和敌人民法或坏人民法夹杂论述，乃因为两者互相关联。刑法是包括民法在内的所有部门法的保障法，恶行性质轻的，由民事责任处理；重的，由刑事责任处理。由此反推，既然刑法中有敌人假设，民法中当然亦有。不过，刑法中的往往为死敌，民法中的往往为坏人而已。所以，民法并非铁板一块，而是分为公民民法(或曰好人民法)、“敌人”民法(或曰坏人民法)和非常公民民法、外国人民法*非常公民指僧人、公务员、军人等特殊群体，他们放弃了部分民事权利能力而与其他民事主体不平等。外国人通常都在内国受到能力限制，最典型的是劳动能力限制，也就是不得在内国自由打工。等，它们的理路并不完全相同。既然这样，民法中就不存在什么平等原则，这是一个属于宪法的原则。*参见徐国栋：《平等原则——宪法原则还是民法原则？》，《法学》2009年第3期。敌人民法的概念要求公民民法的对应概念，《民法总则》把《民法通则》中所有的“公民”改成自然人后，造成了民法名称与主体名称的脱离。民法本来就是公民法的意思，公民一语包含价值共同体成员的含义，隐含着与敌人的对立。把公民改称自然人的逻辑后果是不应称民法为民法了，而称之为自然人法。相应地，“敌人”应改称“敌对自然人”，其反义词是“自家自然人”，如此弄出许多麻烦。希望在2020年把《民法总则》整合进民法典的时候，恢复“公民”用语。适当采用“人格减等”的用语。此语曾被认为过时，但随着敌人民法或坏人民法实践的发现和理论化，人们会发现人格减等是描述敌人或坏人的民事主体地位劣后于好公民的相应地位的最简洁术语。基于以上论证，建议将来在把《民法总则》整合进民法典时，去掉原有的三大平等规定。这样的规定不见于任何西方国家的民法典，来自苏联和俄罗斯的错误理论，是到了清除它们的时候了。*杨立新教授在这方面的论述值得注意。参见杨立新：《编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响》，《法制与社会发展》2016年第2期。

另外，《民法总则》第36条通过“撤销监护人资格”的文句已确立了剥夺监护能力制度。这是一个了不起的进步：打破了权利能力的有机性，承认了其原子性，换言之，承认可剥夺某人的某项某些权利能力而保留其他，由此否定了权利能力是一个整体，不得局部剥夺的长期流行于我国的错误假定。但在同一文本的范围内，起草者没有在第176条明列代理人丧失权利能力作为法定代理关系消灭的原因，建议将来增补之。

最后，我国应清除孟德斯鸠谬误，改为这样表述民法：民法的眼神，有时慈爱，有时凶狠，前者针对好人，后者针对坏人。

(责任编辑:魏 萍)

Bad Person and Good Person Provided by theGeneralProvisionsofCivilLaw

Xu Guodong

We explore the hidden concepts of criminal law for enemy and the civil law for enemy in Roman law, combine them with the theory of criminal law for enemy and of civil law for enemy that are prevalent in Europe and the United States now, and introduce them into our country's civil law theory and excavate the practice of civil law for enemy or for bad person existing in our country. Furthermore, we can formulate the theory of civil law for good person and the theory of good legal person and bad legal person. With the package of concepts of civil law for good person and for bad person, we can analyze the moral types of the subjects provided for in theGeneralProvisionsofCivilLaw, and conclude that good person and bad person cannot be equal.

criminal law for enemy, civil law for enemy, civil law for good person, civil law for bad person

徐国栋，厦门大学法学院罗马法研究所教授(厦门 361005)

DF51

A

1006-0766(2017)04-0066-09

§民法典编纂系列专题：民法总则编§