TPP争端解决机制及启示

姚 铸

(西南政法大学 国际法学院, 重庆 401120)

TPP争端解决机制及启示

姚 铸

(西南政法大学 国际法学院, 重庆 401120)

作为美国实施“亚太再平衡”战略、重构全球经贸秩序、争夺规则主导权重要载体的TPP，其争端解决条款呈现出适用范围广泛、更加注重司法性、更加强调透明度和时效性，以及注重与其他国际体制的兼容性等特点，是WTO、NAFTA等现有国际经贸争端解决机制的“加强版”，也是“规则导向型”争端解决机制的“升级版”。但也要看到，TPP争端解决机制所涉主要内容及透射出价值早有端倪，在众多区域贸易协定中或隐或现，仅是绽放程度有所不同，区域贸易协定争端解决机制已呈趋同之势。我国在自贸协定谈判中要及时关注相关内容和主旨，借鉴以TPP为代表区域经贸协定争端解决制度设计，从法律文本和法律实践两个层面，完善我国自贸协定争端解决机制。

TPP; 争端解决机制; 规则导向; 国际博弈

双边或者区域自贸协定争端解决机制是解决各缔约方之间经贸投资争端、推动自贸协定有效实施的重要保障。作为美国实施“亚太再平衡”战略、重构全球经贸秩序、争夺规则主导权重要载体的TPP，其争端解决机制继承并发展了WTO、NAFTA争端解决机制的成功做法和经验，打造了新版争端解决法律文本，虽然目前TPP协定正在各缔约国批准过程之中，最终能否进入实际运行阶段还存在变数，但对其主要内容和特征加以解读分析，掌握当前国际经贸争端解决机制的最新立法动态，以此为鉴，更好地完善我国自贸协定争端解决机制的法律文本和法律实践，推动我国自贸区战略和外向型经济的顺利发展。

一、TPP争端解决条款的主要内容

TPP争端解决在TPP第28章“争端解决”A节 “争端解决” 和B节“国内程序与私人商事争议解决”、第9章B节的“投资者—国家争端解决”集中作出规定，为便于表述，分别称为一般性争端解决机制、替代性争议解决机制、投资争端解决机制。其中，TPP第28章B节的替代性争议解决机制仅三个条款，要求各缔约方尽量鼓励和便利使用仲裁和其他替代性争议解决方式来解决自由贸易区内的私人间的国际商事争议。本文重点对TPP一般性争端解决机制和投资争端解决机制进行分析。

(一)一般性争端解决机制

TPP第28章“争端解决”A节规定了一般性争端解决程序，包括磋商、组成专家组、专家组成员资格、程序原则、专家组报告、报告执行、赔偿与中止义务等，共20个条款。一般性争端解决程序适用于TPP相关的所有争议，协定特别规定例外除外。根据相关条款的内容和性质，又可分为概述性条款、政治性解决条款、专家组条款和执行条款四类。

1.概述性条款。概述性条款包括定义、合作、范围和场所的选择共四个条款。其中，TPP第28.3条“范围”明确了TPP诉争的类型，包括四类：一是“释法之诉”，即争端方之间就本协定的解释或适用引发的所有争端。二是“违反之诉”，即一缔约方认为另一缔约方的实际措施或拟议措施与本协定规定的义务不一致或将会出现不一致，或另一缔约方未能履行本协定项下的义务而引发的争端。三是“非违反之诉”，即一缔约方认为，由于另一缔约方实施了一项与本协定不抵触的措施，其依据货物的国民待遇和市场准入、原产地规则和原产地程序、纺织品和服装等条款可合理预期的利益正在丧失或减损而引发的争端。就上述诉争类型而言，与WTO争端解决机制的设置大体一致。四是“相关法律文件之诉”，即两个或多个缔约方达成的与本协定的缔结有关的法律文件，在符合一定条件时，可就该文件项下所产生的任何事项诉诸本章的争端解决。

2.政治性解决条款。包括TPP第28.5条“磋商”、第28.6条“斡旋、调解和调停”两个条款。通过磋商、调解、调停等争端方可以控制程序和结果的方式以求解决争端，是古老的、有效的争端解决方式，此种方式程序灵活，尊重当事国主权，可避免对争端方的国际声誉造成“输赢情势”之可能。当然，也存在受当事国实力影响较大，缺乏稳定性、可预见性等不足。

TPP第28.2条“合作”规定：“各缔约方应始终努力对本协定的解释和适用达成一致，并应尽一切努力通过合作和磋商就可能影响协定运行的任何事项达成双方满意的解决方案。”TPP鼓励各缔约方采用合作和磋商方式，努力对本协定的解释和适用达成一致，这也暗含了TPP协定中的磋商、斡旋、调解和调停程序，是受TPP法律框架规范的，它与传统国际法中的漫无限制的纯外交方式有所不同，这样的规定，类似于WTO体制。

TPP第28.5条“磋商”共8个款项。第28.5条第1款规定了磋商的提出，“任何缔约方可以书面请求与其他任何缔约方就28.3条(范围)所述的任何事项进行磋商。”虽然这里采用的是“可以书面请求……磋商”的表述，但结合第28.7条第1款关于“……请求磋商的缔约方可……请求设立专家组，如磋商各方未能在下列期限内解决争议……”的规定，与WTO及NAFTA一致，TPP也将磋商设定为争端解决程序的首要和必经程序。

第28.5条第2～4款规定磋商的时限，如被请求磋商的缔约方应自收到请求之日后7天内答复；如一缔约方认为其对磋商事项具有实质利益，可在磋商请求递交之日起7天内参加磋商；在涉及易腐货物的情况下自收到磋商请求之日后15天内，在涉及所有其他事项的情况下自收到磋商请求之日后30天内进行磋商。相较于WTO对磋商期限并无严格限定，这反映了TPP“迅速解决争端”作为优先考虑对象。第28.5条第5～8款规定了磋商的方式、地点、信息提供、专家助手及保密等内容。TPP与WTO规定的磋商程序都能为争端方及请求加入方提供充分的谈判机会，力争以政治外交方式解决争端。但在WTO体制下，磋商请求应通知DSB及有关理事会和委员会，即WTO的磋商程序开始后，双方的争端就置于WTO的多边监督之下。而因为TPP仅是一个区域经贸协定，而非国际经济组织，故在其争端解决制度下, 磋商仅由争端方参与，并无组织性的管理和监督机制。

TPP第28.6条是斡旋、调解和调停条款，共4个款项。主要内容有，各缔约方可在任何时候同意采取斡旋、调解和调停方式解决争端，其程序应保密，且不得损害各方的权利，可随时中止或终止该程序。这样的规定体现了充分的自愿性和灵活性，也与前置性和强制性的磋商相区别。

3.专家组条款。专家组条款是争端解决的重头戏。TPP第28.7-17条共11个条款对此作出规定。第28.9条“专家组的组成”有9个款项，规定专家组应由3人组成，并详细规定了选择专家组的程序，有两个特点：一是争端各方的充分参与。WTO机制下，如果争端各方无法在20日内就专家组人选达成一致，任何一方可以请求WTO总干事在与DSB主席及有关委员会协商后，组成专家组。一般情况下，专家组是由秘书处从指示名单中任命的，WTO专家组成员基本上是自动确定的，争端双方有否决权，但无提名权。而TPP专家组的设立则需要争端双方之间的协商，尽量通过协商达成一致人选。只有经过协商无法达成一致时，方可按程序从候选人中随机挑选或者一争端方推举的第三方作出任命。争端双方充分参与，并尽量协商一致，从而保证专家组成员的中立、公正和各方均可接受，也是程序正义原则的体现。二是明确的时限要求。为了防止在专家组成员组成上因争端双方的意见分歧导致过度拖延，TPP在规定相关程序时，对其适用的时限也作了明确规定。

TPP第28.8条“职权范围”与第28.11条“专家组职能”是姊妹条款，共同构成关于专家组职责权限的规定。关于专家组的职权，主要有两项：一是审查职能。即依据TPP协定相关条款，审查设立专家组的请求中所指事项。二是裁决职能。依据初步报告要求作出认定、决定和任何被请求作出的建议，并附理由。而专家组的职能，则包括专家组的审查权限、程序、解释规则、决定方式等。WTO体制下，DSB通过反向一致原则(negative consenses)作出决定，即除非所有成员方不同意通过争端解决报告，否则报告将被通过。因无常设机构，TPP专家组的决定方式也不同于WTO。TPP第28.11条第4规定：“专家组应采取协商一致的方式作出决定，在专家组未能达成一致的情况下，其可以多数投票方式作出决定。”

TPP第28.12～15条规定关于专家组审理案件时的程序问题，包括听证程序、透明度、保密性、第三方参与、专家组寻求信息和技术建议，以及程序的中止和终止等，体现了程序正义和公平公开原则。第28.16～17条规定了专家组报告，各争端方可在规定时限内对初步报告提出书面评论，专家组可修改报告，还可开展进一步审查，以纠正专家组可能出现的错误。而WTO争端解决机制中供争端方评论的有专家组报告第一稿、中期报告，还可就最终报告涉及的法律问题和法律解释向常设上诉机构提出上诉。而TPP争端解决机制属一裁终局，程序更为简单、迅捷。

4.执行条款。TPP争端解决机制的执行条款主要有第28.18～20条三个条款，与WTO争端解决机制的执行措施总体一致，区别主要体现在三个方面：一是TPP争端解决机制更加强调争端双方通过谈判达成协议，如无法达成协议，可提交专家组或者专家组主席审议并作出裁定，这也是TPP属于国际经贸“契约”而非国际经济组织的体现，即在合理执行期限的确定、授权报复等方面不存在“多边体制的加强”的要求。

二是对于执行中存在的争议，TPP实行“两裁决一仲裁”，而WTO实行的是“两仲裁一裁决”。对于合理执行期限的确定，TPP与WTO均规定采取仲裁解决，但TPP确定由专家组主席主持仲裁，而WTO由总干事经与各方磋商后任命的仲裁人主持仲裁；对中止利益或者最终报告执行的争议，TPP规定被诉方可请求重新召集专家组予以审议并作出决定，而WTO则规定败诉方可就中止减让的水平申请仲裁，就建议或裁决的执行各方尽量提交原专家组裁决；TPP还规定了执行审查程序，如被诉方认为其已消除专家组裁定的不符之处或利益丧失或减损，可将该事项提交专家组审查。从文本上看，TPP争端解决中的败诉方就“其已消除专家组裁定的不符之处或利益丧失或减损”被给予了两次提交专家组审查的机会，一次是提交给原专家组，而执行审查中不限于原专家组。

三是对于败诉方不执行时采取的救济措施，WTO规定了补偿和中止减让两项措施，实践中有贸易补偿和金钱补偿两种方式。而TPP规定了补偿、中止利益和货币赔偿三项措施。TPP争端解决机制下救济措施中的货币赔偿及赔偿基金，可视为对WTO实践中金钱补偿的明确和规范。

(二)投资争端解决机制

TPP的“投资者—国家争端解决”(ISDS)脱胎于美国2012年BIT范本，其允许一方投资者以自己的名义就与东道国之间产生的投资争端申请仲裁，只要仲裁的事项属于签署协议的双方已经规定并承认的事项。TPP的ISDS适用于TPP协定第9章“投资”和第11章“金融服务”中有关不公平待遇争端的解决，但投资争端并不排斥第28章的一般性争端解决程序，即协定项下投资争端发生时可由投资者择一适用。

TPP第9章B节规定的ISDS有13个条款，包括磋商和谈判、将诉请提交仲裁、仲裁员的选择、仲裁程序的透明度、准据法、合并仲裁、裁决等，篇幅占到投资章节近一半。与美韩FTA、美国BIT范本相比，TPP的ISDS内容更加丰富，对于当事人双方的权利与义务规定更加完善。按照TPP协定，在发生投资争端的情况下，申诉方应该按照协商和谈判—提请仲裁—争端各方同意仲裁—选择仲裁员—开始仲裁和裁决的顺序进行处理，其中协商也是前置的必经程序。对于仲裁的申请，其提起者可以为非国家层面的投资者，并且可以选择其他国际仲裁机制。TPP列出了四种可供选择仲裁程序: 一是如果争议双方或者起诉方是《华盛顿公约》成员，适用国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁程序；二是如果争议双方或者起诉方是《额外便利程序》(ICSID Additional Facility ules)成员，则适用ICSID附加规则；三是联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则；四是争议双方一致选择的其他仲裁机构。

与ICSID等机制相比，TPP的ISDS机制引入了新的程序性制度，以更好地确保公平公正: 第一，将提请仲裁的期限延长至3年零6个月，更益于投资者的权利行使；第二，明确提出缔约方可以对投资者进行反诉，更好地平衡了当事双方的权益;第三，允许对仲裁程序具有实质性利益的人员或实体提交涉及争端范围内的事实或法律问题的“法庭之友意见书”;第四，强调仲裁程序的透明度，包括起诉书、裁决书和法庭决定、听证会的记录等可被大众获取; 第五，对于投资者通过拖延诉讼、滥诉等手段损害对方权益的行为，协议设置了快速审理程序与律师费赔偿制度，加重了投资者责任。

二、TPP争端解决机制的基本特征

从TPP争端解决机制的条款可以看出，TPP吸纳了WTO争端解决机制的主要内容和基本程序，也保持了NAFTA没有设立争端解决上诉程序等特征，但在适用范围、效率要求、司法属性、公开透明等方面都有较大突破，可以说是WTO、NAFTA等现有国际经贸协定争端解决机制的“升级版”。

(一)适用范围的广泛性

比起WTO，以美国为主导的TPP在内容和范围上急剧扩张，其结构安排，涉及货物贸易、知识产权贸易、投资、农业、电信、金融、环境和劳工等领域，甚至对竞争政策和反腐败也有涉猎，体现了对环境保护、劳工权益及良治等“非贸易价值取向”的强调和新一代国际经贸规则的发展趋势。而TPP争端解决机制涵盖基于TPP协定的解释或适用引起的所有争端。WTO体制下，DSU适用于所有议题，但WTO协议本身所涉及的议题比TPP狭窄，所以WTO争端解决机制的受案范围要比TPP狭窄。尤其是劳工、环境在WTO中属于弱势条款和例外条款，其权重与促进市场开放和贸易自由化的“贸易价值取向”条款难以相提并论，遑论通过争端解决机制予以强制实施。NAFTA中单独规定并设立了专门的劳工、环境争端解决程序，形成以“多元调整”特征著称的NAFTA争端解决机制。TPP协定将涉及劳工、环境、金融议题以及透明度和反腐败规则的相关争端纳入其争端解决机制统一规制，确保“贸易价值取向”条款和“非贸易价值取向”条款的同等实施。

但囿于一些例外规定，TPP争端解决机制并没有实现“全覆盖”。在组成TPP协定的30个章节中，除第9章的ISDS机制外，排除在争端解决机制之外的有8章，分别是第6章“贸易救济”、第16章“竞争政策”、第21章“合作与能力建设”、第22章“竞争力与商业促进”、第23章“发展”、第24章“中小企业”和第25章“监管一致性”。之所以被排除于TPP争端解决机制之外，一是适用规则的问题。比如，TPP各缔约方保留其在GATT1994第19条和《保障措施协定》以及GATT1994第6条、《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》项下的权利和义务。可理解为涉及此类问题的争端应适用WTO争端解决机制；二是无具体可执行的权利义务。如 “发展”、“竞争政策”、“竞争力与商业促进”及“中小企业”等议题，以倡导性内容为主，缺乏明确的可执行义务，不便纳入争端解决机制。当然，既便适用TPP争端解决机制的章节，也存在一些限制。这些限制有的基于条款内容，如TPP第8章“技术性贸易壁垒”对涉及WTO下的《TBT协定》的条款予以排除；有的基于TPP缔约方自身，如第14章“电子商务”允许马来西亚、越南暂时排除适用涉及数字产品和跨境数据流动的特定条款。TPP的ISDS机制对烟草控制措施也有例外规定，即对于可能危害公共健康的烟草问题，协议规定有关内容不得受到ISDS项下私人投资者的挑战。

(二)更加严格的时间表

国际经贸争端解决中，效率往往是高度强调的事项。因此，无论是WTO或TPP，均把“迅速解决争端”作为优先考虑的问题。依照TPP第28章的规定，争端解决始于当事成员方提起磋商，60日(紧急情况下30日)未果则请求设立专家组，专家组须在最后一名成员确立之日起150日(紧急情况下120日)之内作出初步报告供争端各方评论，并在随后的30日内作出最终报告，以便争端方在随后的15日内向公众发布(保密信息除外)，加之没有上诉程序，TPP争端解决机制比起WTO理论上要缩减将近一半时间，变得简易便捷，更加利于提高争端解决的效率。

至于裁决的执行，也简化了流程。TPP第28.18条规定，最终裁决经公开发布生效后，败诉方可在45日内请求协商一个合理执行期间(不得超过15个月)，协商不成则由专家组主席在90日内通过仲裁裁决。第28.19条规定，对败诉方未予执行的，允许胜诉一方求偿和实施报复，如中止优惠待遇。而WTO争端解决机制则始终处于DSB的监督之下，起诉方不能自行对被诉方进行报复，须事先获得DSB的授权。

TPP的ISDS机制也有严格的时间表。TPP第9.22条第10款规定：“……在仲裁庭递送决定或裁决草案后的60天内，争端双方可向仲裁庭提交关于该决定或裁决草案的书面评论意见。仲裁庭应在60日评论期限届满后45日内……公布其决定或裁决。” 还设置了快速审理程序。第9.22.5条规定：“如被申请人在仲裁庭组成后45天内提出请求，仲裁庭应迅速裁决第4款下的异议和其他关于争端不在仲裁庭权限范围内的异议……在前述请求提出后150天内作出关于异议的裁决或决定……如争端一方要求举行听证会，仲裁庭可推迟30天作出决定或裁决……仲裁庭可在证明存在特殊原因的情况下推迟公布决定或裁决，但推迟的时间不得超过30天。”ICSID没有明确的时间规定，其作出的案件平均审理时间约为4至5年，有的甚至8至9年，TPP的ISDS机制无疑大大提高了效率。

(三)更加强调透明度

一个程序是否公正，很大程度上取决于它是否是“透明”的。透明度是WTO的基本原则之一，其主要要求将贸易法律、法规、司法判决、行政裁决和影响国际贸易的协定迅速公布，新的贸易规则也需告知WTO。在DSU中，透明度体现于：专家组和上诉机构做出的报告是可以公开的，争端方可以披露其陈述等。同时，DSU也对专家组程序的保密性作出规定，如专家组审议情况不公开，专家组成员发表的意见不署名等。可见，专家组审理案件的过程从某种程度上说是封闭的，只有最终的报告经批准才可以公布。同时，专家组程序仅允许争端当事国政府的参与，而排除第三方或非政府组织的参与，这种封闭性导致公众和非政府组织无法有效知晓争端解决的信息，有损专家组裁决的公信力。TPP争端解决机制下的专家组程序，在延续WTO相关规定的同时，对其专家组程序透明度作了相当的改进：一是要求庭审必须公开，除非争端方一致反对；二是要求争端方尽最大努力公布其诉讼材料，如书状、开庭陈述、书面问答等，但保密资料除外；三是要求专家组在评估争端方的控辩理由时，应当考虑来自后者的非官方团体提交的相关书面意见。可以说，TPP对WTO专家组程序的透明度作了极大的补强。

对ICSID机制而言，以保密性为主要特点，以保护争端方的商业秘密。国际上已有很多呼吁限制仲裁的保密性的声音，加之ICSID在实践中倾向于保护外国投资者的利益，无疑削弱了其裁决的公信力。TPP的ISDS机制则强调仲裁程序的透明度，包括起诉书、判决书和法庭决定、听证会的记录文本等都必须公开，允许其他利益攸关方提供意见书，包括劳工组织、社会团体等能够以“法庭之友”的身份提供意见。上述规定对ICSID透明度的修补色彩明显。

(四)更加注重司法性和权威性

国际经贸协定的制定目标和制度设计要考虑政治关系和战略意图，但是协议的制定尤其是执行则不可政治化，需要突出其规范性和制度化。TPP争端解决机制延续了WTO、NAFTA等 “规则导向”的特点，坚持按照既定的法律规则解决争端，具有专业化的、独立于争端方的裁决(仲裁)者，适用透明、公正的程序规则，争端各方均受仲裁裁决的约束等。相较于磋商、调解等政治性的争端解决方式，更具有可预见性、稳定性，能有效地为成员在条约中的权利义务提供保障，确保协定实施。

专业素质的裁决者是司法性和权威性的首要因素，也是“规则导向”的重要保障。TPP第28.10条规定了专家组成员的资质及遴选程序，除沿用WTO中的“专家组成员名单”之外，新设了“专家组主席名册”。而且，裁决者的专业素质被高度强调，不仅从总体上要求“所有专家组成员应拥有法律、国际贸易、本协定涵盖的其他事项或国际贸易协定项下的争端解决的专业知识或经验”，而且将这一专业要求扩展至专家组组成环节，敦促争端方选择在争端事项上富有经验或专长的专家组成员，尤其对于环境、劳工、透明度与反腐败争端，要求相关专家组成员必须具有环境法、劳动法、反腐败法方面的理论或实务经验专长。TPP第9.21条第5款也规定，涉及就投资授权和投资协定提交仲裁的情形，争端双方对仲裁员的选任应依据相关准据法，考虑特殊候选人的专门知识或相关经验。

为确保执行力，TPP协定在规定补偿、中止利益和货币赔偿三项执行救济措施的同时，还在第28.22条第2款规定：“……每一缔约方应提供适当程序以保证遵守仲裁协议，以及承认和执行在此类争议中作出的仲裁裁决。”这就将国与国争端解决机制向私人争端领域拓展，要求缔约方提供适当的程序，保证有关仲裁裁决得以遵守和执行。

就仲裁裁决的约束性而言，NAFTA的ISDS机制的专家仲裁小组作的最终报告属建议性质，不具有法律上的强制执行效力，仅会对纠纷双方产生对事实调查的影响。而TPP的ISDS机制的仲裁庭所作的最终仲裁决具有强制执行力而非建议性质，并可视情况采用多层次、多手段确保仲裁裁决得以执行，其司法特征更加明显。一方面，TPP第9.28条第1～4款对裁决内容作出明确规定，如金钱损害赔偿和任何适用的利息、财产返还、与该仲裁程序有关的费用和律师费。这样，TPP仲裁裁决的内容突破了事实调查和认定的范围，对裁决执行的具体内容作出规定。另一方面，TPP第9.28条第8～12款对裁决的执行作了规定，首先要求争端方应及时履行和遵守裁决，并要求缔约方应就仲裁裁决在其领土内的执行作出规定；如被申请人未履行或遵守终局裁决，则应申请人所属的缔约方申请，应根据第28.7条设立专家组，从而将投资者—国家投资争端解决程序上升为国与国争端解决程序，推动裁决执行；争端一方还可根据ICSID公约、纽约公约或美洲国际商事仲裁公约要求执行仲裁裁决。

(五)与WTO等国际体制的兼容性

TPP协定的“序言”明确其“以各自在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》项下的权利和义务为基础”，第1.1条规定：“本协定各缔约方，在与《1994年关税与贸易总协定》第24条和《服务贸易总协定》第5条相一致的基础上……建立自由贸易区。”在定义条款和正文条款中也多处引入WTO相关内容。GATT和GATS理事会有权审查TPP是否符合WTO规定。虽然TPP协议确定的权利义务在不少方面突破了WTO的规定，但对于缔约方的大多数权利和义务来说，在TPP和WTO等协议下具有重叠性、互补性，这也将导致TPP与WTO争端解决机制间存在管辖权的冲突。对此，TPP在对争端解决场所的选择和对WTO法理的认同等专门条款中进行协调，增强与WTO等国际体制的兼容性。

一是可选择解决争端的场所。TPP延续了NAFTA的做法，规定了“场所选择条款”，将管辖权冲突问题交由首先提诉的当事方选择争端解决的场所。TPP第28.4条第1款规定：“当争端涉及本协定项下和包括《WTO协定》在内的争端方均为缔约方的国际贸易协定项下的任何事项时，起诉方可选择解决争端的场所。” 这意味着，如果TPP某缔约方主张另一缔约方的做法既违背了TPP项下所承担的义务，亦同时违背依据WTO协议所承诺的义务，则起诉方可以在TPP与WTO二者的争端解决机制中择其一而适用。当然，TPP采取了“排他性的选择管辖”方式，即在选择管辖的基础上，增设排他性条款，规定争议一旦提交其中某一选定的争端解决机构，已开始的程序即排除其他可能提起的程序。第28.4条第2款规定：“一旦起诉方已……请求设立或将一事项向一专家组或其他专家组提交，则应使用该被选定的场所并同时排除其他场所。”该法理同样适用于TPP的ISDS机制与第9.17条第4款规定的四种仲裁程序，由投资者选择而排他适用任一仲裁程序。这样规定可以避免一事两诉的隐患，体现了司法经济原则和礼让原则。

需要指出的是，WTO没有类似TPP第28.4条的“场所选择条款”，加之在解决WTO与其他国际争端解决机构的管辖权冲突时，WTO并未形成一以贯之的态度。因此，从场所选择条款的域外效力上看，TPP第28.4条的“场所选择条款”字面上具有双边排除效果，实际上是单向性的，即仅能排除TPP争端解决机制自身的管辖权，对WTO争端解决机制的管辖权行使及排除并不产生拘束力。而且，尽管WTO争端解决机制也受到一些批评，新谈判回合也有“争端程序改革”的内容，但其整体运转无疑是很成功的，其成立以来的20年内受理了500多起案件，可见其高效与成员方的信任。因此可以预见，TPP缔约方之间的争端仍会诉诸WTO程序，正如NAFTA缔约方使用WTO程序解决争端一样。

此外，TPP的ISDS关于“场所选择条款”的规定也存在不周之处，可能导致的“平行诉讼”，破坏东道国权益。TPP第9.20条禁止平行诉讼，要求争端双方在仲裁期间放弃或停止平行诉讼的权利与行为。这种规定有利于维护东道国的国内司法主权。然而，TPP并不禁止仲裁前的国内司法程序与判决，即使投资者在提交仲裁申请之前已经在东道国提起诉讼，而起诉也已引发诉讼程序甚至产生终审结果，投资者仍可援引ISDS。这将导致投资者在东道国的判决结果对其不利的情况下，享有二次救济机会。如何解决这个问题，是禁止投资者在已经获得国内救济的情况下再次诉诸国际仲裁庭，或同样给予东道国两次救济机会，尚需想办法解决。

二是对WTO先例和法理的认同。TPP第28.11条第3条规定：“专家组应依照《维也纳条约公约》(1969)第31条和第32条所体现的国际法条约解释的适用规则考虑本协定。同时，关于纳入本协定的任何WTO协定中的任何义务，专家组也应考虑WTO争端解决机构通过的专家组和上诉机构报告中所作的相关解释。”这样，TPP在解决争端时不仅要考虑自己的《程序规则》，还要考虑VCLT第31、32条的条约解释规则和WTO争端解决机构采纳的报告中所作的解释。依照VCLT第31、32条所体现的国际公法的解释规则来解释TPP协定。这一做法汲取了美国、澳大利亚等国缔结FTA的经验，比起WTO裁决机构一直以来面临的局面，当属一大进步。DSU仅规定“依照解释国际公法的习惯规则”来“澄清”涉案的WTO具体条款，而该“习惯规则”的范围之广，留下了无限的操作空间。实际上，尽管WTO裁决机构在适用VCLT第31、32条，但毕竟无明文规定，导致适用中的借助迂回。TPP争端解决机制正式将WTO实践中的做法纳入TPP协定的解释要素，直接解决了前述问题。

《国际法院规约》第38条第1款(d)项规定：“司法判例和各国水平最高的公法学家的著作，作为确认法律规则的辅助手段”。《国际法院规约》第59条也规定“法院裁决只对当事方与本案有约束力。”可见，在国际法中，法院裁决只对当事方与本案有约束力，不发生“遵从先例”效力，仅为确认法律规则的辅助手段。然而实践中援引裁决先例已成为WTO争端解决中的常态，但WTO并未明文授予自身判例如此地位。现在TPP明文规定专家组应考虑DSB通过的报告中所作的相关解释，体现了对WTO裁决先例和法理的认可态度。当然，TPP第28.11条第3款规定：“专家组的认定、决定和建议不得增加或减少本协定项下各缔约方的权利和义务。”以此兜底，对专家组的自由裁量权进行约束。这种对WTO实践和法理的认同和限制，无疑是国际法治建设和能力技巧成熟的体现。

三、TPP争端解决机制对我国的启示

目前，我国已与东盟、智利、巴基斯坦等13个贸易伙伴签订自贸协定，还与孟加拉国、印度等5国签订了《亚太贸易协定》，都包含争端解决的相关安排。除《亚太贸易协定》和CEPA以协商作为争端解决方式外，其他的自贸协定都采取了“规则导向”的争端解决机制。我国早期的自贸协定的对象多为拉丁美洲及亚洲的发展中国家，区域经济整合度低且法治传统淡薄，争端解决法律文本虽然也规定了磋商、调解或调停等政治方式与仲裁或专家组的诉讼方式，与各国或地区在采取方式上无重大差别，但在细节和实施上存在较大差距。近年来，我国相继与澳大利亚、韩国等国家签订自贸协定，进一步顺应区域经济一体化和争端解决“规则导向”趋势，在确立规范化水平更高、操作性更强的争端解决机制方面取得了一定突破。比如，无论是通过“仲裁庭”或者“专家组”，争端解决采用“一局终裁”，实现同样简约的还有裁决的执行程序。中韩自贸协定要求专家组遵守“包括1969年VCLT在内的国际公法解释惯例”，而中澳自贸协定开列了“解释规则”单独条款，不仅融入前述对VCLT的遵循义务，而且要求仲裁庭“应考虑世贸组织争端解决机构在裁决和建议中确立的相关解释”，体现了法律技术的科学性和精细化。

当然，作为区域经济一体化进程的参与者，我国签订的自贸协定的争端解决机制均是新世纪之后形成的，时日尚短，无论就区域经济一体化，还是经贸争端解决的理论及实践而言，传统思维和习惯对“规则导向”的争端解决还有一定的阻滞，学习和借鉴过程必不可少。与TPP为代表的规则化、专业化的争端解决相比，我国签订的自贸协定内容简略、操作性不强，即便是中韩、中澳自贸协定取得的突破和创新，也属“浅尝辄止”，远未达到TPP那样的纵深推进力度。对此，我国要认真学习借鉴以TPP为代表区域经济组织争端解决机制，从法律文本和法律实践两个层面，对我国自贸协定的争端解决机制加以完善。

一是提高争端解决机制的规范性。“通过规则解决国际争端已成为当今时代最重要的问题。”以此标准衡量，WTO、NAFTA等经贸协定的争端解决制度设计的义务性、精确性和授权性都是很明确的，属于典型的“规则导向”国际机制，TPP争端解决机制则在总结WTO、NAFTA相关规则的立法和实践经验基础之上，在提高争端解决效率、增加程序透明度、完善解释规则及强化“非贸易价值取向”等方面进一步加以完善，体现了国际经贸争端解决的最新立法成果。对比我国自贸协定的争端解决安排，虽已走上“规则导向”之路，但抱着“宜粗不宜细”的方针，不同程度上存在层次较低、义务不明确、操作性差等问题。比如，在中国与智利、新西兰、新加坡、冰岛自贸协定的争端解决机制中，没有说明第三方的最终裁决或报告是否有约束力。又如，在我国与智利、秘鲁、哥斯达黎加、冰岛和韩国签署的自贸协定中，对“私人权利”都有专款规定，但内容局限于否定私人主体在自贸协定项下的诉权，而未能像TPP那样，要求成员国为国际商事纠纷的解决提供制度保障。在以后的自贸协定谈判中，可积极吸纳“规则导向”争端解决的最新进展，确定符合实际又体现发展趋势的制度设计，提高争端解决机制的规范化水平。

二是提高争端解决机制的针对性。针对不同的对象，在争端解决制度设计方面可以有所差异。在港澳台及发展中国家签订自贸协定时，因主权因素以及经济发展、法治传统等因素，可继续强化磋商方式，避免过于刚性的“规则导向”影响各缔约方间的互信和争端解决效果。当然，非对抗性的争端解决方式也要尽量制度化，可以考虑建立常设机构或者常效对话机制。对知识产权、投资领域则可建立专门的争端解决机制，强化争端解决机制的专业化水平。发达国家参与区域贸易安排历史更长，且对争端解决机制的建构及运行更具经验。我国在南—北型自贸协定的争端解决机制的选择上，应建立规范化、制度化程度更高的争端解决机制，无论对裁判者资质、遴选的严格要求，审理程序的正当化、透明度、执行刚性以及对环保、劳工等“非贸易价值”的关注上都应更加强化。对于中国对外投资较多的国家，应更加注重增强对中国投资者的保护，可更大程度地接受TPP的ISDS相关内容。近年来，我国出口产品被发达国家征收反倾销、反补贴税的案件呈倍增之势，可考虑建立专门的贸易救济争端解决机制，构建类似于NAFTA的“司法复审”制度，从制度上约束发达国家滥用贸易救济措施的行为。

三是提高争端解决机制的实效性。由于种种原因，我国签订的区域贸易协定中的争端解决机制在实践中往往受到缔约国非正式制度潜在施加的影响，还存在选择传统的协商或磋商方式的“路径依赖”，迄今尚无正式裁决的案例，可以说处于实践疏离于制度的状态。与美国主导的NAFTA争端解决机制的运行相距甚远，也与我国参与WTO争端解决的情况形成明显的对比。实践出真知。从我国参与WTO争端解决、ICSID等的情况来看，专家组或仲裁庭的组成、法律解释规则、证据规则以及相关程序的熟练程度等，都会对裁决结果产生影响。我国建构的争端解决机制尚需实践的检验，通过争端解决机制的实践，深化对相关国际法和案例的学习。比如，在上海、天津等自贸区内企业就中国政府措施发生的投资争议，在提交国际仲裁前可要求用尽当地救济，将争端提交自贸区内的仲裁机构，为我国在国际经贸争端解决方面积累相关的经验、技术、人才保障和基础，提高我国国际博弈的底气和资本。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

2016-04-21

姚 铸(1975—)，男，湖北恩施人，西南政法大学国际法学院博士生，主要从事国际经济法研究。

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