论证据裁判主义与自由心证的衡平

马贵翔

摘要：我国司法实践中存在的证据运用的形式与实质的矛盾凸显了对证据裁判主义和自由心证进行衡平的必要。以证据裁判和自由心证同时作为认定案件事实必备条件的现代证明模式的确立是实现衡平的基础。衡平的基本路径除了对自由心证制度的准确定义外，需要重点关注证据规则体系和具体规则设计的现代化，以及达成证据规则“软化”或“硬化”的程序控制方法。

关键词：自由心证证据裁判证明模式证据规则

中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）06-0064-09

一、问题：证据运用的形式与实质的矛盾与证明模式

法官对事实的裁判应当根据证据作出是证据裁判主义的粗浅表述或传统表述，而与证据裁判主义含义相同的证据裁判原则也是我国司法事实裁判的基本原则。长期以来，这一原则似乎被认为是天经地义的。 ①对证据裁判主义的这种立法与司法上的普遍性推崇会进一步弱化对其固有缺陷的学术关注。说明证据裁判主义缺陷的代表性论据是案件事实认定符合证据规则或者说遵守了证据裁判主义但仍然发生了错误，这又分两种情形，一种是法官形成内心确信作出了判决； ②第二种情形是法官未形成内心确信作出了判决。 ③就第一种情形而言，在正当化程序运作之下证据规则得到遵守，法官也确信案件真相仍然发生错误，理论上应属于可接受的不可避免的误判。第二种情形属于完全实行证据裁判主义排斥法官心证时发生的，或者说只要把法官形成内心确信作为定案的条件之一也不会发生错判。

说明证据裁判主义缺陷的另一种场合是证据规则本身缺乏“柔性”造成对法官自由心证的形式主义约束，其后果要么造成案件拖延影响诉讼效率，要么造成放纵犯罪。如被告人高某涉嫌在某市某小区一个多月内连续四次入室盗窃，前三次因在失主房间里收集到了高某留下的指印，又在高某住房搜查到被盗金项链等物品，高某本人也供认不讳而予以定案，最后一起虽然与前三起作案手段相同，也在被盗房间提取到高某指印，但没有在高某处搜查到被盗物品，高某也拒不承认，法官拒绝定案。法官的理由是检察院指控的后一起案件只有失主房间提取的指印一项证据，属于孤证，孤证是不能定案的。至于与前三起案件作案手段相同问题，法官认为前三起案件相对于最后一起案件在性質上属于先前犯罪即前科，但前科不能作为证明此次犯罪的证据。姑且不说前科不能作本次犯罪要件事实的证据并无明确法律根据而只是一种约定俗成的司法经验，即使真是一条证据规则也比较典型地体现了证据规则刚性太强缺少柔性的弊端。前科属于品格证据的组成部分，虽然在认定犯罪要件事实上排除品格证据是各国具有普遍性的规则，但例外情形下不排除也是该规则不可缺少的组成部分。如英国品格证据排除的相似事实例外，相似事实证据例外也就是外部行为证据 （ Extraneous act evidence）例外，来源于英国《1898年刑事证据法 》的规定，主要指以前特定事件和定罪证据 ， 可用于证明犯罪事实。在 1804年的 Rex V Whiley一案中 ，被告人被指控伪造支票。法庭上控方为证明被告人的故意 ，出示了被告人之前曾三次使用写有虚假的姓名和地址的伪造支票实施诈骗的不良品格证据并被法官采纳。参见何家弘、张卫平：《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社2002年版，第1314页。就非常适合于本案最后一起盗窃与前三起手段完全相同而不应排除前科的解释。对这种有确信而不定案的状况，有学者也有类似描述：在一些案件中，法官根据已经掌握的证据，明明知道已经能够足以对事实作出认定，但为了所谓保险起见仍不惜继续做大量的取证工作，就是对那些当事人都已经无争论的证据还要继续作调查，相对复杂点的案件往往期望鉴定人员来帮助自己对案件事实进行确认，或者不敢下判而浪费时间进行调解。这种带有法定证据制度痕迹的办案方法与我国司法制度的本质要求是背道而驰的。张斌红：《自由心证与法官自由裁量权》，资料来源于中国法院网：http：//wwwchinacourtorg/public/detailphp？id=145465，最后访问时间：2017年6月16日。比如某地曾发生一起法官实际已形成确信却纠缠细枝末节拒绝定案的例子：某宾馆服务员夏某在与领班秦某搓麻时获知秦某信用卡密码，乘秦某入睡之机窃取了其信用卡，随即到宾馆外面的自助取款机（无监控）取一万余元后将信用卡放回原处。案发后，夏某向侦查员供认了作案全部过程，侦查员又取得了夏某与秦某搓麻将时秦某泄露了信用卡密码的两项证人证言，也收集到了夏某的取款时间及取款数额的证据。按理本案证据确实充分可以定案，但法官却拒绝定案。法官解释说，讯问夏某的笔录记载，信用卡是在秦某熟睡时从她上衣口袋取走的；但对秦某询问的笔录记载，她的信用卡从来不放口袋里而是放在抽屉里。所以应当继续查证消除疑问。有学者也认为，在司法实践中经常会出现举证、质证时表现出色赢得了法庭，可在最终认证时往往又出乎意料输了官司的情况。在证据采纳、采信上无法预料的黑箱式操作往往使当事人有一种哑巴吃黄连有苦说不出的感觉。当事人缺乏对诉讼结果的可预测性的现象会较严重打击其对证据裁判的信心。张友好：《经验与规则之间：为法定证据辩护》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。

实践中存在的上述问题实质上反映了证据裁判主义与自由心证之间的冲突，而合理协调二者的紧张关系是现代自由证明模式所要解决的基本问题。从历史发展的角度看，司法证明模式实际上经历了一个否定之否定的发展过程：证明模式的早期阶段是自由心证为主证据裁判为辅，主要在奴隶制时代“控告式”诉讼模式下采用，其中期阶段是封建时代“纠问式”诉讼模式下实行的证据裁判为主自由心证为辅的证明模式。在此需要特别说明，欧洲中世纪的形式证据制度并非绝对排斥自由心证，它只不过是将自由心证放在辅助或次要地位使其基本不能发挥作用而已。从现实角度观察，纯粹的形式证据制度是不存在的。当然这并不否定理论上二者是完全不同的概念的判断。在立法上一般可以通过两种方法达成自由心证的这种辅助化：一是不把法官形成内心确信作为认定事实的必备要件；二是允许对单个证据的证据能力和证明力进行一定的自由裁量。但不允许或不承认法官对全部证据证明力的自由裁量。资产阶级革命后两大法系实行的现代式诉讼模式所采用的证明模式可以看作是对证据裁判主义和自由心证实行合理平衡或同等看重的模式。当然，将大陆法系和英美法系相比较，其证明模式，前者自由心证相对多一些，后者则证据裁判主义成分相对多一些，但两大法系并不存在根本性区别，它们均实行现代式自由证明模式。现代司法证明模式发展的基本特征为我国司法证明模式的选择提供了基本参照。endprint