刑事问题列表制度研究

摘要：深化人民陪审员制度改革所面临的一大重要难题便是如何让普通公民准确地进行案件事实认定。为解决这一难题，大陆法系一些国家设计了刑事问题列表制度，由更具专业经验的审判长进行要件事实分解，降低陪审员事实认定的难度，取得了较好的效果。刑事问题列表制度为中国人民陪审员制度的有效运行提供了可行的技术方案，值得借鉴。

关键词：问题列表人民陪审员事实认定配套制度

中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）06-0073-12

2015年5月20日，为贯彻落实十八届三中、四中全会关于人民陪审员制度改革的部署，确保人民陪审员制度改革试点工作稳妥有序推进，最高人民法院与司法部联合印发了《人民陪审员制度改革试点方案》（法[2015]100号，以下简称“试点方案”）以及《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称“实施办法”），授权北京、河北、黑龙江、江苏、福建、山东、河南、广西、重庆、陕西等十个省五十家试点法院结合各自地方特色并汲取域外先进经验，探索人民陪审员制度改革的有效路径。这是自2004年8月28日第十届全国人大常委会第十一次会议通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》之后对人民陪审员制度范围最广、影响最大、幅度最深的一次试点改革，其重要意义不言而喻。但人民陪审员制度的持续深化改革在理论界及实务界均存在两种截然不同的声音：支持者认为，人民陪审员制度之于中国时下的司法改革不仅具有极强的政治及司法价值，还是确立“以审判为中心”之诉讼秩序的突破口，是中国司法走向民主决策、控辩平衡、判决权威的重要途径； ①反对者则认为，人民陪审员制度自设立起便是陪衬品，在实践中主要用于解决案多人少的问题。从学理而论，人民陪审员来自普通公民，未受过专业化训练，根本无法准确地进行证据审查与事实认定，只能人云亦云，成为职业法官的附庸。

尽管高层对人民陪审员制度的改革方向已有较明确的心理预期，即希望通过试点单位2至3年的有益尝试，“真正发挥人民陪审员制度在保障程序正义、遏制司法腐败、提高司法公信力等方面的重要作用”，但对于源自理论界尤其是实务界的诸多质疑意见却不能简单地听之任之，甚至粗暴地视为反对司法改革的“异端”。这一方面是因为司法改革所涉事项重大，人民陪审员未来将审理“社会影响较大的刑事、行政、民事案件”（“实施办法”第12条），决策者理应审慎对待、兼听则明；另一方面则是因为诸多反映实践困惑的质疑意见为人民陪审员制度的深化改革提供了問题导向，使制度建设更有明确的方向指引。尤其是在具体个案的司法审判中，人民陪审员如何就“案件事实认定问题独立发表意见并进行表决”（“实施办法”第22条），这是真正发挥人民陪审员制度功用的核心所在。

必须指出的是，与各主要代表性国家在世界范围内，除美国外，民事陪审团几乎已经衰亡。而即便在美国，民事陪审团的适用也呈明显的衰微之势。的陪审团制度不同，中国时下的人民陪审员制度既适用于刑事诉讼，也适用于民事诉讼以及行政诉讼，这给人民陪审员的事实认定带来极大的困难，因为在后两种类型的诉讼中，事实与法律时常难以区分，且法律关系也更为复杂。为此，笔者一直主张，未来的改革方向应考虑将人民陪审员制度的适用范围限定于刑事诉讼，施鹏鹏：《人民陪审员参审范围考量》，载《人民法院报》2015年4月30日。以降低审判长准确区分事实与法律以及人民陪审员准确进行事实认定的难度。

即便在刑事诉讼中，纷繁复杂的犯罪构成要件、此罪与彼罪的精细区分、主要犯罪事实的证据证明等专业性问题对于未有法学履历的普通公民而言亦是严峻挑战。从目前的制度设置看，仅靠加强人民陪审员的专业培训既不现实，也可能陷入陪审员“职业化”的逻辑怪圈。因此，设立有效的事实认定机制对于人民陪审员制度充分发挥其应有功能至关重要。为解决这一难题，“实施办法”第23条作了简要的规定，“合议庭评议案件前，审判长应当归纳并介绍需要通过评议讨论决定的案件事实问题，必要时可以以书面形式列出案件事实问题清单”。此处的“案件事实问题清单”，便是许多引入陪审制或参审制的大陆法系国家所普遍实施的“问题列表制度”。

“问题列表”应当怎样设计方可为人民陪审员勾勒事实认定的简易说明书？由谁来制订？依什么标准制订？如何填写？“问题列表”制度与现行的刑事程序以及刑事证明机制如何协调？“问题列表”与判决理由以及刑事上诉制度如何有效对接？对于这些问题，“实施办法”语焉不详，国内理论界及实务界的研究也几乎为空白，笔者在博士论文《陪审制研究》中曾简略地介绍了这一制度，但因篇幅及论文结构所限，未能全面展开。在此之外，笔者尚未发现有类似学术作品对此一主题作过深入研究。甚至还存有严重误解。笔者期待通过对问题列表制度的精细研究，消除理论界及实务界对“普通公民无法准确进行案件事实认定”的质疑，并为现行人民陪审员制度的有效运行提供可行的技术方案。

一、何为问题列表制度

所谓问题列表，指在陪审团审判中，审判长依法律规定将案件进行细化分解，制作一定数量的问题，要求陪审团作出“是”或“否”的回答，以决定被告人行为是否构成犯罪，是否有减刑情节等。问题列表具有两大功用：其一，为未受过法律专业训练的陪审员进行犯罪要件分解，降低其进行事实认定的难度；其二，问题列表相当于“简明的判决理由书”， 双方当事人有权阅读陪审团对问题列表的回答，从而可在一定程度上了解陪审团的事实认定及逻辑过程。目前实施问题列表制度的代表性国家主要有法国、西班牙和俄罗斯等。

问题列表最早可追溯至法国大革命时期。大革命后，法国引入了英国的陪审团制度。决策者尝试设立一套“纯理性的程序（une procédure parfaitement rationnelle）”，力求实现审判精确化。这使得制宪会议所设计出来的制度具有惊人的严密性。因此，在重罪案件的审判中，法官不是直接询问陪审团是否认为被告人有罪，而是向陪审团提出数个简单的问题以分解之，这些问题在当时被称为“关键性问题（problème décisif）”。依1791年法律之规定，法官就每个事实向陪审团提出三个问题：（犯罪）事实是否已经确定（Le fait est-il constant？）；被告人是否是（犯罪）事实的实施者（Laccusé en est-il lauteur？）；被告人是否故意实施犯罪行为（La-t-il commis intentionnellement？）。陪审团必须对这三个问题一一作答。如果陪审团对这三个问题均作肯定回答，则被告人被判定为有罪。相反，如果陪审团对其中的任何一个问题作否定回答，则被告人将被无罪释放。endprint

经过200多年的发展，法国的陪审制发生了较大的变化（主要是由陪审制转向参审制，陪审员既要审理事实问题，也要审理法律问题），而问题列表制度也进行了一系列的改革。依现行法国刑事诉讼法典之规定，“审判长宣读法庭及陪审团应当回答的问题。如在指控裁定的行文中已经提出这些问题，或者被告人或其辩护人放弃要求宣读，则可不进行问题宣读”（第348条）；“每一项主要问题均按照以下方式提出，‘被告人是否因实施了这一行为而有罪？”；“对指控裁定主文中特别列举的每一特定事实，均应提出一个问题”；“对每一项加重情节均应单独提出一个问题”；“对每一项免除刑罚或减轻刑罚的法定原因，如其被援用，亦应单独提出一个问题”（第349条）；“如果被告人援引《刑法典》第122—1条第1款、第122—2条、第122—3条、第122—4条第1款及第2款、第122—5条第1款及第2款、第127条所规定的不负刑事责任的原因时，对指控裁定的主文中专门涉及的每一事实均应按照以下方式提出两个问题：1被告人是否实施了该行为？2就此行为，被告人是否享有《刑法典》第X条规定的不负刑事责任的利益，依照该条之规定，‘……的人不负刑事责任？”；“审判长经各方当事人的同意，得就指控被告人的全部事实仅提出一个有关不负刑事责任的问题”；“除被告人或其辩护人表示放弃之外，依本条之规定提出的问题应宣读”（第349—1条）；“如经法庭审理发现有指控裁定中没有提及的一项或数项加重情节，审判长应提出一个或几个特殊问题”（第350条）；“如经法庭审理认定，对犯罪事实应当认定的法定罪名与指控裁定中所认定的罪名不同，审判长应当提出一个或数个补充的问题”（第351条）。

西班牙在1995年5月22日所颁布的《西班牙陪审法院组织法》（LOTJ：Ley Organica del Tribunal del Jurado）中也设立了与法国类似的问题列表制度。依该法律第59条及第60条之规定，“陪审员应就两个问题进行表决：事实问题（Votacion sobre los hechos）及被告人有罪或无罪的问题（Voto sobre culpabilidad o inculpabilidad）”。

而俄罗斯则设置了最为详细的问题列表制度。依《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第339条之规定，“1就受审人被指控实施的每一行为，可以提出以下3个基本问题：（1）行为的发生是否已经得到证明；（2）该行为系受审人所实施是否得到证明；（3）受审人对该行为的实施是否存在罪过。2问题清单中还可以提出一个基本问题：综合本条第1款所列的问题，受审人是否有罪。3在关于受审人是否有罪的基本问题之后，可以提出关于可能影响罪责程度或改变罪过性质、使受审人免除刑事责任的情节等局部性问题。在必要时，还可以单独提出关于实现犯罪意图的程度、犯罪行为未进行到底的原因、每个受审人共同参与实施犯罪的程度和性质等问题。允许提出可以确定受审人实施较轻犯罪的罪过问题，但不得因此恶化受审人的状况和侵犯他的辩护权。4在受审人承认有罪的情况下，应提出他是否值得从宽处罚的问题。5不能单独提出，也不能与其他问题一起提出要求陪审员对受审人的地位进行法律定性（关于他的前科）的问题，以及在陪审员做出自己的判决时需要进行法律评价的其他问题。6问题的措辞不应该造成陪审员在回答任何问题时可能认定受审人实施了国家公诉人并未提出指控的或者直至提出问题时并未支持指控的行为。7由陪审员解决的问题，应该针对每一受审人分别提出。8问题的提出应该使用陪审员能够理解的措辞”。参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2002年版，第233—234页。

各代表性国家通过大量的条例、适用通令以及判例对问题列表的运行机制作了极为成熟、精细的设定，甚至具体到问题表述的规范措辞，每一设定背后均蕴藏着深刻的法理，值得认真逐一解读、研判。因问题列表既是程序法问题，也是实体法问题，各代表性国家《刑法典》对不同罪名的犯罪构成要件存在不同的规定，故下文将主要以法国重罪法庭的做法为分析蓝本，解读问题列表的运行机制。

二、问题列表的运行机制

（一）问题来源

问题列表有两个来源：主要来自于指控裁定，在特殊情况下也可能来自于庭审辩论。源于指控裁定的问题，称为“主要问题”；而源于庭审辩论的问题，包括“特殊问题”与“辅助问题”。

1指控裁定

依《法国刑事诉讼法典》第231条之规定，“重罪法庭对经指控裁定移送的一审或上诉案件均享有完全的裁判权。重罪法庭不受理其他任何指控”。因此，问题列表的主要来源是预审法官或预审庭所移送的指控裁定，由重罪法庭的审判长依裁定主文进行规范要件的提炼。依最高法院刑事庭的判例，審判长依指控裁定制订问题列表的，应遵循三大原则：（1）完整原则。指控裁定所涉及的所有犯罪事实以及量刑情节均应完全纳入问题列表，除此之外，法官和陪审员不再有其余事项需要裁判，这在实践中又称为“控诉的清空（purgée）”。如果存在遗漏，将构成程序无效，判决也会被撤销。（2）一致原则。审判长必须严格遵循指控裁定所记录的犯罪事实和情节，除法定情形外，原则上不得随意进行增加或变更。描述问题的措辞可以略有更改，但实质内容必须完全一致。但对于指控裁定中的明显瑕疵（包括笔误、明显的记录错误等），审判长可以予以补正。（3）禁止双重指控原则。审判长不得对同一犯罪事实拟定两个罪名的问题。

2庭审辩论

在庭审辩论中，重罪法庭认为指控裁定存有遗漏的，可以提出特殊问题（《法国刑事诉讼法典》第350条）及辅助问题（《法国刑事诉讼法典》第351条）。

（1）特殊问题

所谓“特殊问题”，指审判长在案件审理中发现（可主动依职权，也可依当事人申请，但司法实践中显然主要由控方提出）某项或若干加重情节在指控裁定中未有提及而决定予以补充的问题形式。审判长应在合议庭合议表决前提出特殊问题。但仅在合议庭对主要问题作出肯定回答后，特殊问题方有效。换言之，如果合议庭对主要问题作出否定回答，即认为被告不构成犯罪，则无须再对特殊问题进行回答。例如，在指控裁定中，被告A被控实施故意杀人罪。合议庭经合议表决认为，故意杀人罪成立。此后，审判长如果认为，被告A对故意杀人的行为有预谋，且此点在指控裁定中未有反映，便可提出一个特殊问题，即被告是否有预谋故意杀人的加重情节（《法国刑法典》第221—1条）。endprint

特殊问题制度在法国理论界及实务界引发了一定的争议。一些学者认为，《法国刑事诉讼法典》第350条违反了法国宪法所确立的“起诉与审判职能相分离”的原则Décision n° 95—360， D 1995， chron 171， note Pradel； RFD const 1995 405， note Renoux以及《欧洲人权公约》的“公正审判”原则。Henri Angevin， La pratique de la cour dassises， 5e édition， LexisNexis， 2012， p311 et s但法國最高法院拒绝将此一条款移送宪法委员会进行违宪审查，原因是最高法院认为，特殊问题往往是检察官在庭审辩论中提出申请，而非审判长主动提出，且被告一方也未有异议，因此并不违反“起诉与审判职能相分离”以及“公正审判”原则。但在司法实践中，审判长主动提出特殊问题的，或者虽然辩方对特殊问题提出异议但审判长拒绝接受的，也极为常见。前引⑦。因此，特殊问题制度面临着因违宪及违反《欧洲人权公约》而被废除的风险。

（2）辅助问题

所谓“辅助问题”，指审判长在案件审理中发现（可自动依职权，也可依当事人申请，但司法实践中基本上由辩方提出）主要犯罪事实的法律定性与指控裁定不一致而提出的问题形式。因此，提出“辅助问题”应符合两大条件：其一，辅助问题所针对的并非新犯罪事实，而仅是对指控裁定中犯罪事实的法律定性存在异议。其二，审判长应在合议庭合议表决前提出辅助问题。但与特殊问题相反，在合议表决中，如果合议庭对主要问题作出肯定回答，则无须再回答辅助问题，此种情况称为“没有对象（sans objet）”。因此，辅助问题仅能在合议庭对主要问题作出否定回答后方有效。例如，被告A击杀了受害人B。指控裁定认为A构成谋杀罪，但辩方主张A仅构成故意伤害致人死亡罪，审判长将辩护意见作为辅助问题列入问题列表。如果合议庭在此后的合议表决后认为，被告A构成谋杀罪，则不需要再回答辅助问题，即“没有对象”；相反，如果合议庭经合议表决认为，被告A不构成谋杀罪，则还需进一步回答：A是否构成故意伤害致人死亡罪？

故辅助问题解决的是相同犯罪事实的法律定性变更，如指控罪名、主从犯、既遂未遂等，但依“禁止不利被告变更”原则，新的法律定性应轻于原先的指控，否则构成程序无效。例如控诉裁定所指控的罪名为谋杀罪，辅助问题可以是殴打致人死亡或故意伤害致人死亡，而不得相反；控诉裁定所指控的罪名为暴力性侵害或强奸罪，辅助问题可以是殴打或者故意实施暴力行为，而不得相反；控诉裁定指控的是主犯，辅助问题可以是从犯，而不得相反；控诉裁定指控的是既遂，辅助问题可以是未遂，但不得相反。此外，对于不同的犯罪事实，审判长不得提出辅助问题。

辅助问题同样面临正当性追问。有学者认为，此一制度违反了《欧洲人权公约》第6条第3—a项的规定，即被告有权“以他所了解的语言立即详细地通知他被指控罪名的性质以及被指控的原因”。但最高法院持否定意见，认为辩方对问题列表存有异议的，可以提出附带诉讼，并可就此重新进行庭审辩论，故不存在侵害辩护权的可能。但欧洲人权法院在新近的一起判例中认为，法国重罪法院合议庭在退庭合议前给被告一方提供信息的时间太晚，违反了《欧洲人权公约》第6条第3—a项的规定，侵害了被告的公正审判权。CEDH， 26 sept 2006， Miraux c/France最高法院刑事庭因此修改了判例，要求审判长最迟应在发表公诉意见和辩护词之前通知双方当事人有权提出辅助问题以及特殊问题，并明确问题的内容。法庭应保障双方当事人在合议庭退庭表决前对问题列表进行完整的阅读，否则构成程序无效。Cass Crim， 13 juin 2007， Bull Crim， 2007， no160； Droit pénal 2007， chron 5， note H Angevin； AJP 2007， p442， note 5 Lavric； D 2008， p109， note DCaron Cass crim， 13 févr 2008， Bull Crim， 2008， no39； Cass Crim， 4 févr 2009； Bull Crim， 2009， no28；AJP 2009， p232 note LAscensi

3对问题列表有争议的附带之诉（incident contentieux）

依《法国刑事诉讼法典》第352条之规定，控辩双方对问题列表存有异议的，可以提起附带之诉。附带之诉可在合议庭退庭表决前的任何时候提出，但最通常的情况是在庭审结束后、宣读问题列表前。如果控辩双方在庭审结束后提出附带之诉的，将重新启动庭审，直至下一轮庭审结束。合议庭对附带之诉拥有最终裁决权，裁决应载明理由。需要特别指出的是，控辩双方在庭审中就问题列表未提起附带之诉的，此后不得以相同事由向最高法院提起撤销之诉。

（二）问题的内容

无论是法典、条例，还是行政通令，均未对问题列表作统一的格式设定。法律仅要求问题列表应涵盖控诉裁定所涉及的所有事实与情节。在法国的刑法理论中，犯罪构成包括三大要件：法律要件、事实要件和心理要件。在具体的个案中，这三大要件均应涵盖在问题列表中。另外，行为人的刑事责任要件亦应纳入问题列表，包括行为人的年龄、精神自由、人格等。所有问题均应包含一定数量的案件标注，以保证合议庭对每一位被告的犯罪事实进行准确甄别。具体而言，问题的内容主要包括：

1被告的身份

所有问题均应准确表明被告的身份，即姓与名。如果同一案件未有同姓被告，则可仅指出名字。

2犯罪构成要件

依《法国刑事诉讼法典》第348条以及第349条之规定，问题列表应囊括犯罪构成要件的所有问题，否则构成程序无效，相关判决也将被撤销。审判长应依据《法国刑法典》的相关规定，对指控裁定所指罪名进行要件分解，可以采用抽象的提问，也可以分要件提问。例如，被告是否故意杀害了受害人？或者，被告是否杀害了受害人？被告是否故意实施这一犯罪行为？endprint

3被告罪责要件

被告的罪责要件主要包括：被告是否达到刑事责任年龄、被告是否有精神疾病、被告是否受到胁迫、被告是否有其他刑事免责事由（如正当防卫、不可抗力）等等。

4犯罪情节

犯罪情节既包括加重情节，例如受害人系未满15周岁的未成年人、受害人与被告系直系血亲、被告有预谋地实施暴力行为等，也包括从轻、减轻情节，例如受害人有过错、犯罪中止、从犯等。

5其他标识性要件

主要包括犯罪时间、地点、实施手段等。当然，如果犯罪时间、地点或实施手段未有识别意义，则可作笼统提问，例如被告是否在法国境内实施了某犯罪行为？

（三）范例

为便于更直观、更准确地理解问题列表的构成及内容，笔者摘录了原法国最高法院刑事庭庭长亨利·安格万（Henri Angevin）先生在《重罪法庭指导手册》一书中所附录的法国各常见罪名问题列表推荐格式（因篇幅所限，仅以故意杀人罪为例）。前引⑦， p374 et s如前所述，由于法国成文法未对问题列表格式作严格设定，因此，指导手册所推荐的格式仅供参考，并不具有正式的法源效力，不过基本上为各地重罪法庭所效仿或采纳。

三、问题列表的配套制度

从制度内容上看，问题列表的设计并不复杂，原理也极为简单，即把与定罪及量刑相关的要件解构成单一的事实进行评价，以此降低陪审员准确进行事实认定及法律适用的难度。但在司法实践中，问题列表要有效发挥作用，应具备成熟的配套制度，包括高素质的职业法官群体、控辩平等的对抗式诉讼机制以及以自由心证为核心的证明体系。

（一）高素质的职业法官群体

问题列表由审判长根据指控裁定以及庭审辩论予以制作，中间还可能夹杂异议之诉。这就要求职业法官具有高超的庭审驾驭技术以及对罪责量刑要件极为熟稔的解析能力。涉及问题列表的争议均与被告的定罪量刑关系密切，属于重大程序性问题，稍有不慎便可能导致程序无效，最终为最高法院刑事庭所撤销。从这个意义上讲，司法职业化与司法民主化并非相互冲突的一对范畴，而是相辅相成，互为补充。

由于所受理的案件均为十年以上的重特大刑事案件，因此法国重罪法庭在刑事法院体系中处于特殊地位，合议庭的职业法官也均为职业素养较高、有多年审判经验的法务人员。一方面，在法庭层级上，重罪法庭系省级法庭，驻于上诉法院，与上诉法院平级（参见图1），高于轻罪法院与违警罪法院。重罪法庭的合议庭包含3名职业法官，审判长通常为重罪法庭庭长（部分情况下也可能是上诉法院法官），其余成员均为上诉法院法官。另一方面，在法官级别上，法国的司法官分为三级，由低至高分别为二级司法官、一级司法官和最高级司法官。重罪法庭的庭长为最高级司法官，上诉法院法官为一级司法官，要比其他刑事法庭的法官级别更高（表2）。在法国的司法体系下，司法官级别晋升的决定性标准是候选人的职业素养，可见高素质的职业法官群体是保障重罪法庭有效运转的前提条件。

（二）控辩平等的对抗式诉讼机制

对抗式的诉讼机制与陪审制密不可分，是陪审制得以发挥功能的重要技术保障。这里所称的“对抗式诉讼机制”，指“裁判者中立、当事人对抗、庭审奉行公开、直接言辞及不间断审理原则”的诉讼形态。在对抗式诉讼机制下，庭审在职业法官的引导下有序进行，控辩双方必须向法庭提供各种证据材料，围绕犯罪要件进行积极的举证及辩论，为事实裁断者提供两种截然不同的观点。故展现在陪审员面前的“真相”仅是“非此即彼”的选择题，而非“由果至因”的推理题。陪审团的唯一职责便是判断“谁更有理”，以便对被告人的罪行形成自由心证。如此，事实认定的难度大大降低了。需要特别指出的是，对抗式诉讼机制并不等同于当事人主义。当下，无论是奉行当事人主义的英美法系国家，还是奉行职权主义的大陆法系国家，其陪审法院或参审法院的庭审均适用了对抗式的诉讼机制。

以法国重罪法庭的庭审程序设计为例。在法庭调查程序中，合议庭主要进行证据核实，包括讯问被告、询问证人以及调查其他可能揭示案件真相的证据。在讯问被告的过程中，审判长不得表达自己对被告是否有罪的意见。职业法官和参审员也不得作任何带有倾向性的动作或感情表示（例如点头、叹息等等）。审判长、其他的职业法官或者参审员如若违反上述规定，将导致程序无效；在询问证人过程中，证人应依审判长的要求，说明自己的姓名、年龄、职业、住所或居住地以及是否在指控事实发生之前便已经认识被告人。如果证人本身是被告人的父母、民事当事人的父母或者与被告人、民事当事人有某种特殊关系（例如亲属关系、亲密朋友关系、雇佣服务关系等等），则审判长应作专门指示，要求证人不得偏袒任何一方。证人在陈述之前，应当宣誓无畏地讲出全部真相，而且只讲真相（《法国刑事诉讼法典》第331条第3款）。依照《法国刑事诉讼法典》第331条第5款之规定，证人仅能就被告被指控的事实以及人格提供证言。通常而论，证人在作证过程中不得被打断，但审判长有权制止证人任何“无益于案件真相”的证言。证人证言前后不一致的，审判长应当指示作成笔录。证人陈述完毕后，审判长可以向证人提问，检察院、被告人、民事当事人、被告人和民事当事人的辩护人也可以通过审判长向证人提问问题（《刑事诉讼法典》第312条），但是上述人员所提出的问题必须有助于“查明案件真相”。审判长有权制止上述人员提出任何与案情无涉的问题。因法国奉行“证据自由”原则，任何可能证明案件事实的证据均可进入庭审。此外，审判长也可依职权或依双方当事人之请求调取各种证据。而无论之于何种证据材料，双方当事人均可平等进行质证。

法庭调查结束之后，审判长随即组织进行庭审辩论。首先是被害人的代理律师发言。被害人的代理律师仅限于对“被告人有罪”作出陈述，并向法庭提出赔偿请求。代理律师必须证明，被害人所受的损害与被告人的犯罪行为具有“直接”的因果关系。其次检察官发表公诉词。公诉词必须逐条罗列被告人所涉嫌的罪行，并提出相应的论据。在必要时，检察院应将书面的公诉词提交给审判长。再次，可能负民事责任的第三人经法庭同意，可以作意见陈述。最后才是辩护人和被告人的发言。辩方主要针对公诉词所罗列的罪状和论据进行反驳。尽管从理论上来讲，辩方只需击碎控方论证体系中的一环便可以达到辩护目的，但在司法实践中，辩护律师和被告人丝毫不敢有任何大意，“只破不立”的现象十分罕见。Michel Bonnieu， The Presumption of Innocence and the Cour Dassises： is France Ready for Adversarial Procedure，In Le jury dans le procès pénal au XXIe siècle， Conférence internationale， Syracuse， Italie， 26—29 mai 1999， Revue Internationale de Droit Pénal（RIDP）， 1e et 2e trimestres 2001， p567控辯双方的辩论可以分成几轮，但辩方享有最后的发言权。庭审辩论在整个庭审阶段所占据的分量因案情的不同而有很大的差别。有时，辩论阶段可能仅仅持续几个小时，有时则可能持续几天、甚至几个星期。endprint

可见，法国庭审程序的设计强调“平等对抗”，双方当事人在审判长的主持下享有完全平等的质证权以及辩论权。合议庭居中裁判，审判长、其他职业法官或参审员在任何时候均不得发表有倾向性的观点。在此一问题上，法国立法者在2000年立法改革中所确立的《刑事诉讼法典》序言篇中专门规定，“刑事诉讼应当公正、对审，保持当事人之间的权利平衡”。这也是《欧洲人权公约》公正程序条款（第6条）的应有之意。

（三）以自由心证为核心的证明体系

学术界在研究自由心证时普遍援引《法国刑事诉讼法典》第353条以形象描绘这一极具主观、抽象色彩的概念，“法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中、凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你们是否形成内心确信？这是他们的全部职责所在”。而这一条款的内容正是重罪法庭审判长在休庭合议前对合议庭尤其是陪审团的训示，可见陪审制与自由心证的证明体系关系十分密切。

在刑事证明理论中，自由心证在学说上，自由心证具有广、狭义之分。广义的自由心证，又称为自由心证的制度体系或者情感证据制度，包括证据自由、证据自由评价以及判决的责任伦理；狭义的自由心证又称为内心确信，专指判决的责任伦理。为避免术语混用，本文对自由心证作狭义解释。是探索事实真相的直觉感知模式，指裁判者通过证据自由评价实现从客观确信至判决责任伦理的跨越。因为陪审员源自普通公众，仅能依靠经验常识及“公共理性”对案件的事实甚至法律问题进行裁判，因此立足控辩双方的证据论点，并据此形成心证以作出裁断，这是陪审团有效运行的逻辑起点和证明模式。以自由心证为核心的证明体系要求刑事庭审必须严格贯彻直接言辞原则及不间断审理原则，以确保陪审员对各项刑事证据的亲历性，并在短时间内形成最直接的直觉感知，完成裁判义务。

四、中国刑事问题列表制度的建构

一如前述，中国欲深化人民陪审员制度改革，真正发挥公民参与在刑事诉讼中的作用，必须正面回应“普通公民无法准确进行案件事实认定”的质疑。为此，建构符合中国刑事诉讼框架的问题列表制度便具有极强的现实意义。与法国不同的是，中国的人民陪审员仅就“案件事实认定问题独立发表意见并进行表决”（“实施办法”第22条），因此问题列表制度的构建更显得简单纯粹。

（一）主要问题

主要问题源于刑事起诉书。在中国，起诉书通常包括四项内容：（1）被告基本情况，包括身份甄别信息、是否受过刑事处罚、何时采取强制措施以及何种强制措施；（2）案由及案件来源，包括退回补充侦查、延长审查起诉期限等情况；（3）案件事实，包括犯罪时间、地点、经过、手段、目的、危害后果等，以及所有与定罪量刑有关的事实要素；（4）起诉的依据及理由，包括被告触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件，共同犯罪被告人应负的罪责等。可见，合议庭审判长确立主要问题的核心依据是第三项内容，须严格遵循完整原则、一致原则以及禁止双重指控原则，即，审判长应将起诉书所涉及的所有犯罪事实完全纳入问题列表，除此之外，合议庭不再有其余事项需要裁判；除法定情形外，审判长必要严格遵循起诉书所载明的犯罪事实和情节，原则上不得随意进行增加或变更。描述问题的措辞可以略有更改，但实质内容必须完全一致。但对于起诉书中的明显瑕疵（包括笔误、明显的记录错误等），审判长可以予以补正；审判长不得对同一犯罪事实拟定两个罪名的问题。

对于涉及多项罪名的，无论是一人多罪、多人一罪，还是多人多罪，审判长亦应按起诉书所载明的指控事实逐一确立主要问题。从心证的逻辑看，一人多罪，可按重罪在先、轻罪在后的顺序制作问题列表；多人一罪，可按主犯在先、从犯在后的顺序制作问题列表；多人多罪，可按主犯在先、重罪在先的顺序制作问题列表。当然，在具体的司法实践中，案件事实可能错综复杂，审判长可按更符合裁判逻辑的顺序确立问题列表。

对于刑事附带民事诉讼的案件，审判长亦可对“被害人是否由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”（《刑事诉讼法》第77条第1款）制订一个主要问题，具体的赔偿数额则属于法律问题，由职业法官合议决定。

（二）特殊问题与辅助问题

如果审判长在案件审理过程中发现（自行发现或由控方提出）某项或若干加重情节在起诉书中未有提及，可否制订特殊问题予以补充？例如公诉书原先仅是认定抢劫罪，但在案件审理过程中，审判长发现可能还存在“入户”的事实要素，可否予以补充？如果审判长在案件审理中发现（自行发现或由当事人提出）事实、证据没有变化，但起诉罪名与起诉书不一致，可否制订辅助问题予以变更？例如公诉书原先认定的是贪污罪，但在案件审理过程中，审判长发现主体不适格，应为职务侵占罪，可否制订辅助问题予以变更？对此，笔者持否定意见，原因主要是：一方面，特殊问题及辅助问题与中国的刑事诉讼程序不兼容。依《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第458条规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉”；第460条规定，“在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判”；第461条规定，“变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”。因此，在庭审过程中发现起诉事实或罪名发生变化，应适用变更、追加、补充或撤回起诉程序。另一方面，特殊問题与辅助问题涉嫌侵害辩护权以及公正审判原则。在中国的刑事司法实践中，辩方通常仅围绕起诉书的指控内容而进行辩护，如果审判长在法庭上可临时改变指控内容，将对辩方及被告产生严重不公，容易导致冤假错案，而且中国法院、检察院较为密切的工作关系将加剧这一困境，这与法国的刑事司法体制有着根本区别。况且，法国的特殊问题及辅助问题制度也面临着欧洲人权法院的严峻考验。endprint

（三）问题宣读及附带之诉

制订问题列表是审判长的专属权力。审判长应在庭审结束后、退庭评议表决前对问题列表进行宣读，听取控辩双方的意见。因为问题列表涉及被告的罪责认定，事关重大，故笔者主张引入附带之诉，允许控辩双方就该程序性问题提出异议。理论上，附带之诉可在合议庭退庭表决前的任何时候提出，但最通常的情况是在庭审结束后、宣读问题列表前。如果控辩双方在庭审结束后提出附带之诉的，将重新启动庭审，直至下一轮庭审结束。合议庭对附带之诉拥有最终裁决权，裁定应载明理由。控辩双方在庭审中就问题列表未提起附带之诉的，此后不得再以相同事由提出。

（四）问题内容与格式

问题列表的主要内容应包括被告的身份、犯罪构成要件、罪责要件以及其他标识性要件。在中国的司法实践中，犯罪构成还主要采用“四要件”说，即主体要件、主观要件、客体要件以及客观要件。因为人民陪审员仅负责事实裁判，故问题的内容主要为主观要件以及客观要件。对于较为简单的刑事案件，审判长可进行笼统提问，如在故害杀人罪的指控中，审判长可制作主要问题如下：被告XX（姓名）是否在某时、某地以某方式故意杀害了受害人XX（姓名）？当然，对于较为复杂的刑事案件，审判长也可以适当进行要件分解，例如被告XX（姓名）是否在某时、某地以某方式杀害了受害人XX（姓名）？被告是否故意实施杀人行为？

对于犯罪形态、共同犯罪、免责事由、犯罪特殊构成要件等，审判长也应将其体现在问题中。例如，被告XX（姓名）是否自动放弃故意杀人行为？被告XX（姓名）是否为被告XX（姓名）实施故意杀人行为提供了帮助？被告XX（姓名）在实施故意杀人行为时是否处于精神紊乱状态，无法辨别或控制自己的行为？总之，刑事起诉书所体现的事实要素均应反映在问题列表中。

（五）配套制度

如前所述，问题列表制度的有效实施，还需要一系列成熟的配套制度。有些配套制度本身也是人民陪审员深化改革的前提条件，例如高素质的职业法官群体。从根本而论，司法民主化与司法职业化不应相互排斥，而应相輔相承、互为促进。在人民陪审员制度深化改革的背景下，问题列表的凝练、庭审程序的驾驭、合议表决的形成等，均对职业法官尤其是审判长提出更高的专业要求。又如对抗式诉讼机制。尽管中国刑事诉讼历经多次改革，但对抗式的诉讼机制却仍“只得其形，未得其神”，检、法较为密切的机构设置、行政化色彩较浓的判决程序、以书面证据为中心的证明体系、较强势的职业法官群体等，均在很大程度上导致了庭审虚化，催化了人民陪审员“陪而不审，合而不议”的现象。故如果对抗式的诉讼机制未能确立，则人民陪审员根本不能实现“兼听则明”，问题列表制度的作用也基本架空。再如自由心证制度。如果中国刑事诉讼依然强调“客观印证”，而排斥裁判者的“直觉感知”，则从根本上动摇了人民陪审员制度的根基。因为作为普通公民，陪审员在填写问题列表时，凭借的仅能是庭审中控辩双方经过调查、举证、质证所形成的直觉，并结合生活经验及公共理性作出裁判，而不可能逐一考究各证据间的客观印证。由此可见，人民陪审员制度、问题列表以及各配套措施是完整、系统、协调的综合体，很难单独割裂开来。

在制度发生学上，问题列表是部分大陆法系国家在引入英美陪审团时的创设，并历经实践锤炼而得以不断成熟、完善，这在某种程度上反映了大陆法系国家在确立“平民参与”制度时同样也面临着如何让普通公民准确进行事实认定的困惑。但这一困惑并非无解的难题，更非废除陪审制的依据。事实上，从19世纪至今，陪审制在许多大陆法系国家呈蓬勃发展之势，这在某种程度上可证明，问题列表制度在解决陪审员事实认定方面发挥着较明显的作用。时下，中国的诸项司法改革举措正面临攻艰克难的关键阶段，在一些核心问题上存在较大的争议在所难免。但决策者在面对较棘手的技术难题时切不可简单粗暴、因噎废食，而应尽可能在国际经验与本土制度之间寻求最大公约数。须知，成熟制度的形成更多并非“历史的巧合”，而源于正当理性逻辑的展开。

On the List of Questions in Criminal Procedure—With Improving the

Peoples Jurors Fact Finding Mechanism as the Breakthrough Point

SHI Peng-peng

Abstract：One of the major challenges faced by deepening the reform of the peoples jury system is how to make the ordinary citizens accurately determine the facts of the cases. In order to solve this problem， some countries of the continental legal system design the list of questions system， therefore the facts are decomposed by the presiding judges with more professional experience thus reduce the difficulty of jury fact finding and achieve better results. The list of questions of criminal problems provides a feasible technical scheme for the effective operation of the jury system of the Chinese people which is worth considering.

Key words：the list of questionspeoples jurorsfact findingcomplementary mechanisms

2017年第6期中国海外投资法律适用制度的实证考量与完善路径

[作者简介]冯德恒，吉林大学法学院博士研究生，中国驻纳米比亚使馆政治处主任、二等秘书。

①2014年中国利用外资首超美国跃居全球第一。2015年中国利用外资保持了稳定增长，外资流入量增长6%，达到1356亿美元，中国吸收外资的全球排名从第一降到第三，居美国和中国香港特别行政区之后。2015年中国对外投资增长4%，达到1276亿美元。从全球排名来看，美国仍为全球最大的对外投资国，日本取代中国香港特别行政区排名第二，中国继续位居全球第三。参见联合国贸易和发展组织发布的《2016年世界投资报告》。

②商务部最新数据显示，2016年，我国境内投资者全年共对全球164个国家和地区的7961家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资17011亿美元（折合112992亿元人民币），同比增长441%，实现连续14年增长。2015年末，中国对外直接投资存量首次超过万亿美元大关。endprint