特别刑法及其存在之合理性*

特别刑法及其存在之合理性

李立丰(吉林大学法学院)

所谓“特别刑法”，本质而言，仍隶属于刑事立法技术范畴。显然，立法技术作为前提，在很大程度上决定了立法的实质合理性。主张风险社会视阈下我国特别刑法存在具有合理性，需要回答两个问题，首先，当前，我国刑法语境下的“特别刑法”是否存在？如果存在，其概念与特征应作何理解？其存在的意义，又是什么？

一、当前我国特别刑法概念之合理厘定

我国颁行1979年刑法典后，曾制定过多部单行刑法，还在很多行政、经济法律中附加有关刑事责任的条款，一般而言，将这种于刑法典之外设定刑事责任的法律条文，称为“特别刑法”。据不完全统计，我国曾先后通过过二十余部单行刑法，在一百余部非刑事法律中附设刑事条款。这些特别刑法体例不一，存在明显的“有罪类推”倾向。

有鉴于此，1997年我国刑法修改时，特别废除了之前遭人诟病的类推规定，确立了罪刑法定原则。但这并不意味着特别刑法同时被宣告了死刑。事实上，即使自1999年刑法修正案首次出现并已然成为刑法修正的主导模式，我国目前依然存在以全国人大常委会决定形式存在的特别刑法。这一事实，意味着对于当前我国特别刑法的研究的事实前提，得以确立。

那么，当前我国的特别刑法概念，又该如何作解呢？

从我国刑法学界的有关论述来看，“特别刑法”这一提法，一般出现在探讨法条竞合等罪数问题、分析表述刑法种类时或研讨刑与非刑问题等三种语境之中。其实，这三种语境具有内在共通性。立法语境下的特别刑法是前提，不仅会导致刑法典之外的部门法分析，更为罪数形态问题提供解决依据。

本文认同将特别刑法视为“修改或补充刑法典的一切刑法规范的总和，是普通刑法即刑法典的对称”这种观点。但这绝对不意味着可以简单地将香港、澳门、台湾地区刑法称为中国的特别刑法，因为这三个地区的刑法与大陆目前虽然同处一国，但却事实分治，各自适用的刑事法律之间基本不存在共用可能，更遑论特别法优于普通法之类的具体替代适用了。

从这一论证出发，认定为我国目前特别刑法应具有如下几点特征：第一，形式上独立于刑法典以外。但需要指出的是，因为全国人大常委会所作决定相对来说立法层级较高，标准较为独立严格，可以独立规定具体犯罪，特别是可以独立设定犯罪成立条件与法定刑，因此相较于形式、效力等依附于其他非刑法律规范的附属刑法，更应被视为当前我国特别刑法的核心概念范畴。第二，内容上基本不规定实质罪名、罪状与法定刑。目前，在全国人大常委会制定的四个“决定”中，只有《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设过“骗购外汇罪”这一新的罪名。本文认为，特别刑法的特殊之处，也在于其与普通刑法在刑事责任规定技术上的差别，故可将不具有独立罪名、罪状设置，视为特别刑法的特点之一。第三，适用范围上具有相对性、有限性。一般来说，特别刑法只在特定时空条件下，针对特定对象适用，是立法机关为了解决刑法典制定后出现的问题，而作出的一种有针对性的立法活动，故具有极强的针对性。

正是由于这三个基本特征，才有必要将刑法划分为普通法律和特别法规两大类。

二、当前我国特别刑法存在之比较优势

因为我国目前在刑事立法技术上，事实上已经大量使用刑法修正案的立法方式，补充、修正刑法典。随之而来的问题就变成了修正案模式是否可以取代特别刑法？如果不能取代，那么特别刑法在刑法修正案模式大行其道的立法现实面前，具有哪些存在合理性呢？

本文认为，对于当前中国特别刑法的取舍存废之争，应纳入到风险社会语境下讨论，才具现实条件性。所谓“风险社会”，是指因为人类科技进步等现实因素，导致大量不确定“风险”开始出现，这些风险往往具有突发性，往往无法准确预测甚至预防；具有公害性，侵害的法益超越单纯的个体乃至单位范围；具有不可逆性，科学进步导致的风险往往超越了人类所能控制，甚至科学感知的程度。肇始于传统社会的刑法典，无力改造当今社会所面临的上述客观风险，但需要作为最后救济手段，解决国民面对风险时的不安定感。如果将国民的安定感作为刑事立法的出发点，那么究竟采取刑法加修正案模式，抑或是独立刑法模式，就变得容易比较。客观世界的复杂多变，风险的突如其来，都使得刑法典的滞后性、稳定性等弱点被放大。在这个意义上，当前，我国特别刑法具有存在的合理性。

首先，相较于刑法典乃至刑法修正案，以全国人大常委会决定等形式体现的单行刑法在立、改、废的速度与成本方面具有优势。更为重要的是，以决定形式体现的特别刑法，具有“自纠错”机能，即在我国尚不具备违宪审查机制的前提情况下，通过全国人大常委会自身制定立法解释的形式，在可能的范围内纠正特别刑法可能存在的漏洞与不足，起到事半功倍的效果。相比而言，刑法修正案模式其实就是刑法典的直接修订，如果频繁制订刑法修正案，虽然可以确保刑事立法形式的一致性，但却动摇了刑法典作为保障法的稳定性，得不偿失。

其次，相较于刑法典乃至刑法修正案，以全国人大常委会决定等形式体现的单行刑法具有刑法解释学上所具有的独特价值。虽然目前大多数决定因为不规定明确、具体的罪名、罪状与法定刑，被批判为不具有实质意义、徒具其名，或使一种单纯的“宣誓”很可能成为一纸空文。但在我国现行刑法典中，很多具体犯罪也存在所谓“空白罪状”的问题，换句话说，“口袋罪”现象依然存在。从这个角度来说，规定的是否具体，不应成为比较立法技术优劣的具体标准。而且这种观点忽视了一个问题，就是宣誓性的特别立法规定，可以在很大程度上成为司法解释的一种提示性条款，帮助法官确定刑法适用的范围。换句话说，全国人大常委会决定的实质意义，并非体现在其所规定的内容本身上，而是在于通过一种立法宣誓，赋予法官解释特定类型行为入罪的权利。相较目前我国通行的两高司法解释模式，显然在司法解释的合法性角度更占优势。

最后，除了宪法、立法法等法律之外，现行刑法第90条、第101条也为特别刑法的存在，提供了合法性依据，限于篇幅，这里不再赘述。

三、小 结

必须承认，目前无论是我国立法机关，还是司法机关乃至学术界，都已经习惯并且接受通过刑法修正案模式修订刑法典的做法。刑法修正案模式作为主流刑事立法修订技术范式的主导性地位，已然确立。之所以在这种情况下，依旧主张特别刑法具有存在合理性的最重要根据，就是根植于传统社会语境的刑法典，包括刑法修正案，本质上无法与正在到来的风险社会完美契合，而特别刑法基于自身在立、改、废等方面的比较优势，可以在立法成本有限的情况下，较为迅速地作出立法响应，满足国民对于危险的立法需求，同时又保持了可纠错性，维持了刑法典的稳定与权威。

国家社会科学基金青年项目《我国死刑案件审理过程中民意的拟制与导入机制研究》(项目编号：13CFX060);吉林大学廉政建设专项课题《现阶段党的纪检监察工作规范化研究》(项目编号：2015LZY039)。