《劳动合同法》立法博弈与抉择

黎建飞　李静

摘 要：《劳动合同法》制定实施已过8年。此间，该法所引发的争议在社会上就没有中断过。对一部实施中的法律进行评价的着眼点应当是起草时的理由和实施后的效果。《劳动合同法》从制定到实施，我国实现了劳动合同签订率从低下到高企，短期劳动合同从盛行到消失，劳动者违约金从常见到少见的立法目的，也同时遭遇了劳动派遣从限制到泛滥的相反效果。总体来看，《劳动合同法》已经解决了当时要解决的主要问题，劳动派遣仍然是《劳动合同法》面临的主要挑战。

关键词：劳动合同；立法；博弈

作者简介：黎建飞，中国人民大学法学院教授，博士生导师（北京 100872）

李 静，中国人民大学法学院博士研究生（北京 100872）

一、导 论

《劳动合同法》从全国人大常委会2006年3月20日向全社会公布“草案”征求意见、颁布实施到现在，所引发的争议在社会上就没有中断过。对一部在社会中实施的法律进行评价，既是一个法律问题，也是一个专业问题，可以从该法的起草探讨制定这部法律的缘由，进而考察该法实施之后其立法理由是否成立、立法目的是否实现。

制定《劳动合同法》最初的官方文件是2005年12月28日全国人大常委会何鲁丽副委员长在人大常委会上做的《劳动法》执法大检查报告 [1 ]。具体列举了劳动合同签订率低、期限短、内容不规范等問题，明确建议加快制订《劳动合同法》 [2 ]。相关方面和专业人士就制定《劳动合同法》需要解决的问题基本形成共识，包括（一）一些用人单位为规避对劳动者的义务，不订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者已经存在的事实劳动关系。（二）劳动合同短期化趋势明显，影响了劳动关系的和谐稳定。（三）有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。（四）有的用人单位随意设立违约金，限制了劳动者的择业自由和劳动力合理流动。（五）有的用人单位为规避法定义务，滥用“劳务派遣”的用工形式。这些问题，既是《劳动合同法》立法的理由，也是《劳动合同法》要调整的事项 [3 ]。更重要的，它是我们今天用来评价这部法律所应当遵循的不二法门。

二、劳动合同签订率低下的立法博弈与抉择

劳动合同签订率低下，在当时是一个十分突出的问题。据2004年的抽样调查统计，劳动合同平均签订率与2002年相比降低了近十个百分点。特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低，为40%左右 [3 ]。

合同签订率低下对劳动者的权利具有根本性的损害。第一，因为任何劳动都伴随着风险，而劳动风险必须由雇主承担。但当劳动者遭受工伤等不测之后，由于没有签合同，雇主往往做的第一件事就是不承认双方具有劳动关系。因为没有合同，所以劳动者很难证明在劳动法中的身份，很难证明自己与雇主之间存在劳动关系。第二，《劳动法》中几乎所有的赔偿均以劳动者的工资为计算基数。如果没有劳动合同明确规定劳动者的工资是多少，劳动者应有的权益就很难得到保障。即便劳动者提起了劳动仲裁或者诉讼，相关权益也很难得到有力的支持。

澳大利亚劳动法教授正是从这些角度阐述劳动合同的价值和签订劳动合同意义的：“为什么劳动合同很重要？劳动合同关系重大，因为它为雇员提供了劳动条件与合同条款的相关信息。实质上，它明确了雇员们在劳动关系中所要经历的各种事项，包括他们将做什么工作，将在哪里进行劳动，雇主是否有养老金计划。也许最重要的是，他们将得到多少劳动报酬。在得到一份工作时，雇员们都很高兴看到一个新的开始，他们可能只考虑他们新合同的一些条款，而不是把劳动合同作为一个整体来解读。当雇员和雇主之间发生劳动争议时，劳动合同变得尤为重要。” [4 ]所以，合同签订率低下是《劳动合同法》制定时首要解决的问题。

在现行《劳动合同法》中，“劳动合同的订立”作为第二章独立成章，并且用了多达22个条文来加以规定，从五个方面全面规范了劳动合同的订立：一是用人单位的告知义务；二是劳动合同的订立形式；三是以劳动力派遣形式用工的劳动合同；四是劳动合同订立的内容；五是劳动合同的无效和撤销。根据《劳动合同法》第10条的规定，订立书面劳动合同是建立劳动关系的基本要求，劳动关系自用工之日起建立，无论双方是否签订书面合同都受到劳动法保护。《劳动合同法》第14条第3款和第82条规定了用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的处理措施，即自用工之日起一个月之后未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位将支付双倍工资。如果用工满一年后还未订立书面劳动合同的，就视为双方订立无固定期限劳动合同。因此，用人单位如不与劳动者订立书面劳动合同将承担极为不利的后果，极大地强化了用人单位订立书面劳动合同的责任。

提升劳动合同签订率如此重要，或者说订立劳动合同如此重要，除了前此提及的两项实存性因果外，还在于劳动合同订立本身。正如黑格尔在其名著《法哲学原理》中所言：“契约双方当事人互以直接独立的人相对待，所以契约（甲方）任性出发，（乙）通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人认定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为的普遍的意志。” [5 ]也就是说，与用人单位订立劳动合同是劳动者行使劳动权利的开端——通过这项权利的行使，将劳动法所赋予的各项权利具体到劳动合同中也就是自己的劳动行为范式上；同时，将自己的各项权利与用人单位形成共识，让自己的各项权利得到用人单位的直接认可，从而使这些权利成为劳动关系双方当事人共有的权利和义务。

三、短期劳动合同盛行的立法博弈与抉择

按照《劳动法》的规定，劳动合同到期终止，用人单位不需要再负任何责任，既无必须向劳动者支付经济补偿金之累，也无劳动者不服解雇提出仲裁和诉讼之虞。由此，导致了劳动合同短期化现象。

劳动合同期限短期化的原因，主要是企业为了尽可能降低解雇成本，避免因解除劳动合同需要支付经济补偿金。《劳动法》关于劳动合同到期终止的规定是在该法第23条：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”此外再无其他规定或者责任。于是，社会上短期劳动合同盛行，一年期的劳动合同是最为常见，超过一年期的劳动合同几乎没有。更有甚者，三个月一签、一个月一签的劳动合同在社会上同样通行无阻 [6 ]。endprint

短期劳动合同随时让劳动者处于合同到期状态。劳动者在工作中完全没有稳定感、没有归属感、没有成就感，连明天该干什么都不知道，这对劳动者心理、家庭收入影响都非常大。与此相对的是，雇主规避了解雇风险，因为雇主不再解雇劳动者，而是以劳动合同到期终止来结束其与劳动者之间的劳动关系 [8 ]。所以，终结劳动合同的短期化是《劳动合同法》立法要着力解决的问题之一。

《劳动合同法》第46条第五项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这是《劳动合同法》创制的“劳动合同终止补偿金”制度 [7 ]，有效地解决了劳动合同短期化的问题。2008年9月全国人大常委会对《劳动合同法》实施情况检查报告“主要成效”第二项就是“新签劳动合同的平均期限有所延长。广东省新签劳动合同中期限在3年左右的有较大幅度的提高。江苏省签订一至三年期限劳动合同的职工达到49.09%，一年及以下期限的劳动合同较上年末减少14.42%，无固定期限劳动合同增加1.19%。从全国看，合同短期化现象也明显减少，就业稳定性普遍提高”。

在劳动合同期限中，与“短期劳动合同”相关的还有“无固定期限劳动合同” [10 ]。无固定期限劳动合同规定在《劳动法》第20条，这一条的必要性和重要意义在于我们当时国有企业职工有1亿多，其中的固定工占70%。对于长期在国有企业工作的年龄大、工龄长的职工，不能一下就推向社会，否则对他们是不公平的，也是不利于社会稳定 [8 ]。为此，《劳动法》专门在第20条中规定了第2款。这一条款用了四句话，其中包含了三个条件，其中的第二个，即“当事人双方同意续延劳动合同的”条件虽然符合民事法律的一般性原则，却并不适合于劳动法领域。正是“当事人双方同意续延劳动合同的”这句话，致使劳动者在任何单位都不可能工作到十年。“如果用人单位不同意签订无固定期限的劳动合同，劳动者在该用人单位工作多少年也无济于事。” [9 ]

为此，《劳动合同法（草案）》一审稿第9条规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，并且在该第2款规定：“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。”这两项规定都是用人单位难以接受的。《劳动合同法（草案）》二审稿第14条将“应当签订无固定期限劳动合同”规定为三种情形，再次遭遇用人单位的一致质疑，甚至直言该条款会影响到企业的生存。立法部门坚持认为无固定期限劳动合同只是“无确定终止时间”的劳动合同，并不是终身制的“铁饭碗”，只要出现解除劳动合同的法定情形，同样可以解除。劳动者在两次签订固定期限劳动合同期间遵纪守法，完成了工作任务，用人单位与其订立无固定期限劳动合同是合理的。据此，在坚持中增改为“（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，应当订立无固定期限劳动合同。

劳动者获得职业并且保持职业稳定既是劳动者获得自由和安全的体现和保障，是劳动者“免予匮乏的自由”和“免予恐惧的自由”的基础。即便我们在法律制度上解决了劳动者“一职难求”的困惑，却在“一职难保”上无所作为，劳动者的安全与幸福同样是不能实现的。“法律现实主义者认为，市场和财产权依赖于法律规则，自由放任只是一个神话。坚定的自由市场信奉者、诺贝尔奖得主F.A.哈耶克也主张，除了国家，没有任何一种体制可以理性地提供防卫，有效的竞争体制需要明智的设计和不断调整的法律框架。当然，这并不是说权利来源于政府，而是说权利的实现依赖于政府。人们的一些自由没有很好地实现，恰恰是因为政府的漠视。如果没有政府对权利的保证，人们就会面临一个制度化的黑市。” [10 ]在这个意义上，《劳动合同法》不遗余力地保障劳动者的职业稳定，保障劳动合同的长期性和持续性，是对劳动者生活安全的切实保障，是免除劳动者失业恐惧的有效举措，因为“没有经济安全和独立，就没有真正的个人自由。”

四、劳动合同试用期滥用的立法博弈与抉择

在《劳动法》实施期间，“试用期”是用人单位解雇劳动者最常用办法。《劳动法》对“试用期”就规定了一句话：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”由于《劳动法》仅规定试用期的上限是6个月，没有规定约定试用期的条件和明确试用期的性质，以至于《劳动法》实施这十多年当中，试用期条款是损害劳动者权益一个比较突出的条款。当时，有人以“试用期不是‘白干期”为题，记述了在劳动合同试用期间用人单位的种种随意和劳动者的种种尴尬，包括试用期过长、试用期工资待遇过低、用人单位在试用期间随意解除合同等 [11 ]。

《劳动合同法（草案）》在第一稿中就针对《劳动法》中的“试用期”条款进行立法矫正。“草案”第一稿第13条规定：劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。草案同时根据不同性质的工作岗位对试用期的不同要求，规定非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月，技术性工作岗位的试用期不得超过2个月，高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。对此，有人大常委组成人员和全国政协委员提出，实践中用人单位滥用试用期、压低试用期工资、试用期间任意解除劳动合同等侵害劳动者权益的情形比較突出，对此应作出严格规定。草案以工作岗位的技术含量为标准规定试用期的期限，实践中难以操作，建议按照劳动合同期限的长短规定试用期的期限。据此，“草案”第二稿将“试用期条款”修改为：（1）劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过六个月。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（2）劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80%。（3）在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。在此基础上，最终形成了现行《劳动合同法》第19条。endprint

“按合同期限长短规定试用期”的规定在向全社会征求意见后，立法机关对此做出回应：对草案作如下修改：一是劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过六个月。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。二是劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80%。三是在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由 [12 ]。立法中这种具有操作性的具体化、分类化规定对于纠正试用期滥用现象收到了立竿见影之效，也为相关的实践提供了明确的指引。

在实践中，最高人民法院除了对“劳动合同试用期”进行相关的司法解释外，还通过刊载在《民事审判指导与参考》中的“民事审判信箱”等方式对劳动合同试用期提出了专项性的法律适用参考意见。在该书第39辑中，对“如何界定劳动者试用期的起算点”提出了“无论实际用工时间和订立劳动合同的时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工的时间”。在该书第40辑中，对“没有书面劳动合同又无其他证据证明有试用期的约定的情况下，司法实践中应当如何确定试用期”提出了“应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期”的观点。在该书第44辑中，对“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”具体化为“如果用人单位联系使用同一个劳动者在同一岗位或者可替代的岗位工作，不论是延续劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用的，均不应当另行约定试用期”。这些意见和相应的理由，对于《劳动合同法》中有关试用期的立法起到了阐明要义，方便适用的作用。

劳动合同中的试用期条款渊源于早期的“学徒契约”——“学徒契约谓当事人之一方，对他方约定于一定期间内，传授其职业上之知识与经验，其他方与以习业上必要之劳动补助或并与金钱上报酬之契约” [13 ]。在试用期赋予双方当事人（主要有益于雇主）相对容易的劳动关系解除权，是各国通行的做法 [11 ]。但由此导致雇主在试用期内滥用解雇权却是法律所必须制止的。各国通常采用提前通知该雇员并且说明雇员未通过试用的理由。

也有学者指出，即便是在现行的《劳动合同法》中，用人单位试用期内解雇劳动者时“向劳动者说明理由”尚无具体操作标准，单纯以劳动合同期限为尺度来丈量试用期期限长度也欠科学，更为重要的是，对于“不符合录用条件”的法定情形需要确立特定的程序标准 [14 ]。这些是《劳动合同法》需要进一步完善之处。

五，劳动者违约金滥用的立法博弈与抉择

在《劳动法》实施中，违约金几乎成了劳动者没有办法逃脱的魔咒。其一是普遍性，几乎成了劳动合同中的必备条款。其二是高额化，劳动者需要支付的金额高达工资收入的数十倍，或者需要至少工作数十年。

“依我国现行法，违约金属于违约责任的一种承担方式。” [15 ]在这个意义上，劳动者几乎无承担违约金的可能。因为劳动者解除劳动合同只需要提前30天书面通知用人单位即可，并无其他实质性义务或者责任。劳动者在用人单位多种违法事项下，还可以随时通知用人单位解除劳动合同，可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。在英国，即便雇员的辞职并非基于雇员已然的过错或实际实施了的违约行为，但雇员源于雇主的预期违约而辞职离开，也可视为因雇主造成的推定解雇。因为“辞职无需雇主的同意……在Western Excavating （ECC）Ltd v. Sharp（1978）案中，丹宁勋爵认为：‘如果雇主有过错行为，该行为或者是对雇佣合同基础的严重破坏，或该行为表明雇主不愿再受制于合同的一个或多个基本条件，那么雇员有权视自己被免除了进一步履约的义务。……参见上诉法院在Meikle v. Nottinghamshire CC （2004）案件中的判决，以及雇佣上诉法庭在Greenhof v. Barnsley Metropolitan Borough Council（2006）案件中的判决。在这两个案件中，雇主未能就残疾雇员做出合理调整，该行为被视为违背了雇佣双方相互信任的默示义务。在Horkaluk v.Cantor Fitzgerald International （2005）案中，上诉法院认为雇员遭到恐吓和辱骂，从而认定推定解雇的存在” [16 ]。台湾地区在《劳动基准法》上的相关规定也是显而易见的——雇员有权提出解除劳动合同，即提出辞职。雇员的辞职权利不同于雇主的解雇权力，雇员的辞职权利属于行使基本劳动权利——劳动权的方式。“劳工如与雇主签订不定期劳动契约，原则上劳工得随时预告自请离职，不需要雇主的同意，此项‘离职权利明订于《劳动基准法》第15条第2项，劳工只要遵守《劳动基准法》第16条第1项预告期间的规定，不需要具备任何理由，即可离职，与《劳动基准法》要求雇主应具备一定事由才能解雇劳工的规范迥然不同。换言之，劳工离职时没有交代离职理由的义务，亦不需得到雇主的同意，一旦雇主收到劳工辞职的表示——不论口头或是书面——就发生劳动契约终止的效力。” [17 ]所以，雇主不得对劳动者的劳动合同解除权进行过分限制，也不得仅仅因为雇员的辞职行为而要求其承担损害赔偿 [14 ]。

在实践中，与其他国家在立法中几乎没有劳动者违约金这一选项不同的是，我国用人单位收取劳动者违约金多与“服务期”、“保密事项”和“竞业限制”相关联 [18 ]。2006年12月24日，在全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉修改情况的汇报》中，列举了该草案的11个主要问题和修改情况，有关违约金的问题就占了两项，即“六、关于服务期”和“七、关于竞业限制”。立法确立了用人单位要求劳动者支付违约金的前提条件是用人单位为劳动者提供了培训费用，即无培训无违约金。该草案第十五条规定，用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受六个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。endprint

这些规定，在整个立法过程中都进行着修改完善。2007年4月24日，在“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案二次审议稿）》修改情况的汇报”中，“二、关于培训职工的服务期协议”修改为：“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期”。2007年6月28日，在“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案四次审议稿）》修改意见的报告”中，再次修改为“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期”。对于保密事项，修改为“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。

《劳动合同法》的这些规定，极大地限定了用人单位收取劳动者违约金的操作空间，有效地遏止了劳动者违约金滥用的现象。违约金是违反合同应承担民事责任的一种方式，意在促使双方当事人遵守合同、履行合同，保证交易的完成。在劳动合同中引入违约金制度后，由于两类合同存在自身和社会意义上质的区别，致使违约金的规范与适用都走了样，即从合同履行的保证变成了劳动者劳动自由的限制，从劳动力的合理流动变成了劳动者为离职必须支付的高额代价，劳动者原本自由行使的劳动权受到了支付金钱的限制。因此，《劳动合同法》限制违约金滥用既是法律制度的应有之义——“劳动契约之终了，在民法规定之适用外，另形成了这一复杂制度” [19 ]。也彰显出劳动立法的特有价值——“由于劳动合同与民事合同存在以上区别，劳动合同应当更多地体现社会法的性质，以突出保护劳动者的权益为其特质，而不能完全运用民事合同中的意思自治原则。因此，劳动合同中的违约金也应以社会本位思想为原则，不能完全借用以个人本位思想为基础的民事合同的规定，由双方自由约定” [20 ]。

六，限制劳动派遣的立法博弈与抉择

劳动关系在其本来意义上应当是一对一的关系。一对一的关系也是成本最低的关系。当劳动派遣插入原本一对一的劳动关系后，产生出了变异后的三方关系或者三角关系。“劳动合同当事人在三角形的两端。”这种关系大多称之为“劳动派遣”或者“劳务派遣”，也可称之为“劳工代理”，如澳大利亚，“劳动派遣被称之为‘劳工代理（Agency Labour），如其名字所示，劳工代理经营的是劳工雇佣业务。它意在提供工人为另一家公司（客户或雇主）服务。客户或者雇主向代理机构支付费用，包括工人服务费用和该机构的利润。代理机构从中为工人支付报酬，并且满足雇主对于工人指令或要求。” [21 ]

虽然名称在不同国家有别，但各国立法对劳动派遣的否定或者至少是保留的态度是没有区别的。劳动派遣在20世纪六七十年代开始进入法国，此时的法国经济强调企业的竞争力和经济灵活性，于是，大量企业使用派遣的劳动力。当时没有具体的法律规范调整劳动力派遣行为，只有1848年3月2日的一项法规明确禁止贩卖劳动力。“实际上，在利益的驱动下，劳动力派遣行为如果得不到规范，就可能走上贩卖劳动力的歧途。”因此，法国对劳动力派遣行为进行严格规范，减少企业使用具有三方性关系的派遣劳动力，督促企业建立正常的双方性的劳动关系。1972年1月3日关于临时工作的一项法律明确限定了从事劳动力派遣活动的企业种类（1982年修订）。1973年7月6日的一项法律规定了转包工罪及刑罚。“劳动法学界认为，非法的劳动力派遣不仅直接侵犯了相关雇员的利益，而且也是对公共利益的破坏，是对人权的蔑视……有著名学者明确提出，劳动力派遣的增多只能给劳动法带来破坏。” [11 ]欧盟认为：“这种劳动者的增多，‘常以相当混乱的方式对劳动就业条件的发展产生危险，‘造成欧共体层次的社会劳动力廉价倾向问题，甚至竞争扭曲，除非设立保护措施。” [22 ]德国联邦劳动法院在确认“电视台记者的雇员身份”，从而认定双方存在劳动关系而不是其他关系一案中，阐述了劳动法学界一以贯之的判决理由：“判断劳动关系是否存在的关键在于有义务提供劳动的一方是否对相对方有人格从属性。最为重要的依据是该合同关系所体现出來的典型特征，合同双方是否明确将其合同命名为劳动合同则无关紧要。即使合同名称不一样，也可以从合同的实际履行情况中推断出劳动关系的存在。” [23 ]

在制定《劳动合同法》时，认为劳动派遣占到当时用工总量的30%。为了限制劳动派遣，立法为此绞尽脑汁——从《劳动合同法（草案）》第一稿分散的几个条文，到通过后的《劳动合同法》专为“劳动派遣”列出一节，用了11个条文来规范它；从《劳动合同法（草案）》第一稿第12条规定劳动力派遣单位必须在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金，到《劳动合同法（草案）》第二稿第57条中规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，无本法第三十九、第四十条规定情形的，应依法续签劳动合同。” [24]再到现行立法的表述，既反映出不同利益方在这上面的激烈博弈，也表明了立法者对此从始至终的限制性意图。

2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国劳动合同法》作出修改，这是针对《劳动合同法》中“劳动派遣”相关规定进行的专项法律修改。据此，人力资源和社会保障部于2013年12月20日公布了《劳务派遣暂行规定》，明确“使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。

立法在劳动派遣上的这些努力，在现实中的效果并不乐观，劳动派遣仍然是众多用人单位规避法律责任的首选方式，劳动派遣用工也进而成为劳动争议案件多发的源头。” [25 ]因此，在接下来的《劳动合同法》实施中，需要进一步关注劳动派遣立法的负面效应，在法律修改中规定更为严格的限制性规范，在司法实践中进行更加严格的司法解释，尽可能地压缩劳动派遣生存的空间，使劳动关系从三方关系恢复到用人单位和劳动者双方关系的正常状态 [26 ]。endprint

七、结 语

总体来看，《劳动合同法》当时要解决的问题，通过立法现在基本解决了。从当时的立法动机和它的规定、它的实施效果来说，我们认为这部法律是成功的。劳动派遣的问题仍然是《劳动合同法》面临的主要挑战，需要在立法上作出更加积极的反应，制定更加有效的规则，进行更加严格的司法与行政管控。

参考文献：

[1]全国人大常委会法制工作委员会行政法室.《劳动合同法（草案）》参考[M].北京：中国民主法制出版社，2006：57-58.

[2]关怀.要求修改《劳动合同法》是对法律的误读[N].工人日报.2008-04-15（1）.

[3]信春鹰.信春鹰详解《劳动合同法》[N].青岛日报.2007-12-17（1）.

[4]Janice Nairns，Employment Law for Business Students，soncond edition[M].London：Person Educayion Limited，1999：89.

[5]黑格尔.法哲学原理[M].范杨，等译注.北京：商务印书馆，1982：81-84.

[6]王比学.聚焦劳动合同法：短期合同让人担忧[N].人民日报.2006-05-10（3）.

[7]劳动合同法起草小组.中华人民共和国劳动合同法释义[M].北京：中国市场出版社，2007：88-179.

[8]黎建飞.加快劳动制度改革的关键积极推行和完善劳动合同制[J].福建劳动，1993（2）：30-36.

[9]王健.劳动合同法四审之变：立法宗旨三易其款[J].民主与法制，2007：5-12.

[10]桑斯坦.罗斯福宪法：第二权利法案的历史与未来[M].毕竞悦，译注.北京：中国政法大学出版社，2016：2-3.

[11]钱叶芳.试用期制度的国际比较与借鉴[J].法治研究，2011（11）：49-53.

[12]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会.中华人民共和国劳动合同法释义[M].北京：法律出版社，2013：403-405.

[13]史尚宽.劳动法原论[M].上海：正大印书馆，1978：54-57.

[14]陈海挑.“试用期”质疑——我国现行试用期制度之批判[J].私法研究，2011（2）：145-152.

[15]姚明斌.违约金双重功能论[J].清华法学，2016（5）：127-134.

[16]史蒂芬·哈迪.英国劳动法与劳资关系[M].陈融，译注.北京：商务印书馆，2012：127-128.

[17]陈文育.劳动法权益新解[M].北京：中华电信工会，2010：177-178.

[18]王益英.外國劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2001：435-501.

[19]姜颖.劳动合同违约金存在的问题及立法构想[J].法律适用，2006（6）：41-49.

[20]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：152-153.

[21]Andrew Stewart，Stewarts guide to Employment Law，Fourth edition[M].London：The Federation Press，2013：68-69.

[22]凯瑟琳.巴纳德.欧盟劳动法[M].付欣，译注.北京：中国法制出版社，2005：458-460.

[23]王倩.德国联邦劳动法院典型判例研究[M].北京：法律出版社，2015：4-5.

[24]李华良.部分劳务派遣企业建议删改派遣劳动者缴存备用金的规定[J].新京报，2006-03-31（1）.

[25]王惠玲.劳务派遣争议的司法解决[J].人民司法（用），2015（21）：83-90.

[26]黎建飞.建议在劳动法律中剔除劳务派遣[N].检察日报，2015-10-29（1）.endprint