冒名处分不动产法律适用分析

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(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

冒名处分不动产法律适用分析

李光禄，汪洁

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

冒名处分不动产行为既不符合无权处分的构成要件，也不符合无权代理的构成要件，因此不能直接适用不动产善意取得制度和表见代理制度。为保护交易相对人合理信赖，平衡动的安全和静的安全，现实呼唤妥当地适用法律。选择类推适用表见代理而不适用善意取得制度和直接适用表见代理制度，是由于表见代理的构成要件中包含可归责性，此时可通过评价信赖合理性和可归责性判断冒名处分不动产行为的法律适用，进而兼顾动态交易安全和原所有权人的利益。

冒名处分不动产；表见代理制度；善意取得制度；法律适用

一、问题的提出

生活中，行为人冒充所有权人处分所有权人之物的情形时有发生。这类行为不仅损害了原所有权人的利益，也使交易第三人承担较高的交易风险。通常情况下，冒名人在骗取钱财后会消失的无影无踪，这样就使得交易第三人和原所有权人两方成为法庭上的原告和被告。我国现行法对此类纠纷尚缺乏明确的规范，学者的思路大多集中在分析探讨利用表见代理或者善意取得制度两个方向。对于冒名处分行为，笔者认为此时不能够笼统地进行判断，而应当根据标的物不同的性质进行区别对待。冒名处分他人之物的行为按照处分对象的不同分为冒名不处分动产以及冒名处分动产。当标的物为动产时，冒名处分行为与无权处分没有根本上的区别，可以直接适用善意取得制度，[1]此时没有较大争议。但当处分对象为不动产时，理论界及司法界观点各异、众说纷纭，直至目前也没有形成任何统一的观点和主张，本文将围绕冒名处分不动产行为探讨其法律适用问题。

冒名处分不动产是指在不动产登记正确的情况下，行为人冒充不动产权利人处分不动产，受让人善意并支付合理价款，并完成过户登记。比如：

案例一：甲欲出售自己的房屋，乙伪装成买房者与甲见面，骗取甲的房产证后，又伪造了甲的身份证件，冒充甲的身份将房屋出卖给不知情的第三人，并签署《房屋买卖合同》，而后又冒充甲的身份骗过房屋登记机构办理了物权变动手续，第三人支付了合理价款。

案例二：夫妻两人甲和乙，一起拥有一套房屋，乙将甲的身份证和房产证偷出，并教唆朋友丙冒充甲的身份，一起与不知情的第三人丁签订《房屋买卖合同》，随后，乙和丙骗过登记机构办理了房屋物权变动手续，丁支付了合理价款。

实践中，此类案件除了上述表现形式之外，还有如下几种情形：(1)房地产中介假冒客户的身份，伪造客户签章冒名处分其房屋；(2)房客假冒房东之身份，伪造房东签章冒名处分其房屋；(3)子女或亲属假冒父母或其他亲属之身份，伪造父母或其他亲属签章冒名处分其房屋。

可以看出，冒名处分不动产行为有以下特点：(1)冒名人是无所有权人或者所有权受到限制的共有人；(2)冒名人假冒他人身份、伪造他人签章，处分方式为“使用他人名义”；(3)行为人假冒不动产所有权人出售被冒名者不动产；(4)第三人善意且支付合理价款；(5)冒名人骗过登记部门并顺利完成物权变动登记。

对于不动产冒名处分行为，实务中同案不同判的情况屡有发生。有的法院认为不动产冒名处分可以直接适用无权代理制度；有的法院判定不动产冒名处分不构成代理行为；有的法院认为冒名处分不动产之行为应当直接适用不动产善意取得制度；有的法院则认为不动产冒名处分应当类推适用无权代理制度进行解决。

学者对此也持不同观点，争议的焦点主要在于：冒名处分不动产和善意取得制度、冒名处分能否直接适用善意取得或表见代理制度。比较有代表性的包括：

1.冒名处分行为应适用善意取得。王利明教授认为冒名处分不动产中的处分行为构成广义的无权处分，并且物权法并未明确排除冒名处分行为，故适用善意取得制度。

2.傅鼎生认为冒名处分不动产不可适用善意取得制度。这是因为不动产登记错误是善意取得制度适用的前提，而不动产冒名处分中不存在登记错误。[2]

3.冒名处分不动产可以适用善意取得制度。也可以类推适用表见代理的相关规定，熊丙万认为应当对原所有权人和交易相对人的风险控制能力进行判断，从而选择表见代理或者善意取得制度进行保护交易相对人。[3]

4.冒名处分行为应类推适用表见代理。郭明龙认为冒名处分并不属于善意取得中的“无权处分”，但冒名处分中善意第三人仍需保护，因此可通过类推适用表见代理。[4]

二、冒名处分不动产不能适用善意取得制度

善意取得制度的目的是维护交易安全，保护交易相对人的权益。冒名处分中第三人权益的保护能否适用善意取得制度，以王利明教授为代表的肯定派认为主要有三点原因：1.“无权处分”并未仅仅限定在登记错误的情形，冒名行为构成广义的“无权处分”，符合善意取得的前提条件；2.《物权法》第106条中没有明确对冒名处分行为进行排除，因此无权处分人一旦形成了使交易相对人可以信赖的权利外观，便能够保护善意第三人；3.冒名处分不动产中交易相对人符合善意取得的构成要件，即买受人善意且支付合理对价，已经进行了物权变动登记，在此情况下善意取得制度可以适用。但是笔者持有不同观点，即冒名处分行为不能适用善意取得制度。

(一)从立法例和制度史分析

日耳曼法的“以手护手”原则是善意取得制度的渊源，这一原则的内容是“当所有人任意让与他人占有其物时，则只能对该他人请求返还”。[5]大多数大陆法系国家基于“以手护手”原则确立了动产交易的善意取得制度，如《日本民法》。*《日本民法》第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权力。”但随着发展，交易的客体从动产发展到不动产，如《瑞士民法典》《德国民法典》规定了不动产的善意取得制度。*《瑞士民法典》第973条规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”其中《德国民法典》第891条和892条进行了拟制，首先将不动产登记簿中内容拟制成正确的，此时登记权利人对于第三人来说就是真实的权利人。这表明不动产善意取得就是为了登记错误而设定的制度。从德国、瑞士等国家的立法来看，不动产善意取得制度只适用于不动产登记错误的情况。

我国《物权法》未明确独立的登记公信力，在同一条文中合并规定了动产和不动产善意取得制度，因而不能反映善意取得制度的本质，也否定了不动产善意取得制度是为解决不动产登记错误而设立的，使该制度的范围得到不适当的扩大。[6]

(二)从法理分析

在正常的交易中，出让人对标的物具有处分权，而处分权是通过公示方法体现出来的，不动产物权以登记为公示方法。出让人根据公示对外形成的客观状态便是“权利外观”，基于此种权利外观而从事的交易活动才受法律保护。在适用善意取得制度的时候必然存在着交易不安全的因素，表现为“不真实的权利外观”。更进一步讲，善意取得适用的前提条件是出现“不真实的权利外观”。若没有权利外观时，交易相对人的信赖基础是无法获得法律保护的，此时没有保护交易安全的必要，也就没有适用善意取得的问题。因此，不动产善意取得制度适用的前提是不真实权利外观的出现。

(三)从我国现行法分析

1.适用前提

王利明教授的观点是：根据我国物权法规定，“无权处分”是不动产善意取得的适用前提，并且《物权法》第106条没有将“无权处分”限定在登记错误这一种情况。对于“无权处分”，一种观点认为“无权处分”意思是无权处分人实施的处分标的物的行为。[7]另一观点则认为“无权处分”意思是无权处分人以自己的名义所为的处分他人之物的行为。笔者认为，无权处分与“冒名处分”的区别在于是否“以自己的名义”，善意取得制度里无权处分人以自己的名义实施处分不动产，冒名处分中无权处分人是以被冒名人的名义实施处分行为。上述第一种观点，忽视了对名义的界定，不当地扩大了无权处分的范围。

综上所述，“无权处分”是善意取得制度的适用前提，而“无权处分”不包括冒名处分不动产，因此冒名处分不动产行为不符合善意取得制度的适用前提。

2.信赖内容

冒名处分中第三人信赖的内容不同于不动产善意取得中第三人信赖的权利外观。从前文可知，不动产善意取得制度适用的条件是“不真实的权利外观”，而这种权利外观只能通过不动产登记体现，正如《物权法》第16条*《物权法》第16条：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”表明其中交易相对人信赖的权利外观是对登记簿内容的信赖。交易相对人之所以能够得到保护是因为他信任不动产登记簿上的内容，该权利外观只能通过不动产登记的方式表现。而冒名处分中没有发生登记错误的情形，并且相对人虽查看不动产登记簿，但更多的是信赖冒名者就是真实的权利人。对权利外观的信赖与对身份外观的信赖的对象不同、判断方法不同。[8]换句话说，假冒身份、伪造签章这些行为形成的是“权利主体外观”，但不是“权利外观”。

3.信赖依据

《物权法》在设置善意取得制度的构成要件时，对合同效力问题进行回避。在理论界对于转让合同有效是否应作为善意取得制度的构成要件存在分歧。否定说的观点是：善意取得谈论的是物权变动的问题，合同效力属于债法范围中相关内容，两者不应混淆。而肯定说的观点是：善意取得制度维护交易安全的功能是通过牺牲不动产原所有权人的利益来实现的，因此善意取得制度的适用必须具有正当性，合同有效便是善意取得制度适用的基础，当然这也是善意取得制度中第三人信赖的依据。[9]笔者赞成肯定说的观点，原因有三。1.我国《物权法司法解释(一)》第21条表明，转让合同因违反《合同法》第52条被认定为无效或者存在法定撤销事由时，受让人主张依据《物权法》106条获得所有权的，不予支持。*《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效。(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。2.我国物权变动模式是债券形式主义，即物权的变动需要债权合意与交付或者登记，因此，若要发生不动产物权变动，应当存在有效的债权合意。3.善意取得制度的目的是保护交易安全和信赖利益，但是保护的交易应当是合法正当的交易。无效合同下的交易不存在保护的必要性，更不必以牺牲原所有权人的利益和静态交易的安全为代价进行保护，否则会造成善意取得制度被过度适用。例如，毒品交易违法时，毒品买卖应被认定为无效，若此时出卖人没有处分权而适用善意取得制度显然不是善意取得制度制定的目的。这就说明善意取得制度的适用需要交易行为具有合法依据，第三人信赖具有合法依据，而合同无效情况中，善意取得制度之适用显然不具有正当性。因此笔者认为转让合同有效应作为善意取得的构成要件。

对于无权处分中债权合同应认定为有效，主要有两点原因：第一，从保护当事人意思自治角度出发，由于《物权法》第15条强调合同效力和物权变动效力并不等同，*《物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”那么对于无权处分中债权合同的效力，处分人向交易相对人发出要约，交易相对人向处分人承诺，两者形成合意，满足合同成立的要件，可认定合同有效，此时认定有效有助于促进市场交易，实现当事人意思自治。第二，国内及域外法大多认定无权处分中的债权合同有效，罗马法、德国民法、英美法系、日本民法、台湾地区民法均认定欠缺处分权的债权合同有效，且我国最高法院司法解释法释(2012)8号第3条也已经对无权处分下的买卖合同有效进行了认定。因此，无权处分中的债权合同是有效的。但是，冒名处分不动产中，该合同存在欺诈、伪造签章等瑕疵，根据合同法规定，此时合同相对无效。若违反强制性规范，合同则归于绝对无效。因此冒名处分行为中合同效力不符合善意取得的构成要件，不存在信赖的合法性依据，不可适用善意取得制度。

三、冒名处分不动产不能适用表见代理制度

跟善意取得制度一样，若要讨论冒名处分不动产可否直接适用表见代理制度，需要先理清表见代理制度的行为结构、构成要件，然后将冒名处分不动产与表见代理进行对比后得出结论。

(一)从行为结构分析

表见代理是指无权代理人由于具有代理权外观，使得交易相对人认为无权代理人具有代理权，进而与无权代理人进行交易，法律规定此交易行为与有权代理具有相同的法律后果。[10]《德国民法典》第164条规定：“某人在代理权限内以被代理人的名义作出的意思表示，直接发生对被代理人有利和不利的效力。”与此同时，按照我国《合同法》第49条规定可知，代理行为必定是三方结构，涉及代理人、被代理人、第三人。表见代理虽是特殊的无权代理情形，但也需符合代理行为的三方结构。而冒名处分不动产行为通常为双方结构，一方是交易相对人，另一方是冒名人以被冒名人的名义进行交易。[11]故冒名处分不动产不符合表见代理的行为结构。

(二)从名义角度分析

根据我国《合同法》第49条规定，表见代理制度中第三人信赖的是代理人有代理权，无权代理人“以本人名义”进行代理行为并将此意思传达至第三人方可证明第三人的信赖。*《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

相反，不动产冒名处分中，第三人信赖的是冒名者就是原所有权人，冒名者并不是表明自己因为被所有权人授权从而具有代理权，而是展现出自己是被代理人，即冒名行为并不是“以他人名义”，而是“使用他人名义”。因此，冒名处分不动产不符合表见代理制度相关规定。

(三)从代理权外观分析

表见代理制度的适用前提是被代理人的行为导致了第三人有理由相信，代理人的目的是为了被代理人的利益而进行交易行为，并且代理人的行为使交易相对人认为其存在一个权利外观，相对人基于此而与代理人从事法律行为。这种权利外观的形成是由于无权代理人伪造授权证书等，声称自己有代理权，导致第三人对代理资格判断有误，是代理权“名”与“实”不符，法律保护这种权利外观。而不动产冒名处分中冒名者伪造身份证件，并且声称自己是所有权人等种种行为表明，权利外观的形成是由于第三人对行为人的主体身份认识有误，是主体的“名”与“实”不符。[12]不动产冒名处分中形成的权利外观不符合表见代理制度中的“代理权外观”。

鉴此，不动产冒名处分行为并不符合表见代理制度的特征，不能直接适用表见代理制度。

四、我国的应然选择——表见代理制度的类推适用

我国冒名处分不动产的行为应如何适用法律？笔者认为，任何妥当的设计，均应体现对善意第三人权益的必要保护。相对人出于善意且支付了合理对价，相对人的权益应该得到保护。这样保护相对人的权益，既是维护交易安全的需要，也可以同时激励原所有权人和善意相对人，尽可能减少市场交易的社会成本。从经济学角度分析，“只要产权可以转让，就会面临一个转让的效率问题，即尽可能保持较低的成本。”[13]综上所述，笔者建议类推适用表见代理制度。

(一)类推适用表见代理的原因

如前所述，不动产冒名处分行为具有较为独特的结构，不可归于我国不动产善意取得制度和表见代理制度的构成要件，因此没有直接适用两种制度的余地，且我国现行法律对冒名处分行为没有明确规定适用法。对于这类非典型案例，司法应考虑法律续造，通过借鉴比较法经验进行类推适用。

德国学者拉伦茨认为，“法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。”我国学者屈茂辉指出，类推适用是指法律存在漏洞的情况下，并且没有明文规定对于争议案件适用何种法律时，为了填补法律漏洞，通过相关法律规定案型和争议案件的相似性对比，运用类比的方式对类似规定进行援引适用的法律适用过程。[14]换言之，采用哪种制度进行类推适用在于系争案件与选择类推适用的法律制度在法律上所欲追求或评价的重要因素是否具有相同或相似之处。[15]不动产冒名处分和表见代理的相似性，是类推适用表见代理的基础。

1.客观表现的相似性

不动产冒名处分的表见代理的相似性如表1所示。

表1 不动产冒名处分和表见代理的相似性

2.信赖效果的相似性

表见代理制度是三方结构，冒名处分实际为两方当事人。从相对人产生错误认识的效果上看，冒名人与被冒名人之间没有授权关系，但冒名人一直以被冒名人身份从事交易，使交易相对人产生错误的认识从而完成交易；表见代理中代理人与被代理人之间也不存在代理关系，但代理人一直声称自己具有代理权使相对人造成错误认识。从认识错误产生的形式上看，冒名人通过一系列方式，如伪造证件，使第三人产生信赖；表见代理中，代理人通过空白合同、合同章等方式使对方产生信赖。[16]这两者在引起信赖的效果及表现形式上是相同的，存在类推适用的基础。

3.保护动态安全的相似性

冒名处分不动产过程中，第三人善意信赖的内容是与自己进行交易的就是真实权利人，并且支付对价、办理登记，相对于静态安全，对善意第三人的保护更有必要。[17]在处理物权归属问题和相关当事人利益冲突时，需要衡量动态安全和静态安全，表见代理的出现表明在符合一定条件的情况下，是需要牺牲一部分利益去维护交易相对人的利益的。

(二)类推适用表见代理的依据

1.从立法例分析

在上世纪80年代，德国联邦法院判例确定了这样一种规则：冒充他人名义进行处分行为，相对人错误的认为是被冒名者进行处分行为的，类推适用《德国民法典》第177条、179条中无权代理的规定，被代理人可以予以拒绝或者追认。其中符合表见代理制度的，可类推适用表见代理。*BGHZ 45,179日本有两个相关的判例，均判定类推适用代理法。判例一：被代理人授权代理人以不动产担保借入金钱的权限，而代理人便声称自己就是被代理人，将该不动产出卖给交易相对人，交易相对人认为代理人就是本人，从而与他签订合同。最终法院判决类推适用表见代理制度。判例二：代理人超越权限进行代理，交易相对人要求被代理人签字确认，代理人以第三人冒充签署确认书。最后法院认为此案中代理人有基本代理权，交易相对人相信第三人就是被代理人有合理的理由，因此判定类推适用民法第110条。不动产冒名处分行为应适用代理法，狭义无权代理下被代理人有选择权，可以承认或拒绝承认(合同法第48条)，若交易相对人是善意，则可能类推适用表见代理(合同法第49条)。

2.舍弃善意取得而选择类推适用表见代理制度

第三人信赖保护属于宏观制度体系，不动产善意取得制度和表见代理制度作为具体制度，有不同的功能，选择类推适用表见代理制度，原因主要有：第一，善意取得制度与登记制度相关，基础在于国家对登记公信力的维护；第二，不动产善意取得属于纯粹的权利外观责任，在构成上不须考虑归责问题。而表见代理需要考虑归责性问题，能更好地调节原所有权人和第三人的利益；第三，我国《物权法》第5条中规定的物权法定原则表明，善意取得制度作为所有权的特殊取得方式，不可被随意类推适用，应受到物权法定原则的限制，而表见代理的立法例表明其能被类推适用。

(三)类推适用表见代理的条件

冒名处分不动产类推适用表见代理制度，除了要满足无权代理的构成要件外，还需满足表见代理的特别构成要件。而表见代理的特别构成要件之争在于善意第三人的合理信赖和被代理人的可归责性。

我国《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，“善意且无过失”是信赖合理性的构成要件，这就排除了鲁莽、草率的信赖。对于被代理人可归责性的问题分歧较大，主要包括单一要件说和双重要件说：单一要件说中认为表见代理仅需要第三人善意且无过失的相信无权代理人具有代理权；双重要件说认为表见代理行为除第三人善意外，还需要被代理人具有可归责性。[18]笔者认为“单一要件说”缺乏价值衡量，对于原所有权人的要求过于严苛，“双重要件说”可以更好地处理被代理人和第三人之间的利益关系。德国学者认为可归责性主要包括过错原则、诱因原则、风险原则，他们认为应坚持综合各个原则来判断被代理人的可归责性。[19]本人可归责性虽然在我国《合同法》的表见代理制度中没有涉及，但有学者从比较法、文义等角度解释，认为我国实际上坚持“双重要件说”。[20]

法律保护善意第三人，但是却不能随意将善意的后果归对方当事人承受，除非这种行为具有可归责于对方的事由。但是这并不意味着可归责性与合理信赖同时具备就可以适用表见代理，可归责性是有程度强弱之分的。通过比较和权衡合理信赖程度和可归责性，在有冲突的利益双方中保护更值得保护的一方。如果较高的信赖合理性和较弱的可归责性结合，或者较低的信赖合理性与较强的可归责性结合，可适用表见代理；若较弱的可归责性和较弱的合理信赖结合，则构成狭义的无权代理。[21]

在不动产冒名处分中，冒名人偷取原所有权人房产证、伪造身份证造成自己就是真实权利人的假象，存在与权利外观相同的效果——使相对人相信其有处分权；被冒名人的房产证系被偷，其对此并无法预料，也不知情，此时被冒名者的可归责性较弱；交易相对人善意信赖冒名人的身份，有观点认为此时交易相对人并没有进行核实，所以不存在合理信赖，但笔者认为在不动产变更过程中，登记机关都没有核查出交易存在假冒的情形，更何况作为老百姓的交易相对人呢？因此，不动产冒名处分中交易相对人存在合理信赖，可类推适用表见代理制度。

五、结语

登记错误是不动产善意取得制度适用的前提，而冒名处分行为中不存在登记错误的情形，因此冒名处分行为不可适用善意取得制度。典型的表见代理制度涉及的是三方主体，并且代理权外观并不等同于冒名处分中形成的主体外观，也难以直接适用。但是，基于对交易安全和信赖利益的保护，一定条件下善意第三人应受到保护。通过评价信赖合理性和可归责性判断冒名行为的法律适用，平衡动态安全和静态安全，类推适用表见代理是一种妥当的选择。

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Abstract:Transferring real estate with fake identity could not directly apply to the Bona Fide Acquisition and the system of ostensible agency,because it neither belongs to the unauthorized disposition nor the unauthorized agent.But in order to protect the reasonable trust and balance dynamic and static security,the reality calls for the proper application of the law.Choosing the analogy application for the system of ostensible agency rather than bona fide acquisition is because the elements of the system of ostensible agency include accountability,so the safety of the transaction and the interests of the original owner could both be taken into account.

Keywords:transferring with fake identity; legal application; the bona fide acquisition; the system of ostensible agency

(责任编辑：董兴佩)

AnalysisonLegalApplicationofTransferringRealEstatewithFakeIdentity

LI Guanglu，WANG Jie

(CollegeofHumanitiesandLaw,ShandongUniversityofScienceandTechnology,Qingdao266590,China)

D923.2

A

1008-7699(2017)04-0043-07

2017-02-22

李光禄(1962—)，男，山东济阳人，山东科技大学文法学院教授，博士生导师.