浅谈我国私募股权投资基金的监管

徐国盛，李丹丹

（安徽和源律师事务所，安徽 合肥 230088）

一、私募股权投资基金的监管及发展沿革

（一）私募股权投资基金的概念

20世纪80年代私募股权投资基金在我国开始出现。经过近30年的发展，私募股权投资基金已经在我国中小企业融资中起着不可替代的作用。2014年8月21日施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》（简称《暂行办法》）第一次以部门规章的形式对私募投资基金有了一个定义，暂行办法第二条规定“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。”

由上述概念可知，私募股权投资基金是一种投资形式，它最根本的特点是非公开。根据其表现形式及作用可具体理解为基金发起人采用非公开发行的方式向特定资格的个人或者机构（合格投资者）募集资金，投向未上市的企业股权同时为企业提供增值服务，并通过被投资企业首次公开上市、被管理层并购或回购、清算退出的方式退出被投资企业从而获得资本增值的一种投资组织形式。

（二）私募股权投资基金的监管与发展历程

私募股权投资基金的监管，是指国家行政机关或经授权批准的行业协会对私募股权投资基金各个环节进行监督和管理等一系列行为的总称。对私募股权投资基金的监督主要包括登记备案、投资者资格、资金募集、投资运作、行业自律等方面的监督管理。

我国对私募股权投资基金的监管经历了一个从无到有，从放任到严格，从不规范到相对规范的过程。私募股权投资基金最先是国家为扶持高新技术产业的发展而设立的，此时对私募股权投资基金的监管呈现一种空白的状态。后为鼓励一些个人或企业对高科技企业的投资，国家对私募股权投资基金的设立、运作发展并也未作过度的限制。2005年11月，国家发改委等10部委共同发布《创业投资企业管理暂行办法》（第39号文），确定了国家对创业投资基金实行备案管理的制度。[1]根据第39号文的相关规定，创业投资基金企业可以自愿备案登记，按照规定接受备案管理的，可享受国家的政策扶持。同时，国家又颁布了一些规章细则，对私募股权投资基金细化了领域，实行对创业投资基金和产业投资基金的监管区别化对待。随着私募股权投资基金在经济发展中作用的加大，2008年至2011年期间，国家发改委在推行产业投资基金试点的同时，对私募股权投资基金也实行了备案管理的试行工作，但这一举措也只是鼓励但并未强制性要求私募股权投资基金向监管部门进行备案登记。2011年，全国性的行业协会成立，私募股权投资基金的自律监管开启了新的篇章。针对当时出现的 “以私募之名行非法集资”问题，发改委开始不断加强监管力度，由初期的自愿备案到部分强制备案，实行募集规模在5亿元以上的必须向监管部门备案登记，5亿元以下的豁免备案，再到全面强制备案，2011年11月，国家发改委发布“2864号”文（现已废止）规定，募集规模达5亿元以上的向国家发改委备案登记，募集规模在5亿元以下的向省级管理部门备案登记。2013年6月，中央编办印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，将国家发改委的监管职责分配给证监会，后来经中央编办的同意，证监会将具体的备案登记工作交给基金业协会进行自律监管。

我国对私募股权投资基金前期的监管标准较单一，直到2014年8月开始实施的《暂行办法》才较全面地从私募投资基金的登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、基金管理者与托管者的准入条件和行为规范、行业自律和监督管理等方面的规定，弥补了我国私募股权投资基金监管方面的空白。如《暂行办法》第十二条第一款规定“私募基金的合格投资者必须具有相应的风险识别能力和

风险承担能力”。在私募基金的募集方式上，《暂行办法》第十四条规定了私募基金管理人、私募基金销售机构不得以任何媒体、媒介或其他形式向合格投资者做宣传。

之后基金业协会在《暂行办法》的基础上出台了一些管理办法及具体的指导性规范等，用于规范私募股权投资基金运行过程中不同阶段的行为。如对于私募基金管理人，基金业协会在2016年2月发布了《私募投资基金管理人内部控制指引》，强调私募基金管理人及从业人员应具有专业性及专营性；对于信息披露方面，2016年2月发布关于 《私募投资基金信息披露管理办法》的通知，强调信息披露义务人的行为规范，同时加强必要公开信息的透明化。

二、我国私募股权投资基金监管存在的问题

私募股权投资基金的监管虽然处于一种不断完善的状态，但因为其在我国的发展时间相对较短，有关的理论实践仍在探索阶段，监管还存在很多问题。

（一）监管法律体系混乱

私募股权投资基金虽然在我国已经历三十几年的发展，但我国至今还没有一部专门的监管方面的法律法规。我国关于私募股权投资基金的监管制度散乱分布于我国的一些法律法规及规范性文件中。在《暂行办法》公布施行之前，《公司法》、《信托法》以及《合伙法》等法律构成我国私募股权投资基金以公司制、信托制及合伙制的组织形式的法律监管的主要依据，一些规范性文件也仅从某个方面对私募股权投资基金的监管加以约束。我国相关的立法速度远远赶不上私募股权投资基金的发展速度，缺乏系统化、全面性、高层次的法律法规来规范我国私募股权投资基金行业的违法违规行为，为私募股权投资基金的健康发展提供有力的保障。《暂行办法》的颁布也并未对私募股权投资基金的特殊形式作出规定，只是将其与私募证券、私募期货、私募期权等所有私募基金混为一谈。另一方面，《暂行办法》只是一部部门规章，其法律效力远不及 《公司法》、《信托法》、《合伙企业法》，并不能达到完善统一监管法律体系的目的。

（二）监管主体不明确

在我国私募股权投资基金发展初期，其监管主要采取功能监管的模式划分监管权，工商部门负责私募基金的成立注册，保险、银行、证券公司等金融机构投资私募基金由相应的金融监管部门审批，私募基金投资企业上市由证监会负责审批，涉外资的私募基金由商务部门负责监管，风险投资基金归科技部管，产业投资基金归发改委管。[2]多头监管的模式导致了在监管过程中出现了分工不明、相互推卸责任、监管标准不统一等一系列问题，对我国私募基金的市场带来了很多不稳定的因素。

《暂行办法》的施行确定了一个统一的私募基金监管机构，《暂行办法》第31条规定“中国证监会及其派出机构依法私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构开展私募基金业务情况进行统计监测和检查”。但我国私募股权投资基金并未纳入到2013年6月1日实施的《证券投资基金法》，其仅将私募证券投资基金纳入到监管范围，故从私募股权投资基金的法律性质及法律形式来看，《证券投资基金法》并没有将股权认定为证券的一种组织形式。现若简单地将私募股权投资基金和私募证券投资基金认定为同一监管主体，在法律层面上并不具有合法性，确切来说，我国私募股权投资基金监管主体并不明确。

（三）监管的标准单一

我国的有关法律对私募股权投资基金的监管体现在登记备案、资金募集、投资者资格、信息披露等环节。但有些环节的监管相对较单一，如《暂行办法》虽然对合格投资者进行了界定，但其只是从投资者拥有的资产数来判断其所具有的风险承担能力，而并没有对投资者的投资经验和信息掌握情况作出规定，这并不能完全有效地区分合格投资者。再如，我国《证券投资基金法》仅规定信息披露等方面的内容通过基金管理人与投资者的合约来规范，但对于什么信息需要披露并没有明确的规定。

（四）行业自律监管缺失

我国私募股权投资基金采用 “以行业自律监管为主，行政监管为辅”的监管原则，[3]《证券投资基金法》第95条规定了基金管理人的登记和基金产品的备案，基金募集完毕后向基金行业协会备案，这也就是确立了行业协会事后监管的模式。行业协会事后监管的制度要求基金管理人及基金受托人有较强的自律性。但在我国私募股权投资基金的实践中，基金管理人或受托人往往不能很好地履行自己的职责，存在着不履行备案登记义务、虚假备案登记、不能有效审查合格投资者、项目资金管理不到位、不主动进行信息披露等一系列问题。而这一系列问题产生的主要原因在于行业自律监管的缺失。行业自律监管的缺失主要表现在自律监管缺乏统一性与独立性。

三、我国私募股权投资基金监管的建议与完善

（一）加强立法，制定一部专门针对私募股权投资基金监管的法律，以高层次的法律来规范我国私募股权投资基金的各个阶段的监管，包括资金募集、合格投资者、资金运作、退出机制以及信息披露等方面。

（二）加强行业自律，完善以“行业自律监管为主，行政监管为辅”的监管制度。在行业自律的体现上，对基金管理人和基金托管人的整体素质要求很高。在私募股权投资基金中，投资者将资金交与基金管理人和托管人运作，众多投资者的资金汇集到一起，形成一个巨大的资金池，若不提高对基金管理人和托管人的入行标准，加强对其的监管，很容易造成基金管理人和托管人滥用职权的情形。提高基金管理人与托管人的自律意识，可以从以下方面来进行。首先，提高基金管理人和托管人的入行门槛，从整体上提高其整体素质；其次，对于已经入行的基金管理人和托管人，实行定期考核的制度，对于考核不合格的，重新定义其地位。

（三）完善信息披露，增强信息的透明度，提高监管水平。信息披露可以让投资人及时了解将投资的产品的信息，审慎判断投资风险的大小。另外，信息披露还可以有效防止基金管理人和托管人滥用职权，侵犯投资人的利益，破坏金融市场的秩序。信息披露是有选择性的披露，除行政监管部门要求的一些必须披露的信息外，还需要根据私募股权投资基金不同阶段（如募集期间、基金运作期间等）的特点来具体确定需要披露的信息。[4]同时还应建立配套的信息管理体系，实行专人管理，加强对信息管理人员的培训，对于需要对外披露的信息及时有效地对外公开，对于需要保密的信息如投资者名单等实行加密处理。