间接代理引入制度比较研究

时 晗

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)

一、问题的由来——理论上的“兼得”与现实适用的矛盾

（一）直接代理与间接代理概念分析

代理制度，是指一人代另一人为法律行为，代理人行为的法律效力直接归于另一个人的制度，另一人即为民法所谓本人。[1]魏振瀛教授主编的《民法学》中这样定义：代理分为广义代理和狭义代理。[2]从大陆法系的理解而言，“代理”二字表达的代理意义为广义的民法学代理上所谓的直接代理。

直接代理，继承了大陆法系的习惯，我国法以代理的概念在《民法总则》中。依据《民法总则》中出现，能够适用于我国整个民商事领域的代理制度，为传统民法上所称的直接代理。①《民法总则》第162条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。这也符合大陆法系国家立法传统与习惯。在这方面，直接代理法律制度的设计，民法体系和普通法制度的结果没有太大差别。当代理人在合同指明了代理人的姓名时，合同为代理人与第三方之间的法律行为。

间接代理即为广义代理下另一种存在的形式。间接代理，乃以自己的名义为本人之外而为法律行为。[3]可以看出，与直接代理不同，代理的名称首先是不同的。其次，间接代理是以代理人的名义进行的代理行为，损益的结果归因于此人的法律行为。也就是说，从法律效力的角度来看，首先，间接代理人发生，然后根据内部关系转移给本人。[4]这样的内部关系与上述的代理模式是不同的，间接代理是一次双重的、递进式的法律关系结构。正是由于直接代理人和间接代理人之间的不同特征，基于不同的法益角度考虑，大陆法系与英美法系之间的制度设计有所区别。

（二）两大法系的间接代理制度的设计模式之间的差异

由于现实贸易交流中间接代理的更为快捷简易和方便的特征，导致直接代理的现实适用性并不如间接代理强。因此，随着现代民法的发展，为了配合现代商事贸易的需求，两大法系中对于间接代理的制度都有着自己的设计和理解，因此产生了制度设计上的分化：在大陆民法法系中，使用了管辖商法的规则和条例，在英美法系中，未命名的代理人的代理和代理人未公开的代理人更多地被定义为另一种代理形式。即英美法系间接代理制度。[5]

1.英美法系的间接代理形式——隐名代理与被代理人身份不公开的代理

所谓隐名代理，是指“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思、且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生代理之效果”。或有言论称隐名代理就是间接代理，笔者不敢认同。出于两种不同的法律逻辑的考虑，在代理制度的安排上英美法系与大陆法系采取了不同的态度，我国将其规定在《合同法》第402条。①《合同法》第402条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。该条的规定降低了隐名代理下代理人的责任和风险，保全了代理人的利益，符合英美法系立法逻辑的需求。同时一定程度上突破了合同的相对性原理，可以理解的是，在现实商事贸易中要求当事人必须拘泥于传统的显名代理形式是不切实际的，而应当根据国家和市场的需求进行考量。

被代理人身份不公开的代理，是指代理人以自己名义与第三人缔结合约产生法律关系，不表明被代理人的身份和自己的代理人身份。我们在民法体系中谈到的行为通常是民法一般规定中的代理人，但是我国在《合同法》第402条、第403条中吸收了隐名代理和被代理人身份不公开的代理这两项来源于英美法系的内容，一定程度上可视为对于大陆法系代理法的突破。事实上其他法律体制发达的国家也是如此。

2.大陆法系的间接代理——行纪制度

行纪合同是指行纪人以自己的名义为被代理人从事法律上民事、商事贸易活动，由被代理人支付报酬的合同。该法律条文规定在行纪合同一章，体现了立法者对于行纪的制度与间接代理制度的区分意义。与《合同法》第402条、第403条源于普通法系不同，行纪合同的规定来源于大陆法系国家的立法例。与英美法系的间接代理相比，行纪所适用的范围则要小得多。许多国家的立法明确限制其适用范围，主要是购买和出售动产或有价证券。

（三）两大法系制度“兼得”造成了实用中的矛盾

我国的代理法的规定具有浓厚的大陆法系色彩，这与我国的民法制度参考了德日等大陆法系国家的法律是分不开的。从上文分析可得，英美法系的间接代理形式多为隐名代理和被代理人身份不公开的代理，而大陆法系国家会在更现实的商事法律法典中确定行纪制度。由于间接代理在生活实践中的不可避免性和实用性，为了保持代理制度的完整性，我国将大陆法系国家的“行纪制度”规定于合同法第二十二章中，延续了大陆法系的立法模式。

事实上，也正是由于发现了现实中仅规定显名代理制度不能适用于现实交易的需求，因此 《合同法》有第402条、第403条之繁复选择规定，以满足现实的法律需要。但是出现在法条中的情形表现出了在直接代理的确认性之下，源于大陆法系的行纪制度与其他代理法律制度选择同一位阶的存在于《合同法》中，并且在现实的使用中难免有重叠部分，为司法者司法选择造成了难题。

《合同法》规定了行纪制度，而在委托合同部分又存在间接代理制度的影子。因此我们很难界定受托人为委托人以自己名义进行事务时，是根据第402条、第403条的规定进行处理，抑或是依据第423条的规定处理。我们可以由以下这个案例来深入理解这一矛盾的现实性：

李代理委托画廊代表向著名画家张某购买了著名的油画《春色》，价值50万元。案件发生在1999年，李和画廊签订了委托合同。该画廊是代理商，合同规定分两期付款方式。合同签订后，李代理人向画廊支付了25万元。2000年1月，画廊经理程某与画家达成了40万元的书面购买协议，合同订立后，画廊向张某交付了5万元押金。但是后来画廊经理程某因涉嫌刑事犯罪被司法机关逮捕，即代理人的角色有瑕疵，则代理人法律行为存在疑问。此时，画家张某作为代理合同的第三方，前往程家找回他的画作，并要求退还5万元押金。而李某起诉了画廊，要求退还第一笔25万元的欠款。李还起诉画家张并要求他归还油画。

前述所知，隐名代理与行纪制度皆为处理现实代理问题时遇到而产生的制度，只是基于思考的模式角度不同，从而有了大陆法系和英美法系之间的分歧。在该案例中，李某的委托行为究竟如何定性，画廊和画家之间的合同是独立法律行为或是间接代理的代理行为？从这样的案例分歧中可以得知，间接代理与行纪在现实适用中存在一定的相似性，两者在对内法律效力上都涉及到了委托合同关系问题。值得一提的是，第243条进行了补充，并表示本章没有的规定，适用委托合同。正是因为这种相似性，在现实的法律操作中难免出现行纪与间接代理适用的重叠性，而造成了适用上的矛盾。[6]这样的立法安排使得适用于外贸商事代理的隐名代理和适用于商事买卖交易的行纪不能够各司其事，反而在适用上成为了彼此的障碍。

二、两大法系的间接代理制度比较研究

从上述造成现实适用矛盾的案例看来，由于《合同法》的关于隐名代理、被代理人身份不公开的代理和行纪制度的法律位阶相同，也没有详细的划分适用的规则和界限，会造成现实适用的巨大难度。要解决现实适用之困难，需划分传统民法对于几组概念间的意义。

（一）源于英美法的隐名代理与大陆法系代理的比较

由于英美法系对于商事交易的保护考虑，因此隐去被代理人姓名的制度是广为人们所接受的。在商事活动中，被代理人出于自身利益考虑，往往会避免与第三人建立直接联系，因此这种隐名代理的做法在现实中可以说是难以回避的法律模式。隐名代理在现实适用中具有强大的实用性，例如德国、法国和荷兰等大陆法系国家也承认隐名代理的行为。如《荷兰民法典》在第3：67条，①《荷兰民法典》第3：67条规定：代理人可以为隐名本人行事。但代理人应当在法律规定，合同约定或者习惯确定的期限内，或者合理的期限内（缺乏法律规定，合同约定或者习惯时），披露本人的身份。否则除非代理人与第三人另有约定，代理人被视为以自己的名义而缔约，并亲自对其缔约的合同负责。又如德国民法典第164条。②《德国民法典》第164条规定：代理人在其代理权限内，以被代理人的名义所作的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别。可见隐名代理制度虽然源于英美法系国家制度，却在大陆法系国家不可避免的明确规定于民法典中。

立足于理论基础存在一定的差异，在立法中的考虑侧重点不同，产生的法律后果归属也是截然不同的。传统的大陆法系只承认直接代理的行为，但是在现实适用中难免出现了缺陷，因此尝试着以行纪制度这样的现实易操作的制度来保持完善。而英美法系除了直接代理以外，间接代理的内容包括隐名代理和被代理人身份不公开的代理。出发点和解决的问题并没有太多的不同，只是基于法律习惯的考量，造成了两大法系的差异。

（二）源于英美法的被代理人身份不公开的代理与大陆法系行纪的比较

由上文得知，被代理人身份不公开的代理是英美法系独有的制度，传统的大陆法系往往不能够承认这样的代理制度的实现。由于这样的代理制度下被代理人与代理人对于整个法律关系很明确，这造成了第三人的不利局面。而被代理人与代理人之间虽然实际上是属于合同缔约的一方，由于实际上的内部关系，仍然占有优势。可以预期，这是一个保护本人和代理人的偏袒制度。

与上述面向间接代理设计的英美法律体系不同，民法体系在理论上不允许这种形式的代理。但实际上，德国，法国和荷兰等大陆法系国家也在实践中遇到这种情况。商事的行纪制度立足于宽松的商事法律制度，如《法国民法典》第1984条之规定。③《法国民法典》第1984条规定：为使被代理人越过代理人、直接对第三人取得权利和义务，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。[7]由此可见，法国民法中被代理人可以依据法律直接与第三人发生诉讼行为，这按照传统民法的理论而言是突破了合同之相对性的，但是民法体系保护了第三方的相关利益，表现了法国民法典并不否认这种现实中实际常用的交易形式，但通过法律对第三人的权益进行了合理的补偿。

一向严谨的德国法在民法中规避了这种形式代理的产生，④《德国民法典》在第164条第2项规定：代理人所为的意思表示不能辨明是以他人的名义为之者，应认为是代理人以自己名义所为的意思表示。非常明确的体现了代理制度只有直接代理一种形式。[8]《德国商法典》第383条至第406条规定了也同样不可避免的规定了行纪制度，但与法国制度不同，德国法律并未直接在其与第三方之间建立法律关系。根据《德国商法典》第392条第2项仍然不可防备的规定了限制行纪人的条款，⑤《德国商法典》第392条第2项：在委托人与第三人的关系中，即使行纪人缔结的法律行为所产生的债权尚未转让给委托人，委托人也被视为第三人的债权人。可见即使严谨如德国民法，委托人与第三人之间还是存在一定的、相对削弱的法律关系。从第三人的角度说，第三人仍然需要借助代理人这一中间角色，而不能直接抵消债务，一定程度上维护了合同的相对性原则。

（三）两大法系间接代理制度的融合趋势

从上可见，两种主要的法律制度在直接代理中基本一致，但在间接代理制度下存在很多差异。大多数民法体系都维护着契约相对性原则，并为处于弱势地位的第三方主体提供各种形式的保护。与此相对的是，英美法系由于其在自身发展过程中经济市场发展的重要性，大多维护既定合同的有效性，不可避免的轻视第三人的权益。但是需要考虑的是，世界是一体性的，世界贸易也需要一个近似的、统一的制度，否则世界贸易效率难免会受到法律制度的分歧影响。在代理制度的差异背后，两大法系之间存在着不可避免的趋同趋势。①《国际商事合同通则》第2.2.3条规定：代理人在代理权限范围内行为，且第三人知道或应该知道该代理人是以一名代理人的身份行为的，则代理人的行为应该直接影响本人和第三人之间的法律关系，而在代理人与第三人之间不产生任何法律关系。但是，代理人经本人同意成为合同的一方当事人的，代理人的行为仅影响代理人和第三人之间的关系。

《国际货物销售代理公约》第12条确认了隐名代理的效力，②《国际货物销售代理公约》第12条规定：代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实施该行为只对自己发生拘束力时（例如所涉及的是行纪合同），不在此限。而在第13条又紧接着用了7款详细规定了被代理人身份不公开的代理，可见该国际条约并不实际的对两者进行区分，将两种情形都写入了条款中，在现实操作的层面上认可了这两重的法律关系，是体现了融合性的意义的。

《欧洲合同法原则》在第三章全盘接受了直接代理、隐名代理与被代理人身份不公开的代理制度。《欧洲合同法原则》第3：202条体现了代理权行使的范围和形式，第3：203条则是对被代理人身份不公开的代理制度，③《欧洲合同法原则》第3：203条规定：如果代理人以委托人的名义缔结合同而委托人的身份要在日后透露，在经第三人要求后代理人没能在一段合理的时间内透露委托人的身份的，则代理人自己受合同的拘束。这一安排将直接代理与间接代理同时写入了规则，体现了理论丰富的大陆法系屈从于实践的需求，对英美代理法的强烈适用性作出了妥协。《欧洲合同法原则》也承认并且确认了隐名代理，并且在直接代理制度中规定了代理权限形式。至于被代理人身份不公开的代理，也在第3：203条加以确认，体现了该原则的现实适用性特质，也是未来世界代理法融合的必然趋势。

三、我国代理行纪法律法规的现实适用

（一）行纪代理与有关法律冲突的解释适用

根据上文分析所得，我们能够理解两大法系间接代理制度的融合一方面是商事贸易交流的现实需求，也是由于我国的立法时期立法水平还稍显不足，大量的法律移植现象造成了间接代理的大量接收，却忽视了融合的意义，造成了代理制度的矛盾与杂糅。在这样一点上，我们国家未来立法向国际性立法成果靠拢的地方还有以下几点。

关于委托合同，考虑到合同法上的应用矛盾，如何安排间接代理和行纪制度？我国《合同法》己经确立了间接代理制度，我们发现间接代理存在两种形式。显名的间接代理，以代理人在代理权限范围内以自己的名义与第三人签订合同，虽然该合同以本人的名义计算，但订立时第三人已知本人存在的情形；隐名的间接代理，第三人即不知道代理人存在的情形，两者使用的原则因此设计而不同，是否遵循合同的相对性，并不确定。在402条所规定的情形中，本人自动取代了代理人的身份，代理人与第三人发生的法律关系直接约束本人与第三人；而403条中，根据合同的相对性，该法律关系只能约束代理人与第三人，但也存在着例外，这里的例外存在与本人行使介入权或者第三人行使选择权时产生，突破合同的相对性之后，该法律关系可直接约束本人与第三人。该例外情形的区分又导致了与行纪制度冲突的不同。

从德国、法国、荷兰的制度可得知，大陆法系中行纪制度一直扮演着举足轻重的角色，并且在现实的商事贸易中经常出现。然而由文章开始的案例我们可以发现，由于我国在代理制度的设计上奉行了“来者不拒”的态度，因此在现实的合同法适用中存在冲突。

（二）间接代理在实际案例中的适用分析

根据第二章的比较分析可以确认的是，无论是大陆法系或是英美法系，都在法律规则中能够找到直接代理和间接代理的身影，但由于各自的偏重点不同，在法律中设置的方式和设置的位置有着不同的考量。由于我国的民法制度移植自大陆法系国家，借鉴大陆法系而言，正是第一章所提到的 “海纳百川”的承袭态度，导致了我国代理法在隐名代理和被代理人身份不公开的代理制度上与行纪制度有冲突。由本文第一章节的案例分析，笔者认为本案的关系应当认定为行纪关系，而不是英美法系所认可的间接代理，原因如下：

判断适用委托合同或是行纪合同，本案有两个根本的问题需要区分，一则画家是否明确画廊的代理人身份问题，二则本人与代理人之间是委托代理或者商事贸易的问题。笔者认为此处适用大陆法系“行纪制度”为适。

就画家张某是否明确画廊的代理人身份问题，本案中，画廊与画家张某订立合同时，本人李某是出于对画的喜爱而要求画廊去购买，则李某是明确第三人张某的存在的，但张某并不清楚购画人李某的情况，就此而言，则难以适用《民法总则》关于直接代理的条款。这种情况下，由于李某与画廊之间的“代理”关系不为人所知，该合同的对立方为画廊。相比较而言，据我国《合同法》第402条我们可以解读到，第三人在订立合同时就知道代理人与被代理人之间存在代理关系。因此，此处至少不能成立隐名代理关系。

就本人与代理人直接是委托代理或者商事贸易的问题，本案中画廊与本人之间有成立的合同，关于该合同性质认定为委托合同或者行纪行为则是大陆法系与英美法系源头的最根本问题，此处我们借鉴《德国民法典》第164条第2项认定该行为不能够确认为大陆法系公认的代理关系，而认定为行纪行为。当然，我国的《合同法》中并无关于本人与第三人关系的规定，对于行纪制度的法律规定也加入了“参照委托合同”的字样。在此由于画廊的特殊身份性质，我们可以认定其行纪适用的性质。此处之所以认为适用隐名代理也无妨，正是在于隐名的间接代理中介入权的行使在此情形下与行纪人的介入权行使无法律意义上的区分，此处是适用上的重合所在。

就法律规范发展而言，梁慧星教授的《中国民法典草案第一稿》把代理列入第一编《总则》的第六章，下设四节，分别是代理权发生、表见代理、狭义无权代理、间接代理。[9]此安排虽然略微突破了大陆法系的习惯，但是其立法态度借鉴了《欧洲合同法原则》，紧贴现行国际实际，是一次勇敢的、无畏的尝试。间接代理与行纪制度的源头不同但又无法替代，必然将成为商事交易的壁垒，而融合也将成为必然的趋势。

《合同法》第402条、第403条之规定的外贸代理，区别于现行各种类型，可成为间接代理的一部分内容。将行纪制度置于分则合同法中，是为充分发挥行纪制度在实际中的实践能力，这样也是对于分则行纪制度适用的扩展提供一个更令人信服的平台。该两条内容将得以成为代理法统领原则，确认直接代理和间接代理制度，这样一来行纪合同可以更贴近现实的在分则中发挥现实适用的作用，将“行纪合同”作为被代理人身份不公开的代理制的现实适用的补充规则，[10]扬长避短。从初衷上讨论，在代理制度的设计上，最不可忽视的首要问题，就是必须减少商事贸易的矛盾，做到有据可循，有解释论的方法可以完善交易规则。

结语

代理制度是现实适用中普遍出现的代理形式。无论大陆法系或者英美法系代理法是怎样的立足理念，都是为了解决代理在现实中的问题为先。大陆法系国家多数情况下基于理性主义立法，而英美法系国家更倾向于以经验主义考虑制度设计问题，从而有了间接代理方面的分歧。[11]笔者以为我国代理立法应当适时的选择更加注重本人、代理人和第三人在何种情况下如何承担法律后果的实质，[12]而不是一味的坚守大陆法系的尊严。在当今国际商业活动一体化的历史进程中，顺应国际立法潮流的大趋势，不仅仅是一个法律问题，更多的是维护世界贸易效率和一体化的问题。