敦煌雇工契约研究

王斐弘

(中国计量大学法学院， 浙江 杭州 310018)

敦煌雇工契约研究

王斐弘

(中国计量大学法学院， 浙江 杭州 310018)

敦煌所出31件雇工契，介于卖身契与典身契之间,客观、真实地反映了身份、贫穷与劳力之间的关系。从契约主体看，雇工契是没有人身附属关系的平等主体。从雇佣原因看，雇工契大多因为缺乏劳力而立契。从劳作内容看，受雇者大多从事农业耕作。从雇期看，大多在农历正月至九月农忙时节，这与农耕文明的特质相洽。从雇值看，劳力在当时价值不菲。从违约责任与附随义务看，则深刻体现了中国传统契约的诚信精神，这又与以诚为本的民族文化传统一脉相承。

敦煌文献；雇工契约；附随义务；先悔罚则；诚信

通观敦煌契约文书，在贫穷、身份、劳力三者之间，隐现着一条可以连接起来的线索，那就是极度贫穷者会签订卖身契，①*①敦煌所出的卖身契，实即人口买卖契约，共有4件，其中3件为卖儿、卖女和卖奴契(分别是S.3877号5V阿吴卖儿契、S.1946号韩愿定卖妮子契和P.3573号曹留住卖人契)，1件为卖胡奴市券公验，即敦煌文物研究所发表号0298、0299号唐天宝年代敦煌郡行客王修智卖胡奴市券公验。由此将出卖者的身份变为奴婢，成为会说话、勤于劳作而没有报酬、没有人格尊严的贱类；相较极度贫穷稍轻一些，还不到走投无路的地步但也无力自拔者，则会签订典身契，将己身或儿子质典给质权人驱使，以役力换取一定财物接济生活。由于“典身是沦为正式奴仆之前的过渡阶段”，同时典身身上“已出现明显的雇佣化倾向”[1]，并且可以收赎，因此典身契大抵介于卖身契与雇佣契之间；贫穷的程度再轻一些，一般会签订雇工契，即受雇者向雇主提供劳力，而由雇主提供一定的劳作条件和劳动报酬的契约。与此不同，如果贫穷者还有一定的信用和人缘，也可通过签订借贷契约获得财物来接济青黄不接的年岁。②*②敦煌借贷契约量大面广，内容复杂，法国学者童丕的专著《敦煌的借贷：中国中古时代的物质生活与社会》(余欣、陈建伟译，中华书局2003年版)对此进行了专门研究。由此可见，敦煌雇工契约处于买卖契约、典身契约与借贷契约之间，承上启下，是进一步反观相关契约取向、契约要素与契约规则的重要契约，需要深入开掘。

一、敦煌雇工契契约要素总览

敦煌所出的雇工契约均为写本，可资研究者共有31件。为便于通观与比较，列表如下。

表1 敦煌雇工契契约总览

编号文书名称与编号雇主身份受雇者身份雇工原因工作雇期雇价赠送衣物违约责任附随义务先悔罚则2戊戌年令狐安定雇工契斯3877号4V令狐安定百姓就聪儿百姓欠阙人力造作一年从正月至九月末每月五斗,衣壹对,汗衫祑裆并鞋壹两抛工一日,勒物一斗有附随义务。如先悔者罚羊一口,充入不悔人3甲寅年张纳鸡雇工契斯3877号张纳鸡百姓就憨儿百姓欠少人力造作一年从正月至九月末月麦粟一驮,春衣汗衫契残契残4辛酉年李继昌雇工契斯3011号7V李继昌百姓吴住儿百姓阙乏人力造作一年每月麦粟众亭一驮契残契残5癸未年樊再升雇工契斯6452号1V范再升百姓贤者氾再员百姓家中欠少人力造作营种正月至九月末每月算价壹驮。春衣壹对,汗衫壹领,褐裆壹腰,皮鞋壹两抛工壹日,尅物贰斗契残6龙德四年雇工契(样式)斯1897号张厶甲百姓阴厶甲百姓阙少人力造作正月至九月末逐月壹驮。春衣一对,长袖并禈、皮鞋一两抛工一日,克物贰斗有附随义务。先悔者,罚上羊壹口,充入不悔人7甲申年藓流奴雇工契斯5509号1V藓流奴百姓壮儿百姓家内欠少人力造作营种正月至九月末断雇价:麦粟众亭陆硕契残契残8戊子年梁户史氾三雇工契伯5008号史氾三梁户杜愿长百姓家中欠少人力未写断作雇价:每月断麦粟捌斗柒斗,汗衫一礼抛工一日,勒物贰斗无9后晋天福四年姚文清雇工契天津艺博0735号背姚文清百姓程义深男百姓为无人力未写断作雇价:每月壹驮,麦粟各半。春衣壹对,长袖壹领,汗衫壹领,褐袴壹腰,皮鞋壹量欠作壹日,尅物贰斗有附随义务。契残10戊申年李员昌雇工契斯5578号李员昌百姓彭章三百姓家内欠少人力造作一年正月至九月末断作雇价:每月麦粟壹驮。春衣汗衫壹礼,楞裆长袖衣蘭皮鞋壹量共壹对抛工一日,尅物二斗如先悔者,罚麦三驮,充入不悔人11某年雇工契斯5583号契残契残契残周年正月至九月末断作雇价:每月麦粟壹驮,春衣壹对,长袖衣蘭楞裆壹腰,皮鞋壹两抛工壹日,尅物壹斗契残12丁巳年贺保定雇工契伯3649号背贺保定百姓龙员定百姓家中欠少人力造作壹周年断作雇价:每月壹驮,干湿中亭。春衣壹对,汗衫壹领,长袖衣蘭楞裆壹腰,皮鞋壹两抛工一日,尅物贰斗有附随义务。休悔者,罚青麦伍驮,充入不悔人

编号文书名称与编号雇主身份受雇者身份雇工原因工作雇期雇价赠送衣物违约责任附随义务先悔罚则13康富子雇工契伯3441号背康福子百姓厶专甲男百姓欠少人力雇使一周年断作雇价每月多少,临事酌度抛直五日已外,便算日克物翻悔者,罚在临时,入不悔人14孟再定雇工契伯2877号背孟再定百姓马盈德百姓阙少人力一年造作至九月末每月断物捌斗春衣汗衫,皮鞋一两忙时抛却一日,勒物二斗,闲时勒物一斗有附随义务。先悔者,罚青麦两驮,充入不悔人15邓憨多雇工契(抄)伯3826号邓憨多百姓耿憨多百姓家中欠少人力造作一年断作雇价每月一驮,麦粟各半。春衣(下缺)契残契残16窦跛蹄雇工契(抄)北图3093:874即生字二十五号窦跛蹄百姓邓延受百姓家中欠少人力造作一周年从正月至九月末断作雇价每月壹驮,春衣壹对,汗衫壹领,褐裆壹腰,皮鞋壹两忙时抛工壹日,尅物贰斗。闲时抛工壹日,尅物壹斗有附随义务。先悔者,罚青麦壹拾驮,充入不悔人17乾元寺僧宝香雇百姓邓仵子契伯2451号宝香僧邓仵子百姓为少人力捌个月每月断作雇价麦粟壹驮。春衣长袖一并襴袴一腰,皮鞋一量忙月抛一日,勒物五斗。闲月抛一日,勒物壹斗有附随义务。不许休悔,下残18康保住雇工契伯2249号背康保住百姓赵紧近男百姓家中欠少人力造作壹周年从正月至九月末断作每月壹驮,春衣壹对,汗衫壹领,褐裆壹腰,皮鞋壹两忙时抛工壹日(以下契残)契残19令狐愿兴、愿德身价凭斯5504号令狐愿兴令狐愿德不详不详身价麦拾硕、粟捌硕、麦两硕未写无20某某雇工契伯3094号背前缺不详前缺不详前缺不详从正月至九月末每月雇价麦粟壹驮,春衣汗衫褐裆壹对,皮鞋一两忙时抛工一日,克物二斗有附随义务。先悔者,罚青麦壹驮,充入不悔人21残契伯2869号前缺不详前缺不详前缺不详前缺不详前缺不详官罚羊悔者,罚麦伍硕,充入不悔人22太平兴国九年契斯6946号2V阴丑挞押衙契残契残契残契残契残契残23雇工契残片伯3875号曹庆庆兵马使契残契残契残一月壹石,春衣一□□长袖衣蘭鞋壹两抛工夫者,一日勒物一斗有附随义务。契残24清泰四年残契斯2710号氾富川百姓契残家中欠力契残契残契残契残25后唐清泰二年雇工契伯3946号背阎佳和阎进子阎弘润契残契残契残契残契残契残26癸未年文德雇工契北殷41文德百姓贺康三欠缺人力未写每月麦驮,春衣汗衫□□□□皮鞋一两未写有附随义务。先悔原则

编号文书名称与编号雇主身份受雇者身份雇工原因工作雇期雇价赠送衣物违约责任附随义务先悔罚则27己亥年通颊乡百姓安定昌雇工契斯1485号安定昌百姓曹愿通面上欠少人力契残契残契残契残28庚子年阴富晟雇工契斯10564号阴富晟百姓阴阿朵百姓家中乏少人力造作一年从此九月末春衣一对,汗衫褐裆,皮鞋壹两抛工一日(后残)契残29丙午年张再通雇工契伯3706背张再通百姓安永昌百姓家中欠少人力九个月从正月至玖月末契残契残契残30丙寅年张通子雇工契伯3908号张通子百姓索和信百姓欠少人力造作一年断作雇价每月壹驮,麦粟各半。春衣一对下残契残契残31年代不详押衙刘某雇牧羊人契ЛХ132315942号刘某押衙虎王牧羊人契残三年?五个粮□□皮鞋一两,冬衣羊皮两张无有附随义务。如先悔者,罚羊一口入(不悔人)

如果说“1804年颁布的《法国民法典》承袭了罗马法的内容，将雇佣契约置于租赁契约的体系中予以规定，这是一种典型的对平等主体之间契约的法律保障”[2]，那么，我国中古时代的敦煌雇工契，已经通过契约要素，基本实现了雇主与受雇者之间的实质平等。下面对敦煌所出的上表中的31件敦煌雇工契的契约要素作一对比和分析。

二、契约主体

在雇工契中，一方是雇主，另一方则是受雇者，二方构成雇工契的主体。从31件敦煌所出雇工契看，契文明确标明双方身份为百姓的有18件，占31件雇工契的58.06%，这还不包括一方是百姓，另一方未写明者；不包括契残者；不包括未写明身份，实际也是百姓者，以及只写明一方是百姓者。由此可见，就雇工契的主体而言，绝对以普通百姓为主，这说明雇工契的使用对象为普通农民，也说明雇工契是百姓生活中常见的，乃至不可或缺的契约形式，是生民互惠互利、接济生活的重要方式，更因其日常而趋于普遍，因此是我们观察中古时代珍贵的史料。

实际上，伯5008号梁户史氾三雇工契，雇主虽为梁户，亦即榨油匠，但也是普通百姓。据谢和耐考证，“净土寺把它的榨油机出租给‘梁户’使用，每年租金为3硕(约为180公升)油和27块查饼。据现在所掌握的全部账册来看，这种‘梁课’是固定不变的”[3]。而受雇者杜愿长也是百姓。还有，伯3094号背雇工契、伯2869号残契、斯5583号残契，由于前缺，无法确认雇工契的主体身份，是百姓的可能性很大。还有伯3946号背雇工契，只有3位雇主的姓名(阎佳和、阎进子、阎弘润)，未写其身份，但可以推定也是百姓。还有，斯5504号付与令狐愿兴、愿德身价凭中，令狐愿兴、令狐愿德的身份未写，但也应是百姓无疑。如果是僧人或者押衙，会特别写出的。由此可见，百姓是雇工契的绝大部分主体无疑。

雇工主体除了百姓外，雇主为僧人的有2件，分别是北鹹59号寅年(822)僧慈灯雇博士氾英振造佛堂契和伯2451号乾元寺僧宝香雇百姓邓仵子契，雇主分别是僧慈灯、宝香，而被雇佣者，则是具有一定建造技艺、时年32岁的氾英振博士(专门匠人)，和普通百姓邓仵子。前件表明的是慈灯履行的可能是职务行为，他雇佣氾英振博士，不是为了个人的利益，而是为了某寺的利益，即建造佛堂，这也从该契契尾有“见人僧海德”，是该寺寺僧，亦可间接证得。而后件雇工契，是乾元寺僧宝香为了自己的利益而雇佣邓仵子的，该契的字里行间，看不到是为乾元寺雇佣邓仵子的，这也证明了僧人拥有土地，忙不过来时雇佣农民耕作的史实。

此外，雇工契的主体身份中，我们看到，雇主是押衙的有2例，分别是斯6946号2V雇工契中的阴丑挞、ЛХ132315942号雇牧羊人契中的刘某，还有一件是伯3875号雇工契残片中的兵马使曹庆庆，而前三件的受雇者均因契残不详，只有最后一件为“虎王”，大抵也是百姓。一言以蔽之，雇工契为百姓契。就雇主和受雇者的关系而言，敦煌雇工契约表明，“这些雇佣劳动者与雇主的关系是一种契约关系。契约雇工的法律身份是良人，其人身并不隶属于雇主。契约雇工与雇主，在身份上并无良贱等级之分。……这里虽无明显的超经济强制，但人身束缚却仍较严重，与资本主义性质的雇佣劳动明显不同”[1]。其实，就敦煌雇工契中雇主与受雇者的契约关系而言，应当说二者基本是平等的，在雇工契中约定了各自的权利与义务，很多契约义务，也是合情合理的，不能简单地以标签式的“剥削”论。乜小红就认为：“这类雇佣契约，在法律上并不存在不平等的问题，因为订约双方都是封建国家户籍上的农民，都是对封建国家承担义务和法律责任的自由民，所订契约也是以平等地位订立的契约。”[5]

三、雇工原因与劳作

雇工契的立契原因，除寅年(822)僧慈灯雇博士氾英振造佛堂契中表述“为无博士”比较独特外，其余雇工契的表述比较单一，均因缺乏劳力所致，只不过在表述上略有差异而已：或表述为“欠阙人力”，如令狐安定雇工契；或表述为“阙乏人力”，如李继昌雇工契；或表述为“家中欠少人力”，如樊再升雇工契，这一表述较多，有11件雇工契作了此类表述；或表述为“为无人力”，如姚文清雇工契；或表述为“欠少人力”，如张通子雇工契。凡此种种，不一而足。表述虽异，其意则一：皆因缺少劳力，需要雇佣受雇者完成一定的劳务。正如杨际平先生所说的：“敦煌出土的雇工契，大多数都写道‘为家内阙少人力，遂雇□□’，也表明其时的雇工大都是补充家中劳力之不足。”[4]那么，敦煌所出的31件雇工契中，究竟要求受雇者提供什么样的劳务呢？显而易见的有2件，一件是寅年(822)僧慈灯雇博士氾英振造佛堂契中，氾英振博士提供的劳务如下：

2……，遂共悉东萨部落百姓氾英振平章

3造前佛堂，……。其佛堂外面壹

4丈肆尺，一仰氾英振垒，并细泥一遍[6]54

可见，氾英振具体的劳作不仅要造一座佛堂，还要在佛堂的外面垒砌1丈4尺高的墙围，并且要用涂抹一遍细泥，让其光滑好看。还有一件比较独特的雇工契，就是ЛХ132315942号年代不详押衙刘某雇牧羊人契，押衙刘某雇虎王，就是让他牧羊。

除此2件比较独特的雇工契外，其余雇工契，均为“造作”或“造作营种”，其主要劳作也就是农作物的耕种和收割，其表述为“造作一年”，或者表述为“雇壮儿造作营种”。由契文中受雇者的附随义务可见，受雇者在“忙月”的劳作主要是春播、夏收和秋藏，而“闲月”则按照雇主的吩咐作一些别的农活。归结而言，“其时一般民户或寺院的各种雇工，其目的主要都是生产使用价值，而不是生产交换价值，前资本主义雇佣劳动的特点十分明显”[4]546。

四、雇期与雇价

雇期与雇价，应当是雇工契的核心内容。如果雇价是固定的，那么，雇期的长短就很重要。或者反过来说，雇期如果是固定的，那么，雇价的高低也很重要。

1.雇期。敦煌所出31件雇工契，在雇期的表述上是不一致的，主要有以下3种：

(1)通常是1年。又有两种表述的方式，第一种表述方式为“造作1年，从正月至九月末”。除过未写和残契外，这一表述的雇工契共有13件，应当是约定俗成的关于雇期的主要方式。事实上，这里存在一个断句和如何理解的问题，以令狐安定雇工契为例，唐耕耦、陆宏基先生的断句如下：

2……，造作一年。从

3正月至九月末，断作价值，每月五斗[6]55。

显然，这样断句，造作1年，则雇期为1年，即从立契之日起来年壹周年截止，与后面的正月至九月末无关。而正月至九月末，仅仅是每月支付雇价的月份。但从斯1897号雇工契样式第2行至第4行的内容看：“断作雇价从二月至九月末造作，逐月壹驮，见分付多少已讫。更残，到秋物收藏之时收领。……”[6]59则造作并付雇价的时限，为能够干农活的二月到九月，①*①此契立契时间为二月，所以为“二月至九月末”。亦即是从春播到秋收为止。在沙知辑校的慈惠乡百姓康保住雇工契(P.2249号背)中，则是这样断句的：

1……，…………，遂于莫

2高乡百姓赵紧近面上雇男造作壹周年，从正月之(至)九月末，断作

3每月壹驮……[6]258

事实上，唐、陆先生在其辑录的李员昌雇工契(S.5578号)第3-5行的表述也是“遂于赤心乡百姓彭铁子面上雇男章三造作一年，自正月至九月末”[6]63，这就证明了受雇者在造作的一周年中，正月至九月，大抵属于契文所述的“忙月”，余下的月份属于“闲月”。

如此，则造作的1周年，把实际做农活的正月至九月的有效时段，计付雇价，而且还包括了闲月的雇价。所以，两种断句实际上均可。所谓“忙月”，也就是农作物从播种、收割、打碾到晾晒、收藏的月份，这与地处西部边陲的敦煌气候是相契的：因为敦煌年平均气温仅有9.9℃，平均无霜期152天，因此，从正月开始，积肥、选种到准备播种、耕耘土地，再到开春播种，夏长、秋藏，是一个完整的过程。也就是说，至农历9月末，秋收结束，天气转寒，主要的农活已经基本结束，因此才特意写明从正月至九月末，这就是契文所说的“忙月”。

因此，虽因断句不同，但只有一种可能，就是有雇价的正月至九月末属于契文所说的“忙月”，十月至十二月属于“闲月”，如乾元寺僧宝香雇百姓邓仵子契第4行至第5行的契文就是明证：“如若忙月抛一日，勒勿[物]五斗。闲月抛一日，勒勿[物]壹斗”[6]70。但是，杨际平先生却认为敦煌雇工契的“岁作”(或曰“造作一年”、“造作一周年”)，实际上都只是八九个月，这是因为“敦煌的冬季，天寒地冻，农事活动基本上停止，牲畜也都归栏。雇工8-9个月，实际上等于雇全年，却又可少付3-4个月的雇价与口粮，且不必给受雇者提供冬装，对雇主自然十分有利”[4]537。这一观点，值得商榷。实际上，雇期1年，就是1年，而正月至九月，乃是忙月而已。从不低的雇价看，实质上九个月的雇价，包含了闲月的雇值，这样才比较符合史实。

第二种表述方式是“造作一周年”或“雇使一周年”，而后面未写“从正月至九月末”字样。推测而言，有二种可能，或是约定成俗，无需再写“从正月至九月末”字样；或是这种情形下，的确要劳作一周年，不分忙月与闲月。如贺保定雇工契(P.3649号背)第1行至第2行中，表述为“遂雇赤心乡百姓龙员定造作壹周年。断作雇价每月壹驮……”[6]65即是。

(2)特别约定的雇期。九个月、八个月以及3年的雇期。9个月的雇期只有1例，为丙午年莫高乡张再通雇工契(P.3706号)，该契第1行至第2行中表述为“遂雇赤心乡百姓安万定男永昌营作九个月，从正月至九月末……”[6]270由于该契于“丙午年六月廿日立契”(第一行首句)，因此，可以认为，这是一份先履行而后补雇契的契约。该契就明确规定，只有九个月的雇期，而非通行的“壹周年”。雇期是八个月的雇契也只有一例，这就是乾元寺僧宝香雇百姓邓仵子契(P.2451号)，该契第1行至第2行：“……，遂雇百姓邓仵子捌个月，每月断作雇价麦粟壹驮。”[6]70而雇契最长的3年雇契，也是1例，是押衙刘某雇牧羊人契(ЛХ132315942号)，该契第2行有“□□□□羊，三年断作□□□□”，[6]292即是。

(3)只有雇期的开工日期，至完工。在敦煌雇工契中只有1例，即氾英振承造佛堂契(北图59：500背即鹹字59号)，在该契第4行至第5行明确约定了开工日期：“其佛堂从八月十五日起首”，[6]70未写竣工日期，这也是因事而异，不好预判。

2.雇价或雇值。这个问题相对比较复杂，实际上又包括两个方面，一是实质雇价；二是附加赠送的衣物。

先说实质雇价与附加赠送的衣物。细作分类，主要有如下3种：

(1)与雇期“造作一年，从正月至九月末”相对应的雇价，通常的约定。如，李员昌雇工契第6行至第9行的表述：“断作雇价：每月麦粟壹驮。春衣、汗衫壹礼，楞裆、长袖衣蘭、皮鞋壹量共壹对。”[6]63又如，姚文清雇工契(天津艺博0735号背)第2行至第4行的约定：“断作雇价：每月壹驮，麦粟各半。春衣壹对，长袖壹领，汗衫壹领，褐袴壹腰，皮鞋壹量，余外欠阙，任自排备。”[6]62再如，贺保定雇工契(P.3649号背)第2至第4行的约定：“断作雇价：每月壹驮，干湿中亭，春衣壹领，汗衫壹领，长袖衣襴褐裆壹腰，皮鞋壹两。”[6]65由此可以得出的结论是：从正月至九月末，雇价看来是多年形成的固定价——每月壹驮，或者每月麦粟壹驮，而附加赠送的衣物，春衣、汗衫、皮鞋等也是约定俗成的必备物品。除残契外，此类雇价就有16件，占31件的51.6%，近乎民间的“官价”。需要指出的是，用于计量的“驮”，高启安认为，“当时的敦煌‘汉驮’应该为每驮二石”[7]。那么，雇价或者雇值的壹驮，就相当于每月20斗麦粟，如果麦粟各半，则麦、粟各10斗。乜小红通过推算认为：“官府的长上者，月给米也只有105升，远不如这里雇契中的月报酬麦、粟二石的待遇，也表明敦煌农业雇契中的基础雇价是不低的。”[5]120

当然，也有“造作一年，从正月至九月末”相对应的雇价不是这样约定的。如令狐安定雇工契第3行至第5行中的约定是：“断作价直，每月五斗。现与春肆个月价，余收勒到秋，春衣壹对，汗衫祑裆并鞋壹两，更无交加。”[6]55又如，藓流奴雇工契(S.5509号1V)中的约定是：“断雇价：麦粟众亭陆硕。”[6]60再如，孟再定雇工契(P.2877号背)第3行至第4行的约定：“断作价直[值]，每月断物捌斗，至九月末造作，春衣汗衫，皮鞋一两。”[6]67

(2)以雇佣完成的工作量，给予总雇价的，如僧慈灯雇博士氾英振造佛堂契中，氾英振造佛堂“断作麦捌汉硕”[6]60。

(3)其他雇价的。如梁户史氾三雇工契(P.5008号)第2行至第4行：“断作雇价：每月断麦粟捌斗柒斗”，以及“汗衫一礼”[2]。又如，只有赠送的衣物而无雇价的，如阴富晟雇工契(S.10564号)第4行至第5行约定：“从此玖月末，春衣一对，汗衫褐裆，皮鞋壹两。”[6]268再如，在押衙刘某雇牧羊人契(ЛХ 132315942号)第3至4行约定：“五个粮□□皮鞋一两，冬衣羊皮两张。”[6]292是给牧羊人的雇价。乜小红通过对敦煌所出放羊契与其他雇工契的对比研究后认为：“中国封建社会内部的雇佣关系，尽管形诸于文字，订立契约，但从西部边陲来看，10世纪的雇佣比7世纪多少有了一些进步，虽然这种进步只是量上的乃至局部的一些变化。它仍然说明了历史是发展的，人身奴役性的雇佣成份在减少，而劳力作为一种商品的雇佣成份在增加。”[5]28

(4)没有固定的雇价，而是“断作雇价每月多少，临事酌度”[6]66，这是康富子雇工契(P.3441号背)中的约定。

综上，关于雇价，乃至附加赠送的衣物，虽有比较通例与一般公价，但也并非法定的、不可改易的通则，在通例之外，也有灵活性，甚至可以“临事酌度”，体现了因事制宜的灵活姿态，此乃契约的活水之源。

五、违约责任与免责条款

1.违约责任。因是雇工契，违约责任的核心在于劳作时不得偷工，也就是契文中所说的“抛工”，①*①在敦煌雇工契约中，反复出现了“抛工”“抛敵”“抛敲”“抛敞”“勉敞”“抛滌”“抛摘”“抛擿”“抛直”等组词，陈晓强在其《敦煌契约文书语言研究》(人民出版社2012年版，第128-131页)中，将这一组组词解释为“抛弃、抛却”，这一解释虽然并无不当，但未及其深意，亦不妥贴。显而易见，其中的很多词语是在传抄过程中的同词误写，或者是同音误写，其本意一如龙德四年雇工契(S.1897号)中的约定，是偷工、不干活、闲逛(左南直北)之意，如果偷工会耽误农事，还可能因此造成损失，所以要承担违约责任。或约定“不得抛敲工夫”(如S.5583号雇工契)[6]64，否则要承担相应的违约责任。从敦煌所出31件雇工契看，有10件契残，无法看到因“抛工”而承担的违约责任，推测而言，似应适用约定俗成的一般通例。还有3件未写，一件是氾英振博士建造佛堂的雇工契未写，大抵处于僧人对具有专门技艺的匠人的尊重；一件是付与令狐愿兴、愿德身价凭，自然不存在雇工契中的“抛工”，也就不存在因之而生的违约责任了；三是龙勒乡□文德雇工契(北殷41号)中，只有“不得工一日”的字样，但无具体违约责任，推测此为习字贴，契文也比较混乱，因此没有违约责任。

因此，在以劳务、劳作为核心的雇工契中，双方约定受雇者不得“抛工”，否则就要承担违约责任，就成了雇工契的通则。那么，雇工契中因“抛工”的违约责任又是如何约定的呢？

(1)契文表述为“抛工一日，勒物一斗”，或者表述为“抛工壹日，尅物壹斗”。这一违约责任，只有令狐安定雇工契、雇工契(S.5583号)、雇工契残片(P.3875号)三件，可见，这一违约责任并非“通例”。

(2)契文表述为“抛工一日，尅物贰斗”。这一约定，是樊再升雇工契等6件雇工契的“通例”，比上一违约责任多了一倍。对这一违约责任叙写最详细者，当推龙德四年雇工契(S.1897号)第5行至8行的约定：“入作之后，比至月满，便须兢心，勿□[得]二意。时向不离，城内城外，一般获时造作，不得抛涤工夫。忽若忙时，不就田畔，蹭蹬闲行，左南直北，抛工一日，克物贰斗。”[6]59由此看来，民间更倾向于通过更重的惩罚，防止受雇者在劳作时“抛工”，使所雇雇有所值，也是通过惩罚葆有诚信的一种方法。

(3)结合以上两种违约责任，考虑到雇佣的一年之中有“忙月”和“闲月”的不同，因此对违约责任作了不同的约定。如孟再定雇工契在第6行至第7行中约定“忙时抛却一日，勒物二斗，闲时勒物一斗”[6]67。这样的约定，更精细，更合理。相近而更详细的约定则如窦跛蹄雇工契第5行至第6行：“忙时抛工壹日，尅物贰斗。闲时抛工壹日，尅物壹斗。”[6]69而所谓“忙时”和“闲时”，就是乾元寺僧宝香雇百姓邓仵子契中第行到第5行的“忙月”与“闲月”：“如若忙月抛一日，勒物五斗。闲月抛一日，勒物壹斗”[6]70。忙月抛工一日，勒物五斗，这在整个敦煌契约文书中，应当是最重的违约责任了。与此类似的约定违约责任，在敦煌雇工契中共有5件，也应是第三种比较通行的违约责任模式。

(4)其他违约责任。如P.2869号残契第一行中只有“官罚羊”三字；又如康富子雇工契中约定：“若有抛直五日已外，便算日克物。”[6]66这种对连续抛工在5日以上的受雇者，以“算日克物”计罚，是很独特的。

(5)未做约定。如氾英振承造佛堂契，押衙刘某雇牧羊人契等等皆是。这应当是因事制宜的最好例证，并非雇工契一定要有违约责任。当然，还有张纳鸡雇工契、李继昌雇工契、藓流奴雇工契、邓憨多雇工契等10份雇工契应契残，看不到约定的违约责任条款，因而无法做统计和对比分析。

2.免责条款。在敦煌雇工契中虽然约定了以上看似十分严苛的违约责任，但也有比较人性的免责条款。比如，在令狐安定雇工契第6行至第7行中明确写道：“忽有死生，宽容三日，然后则须驱驱。”这一条款表明，如果遇到受雇者生病，则可以有三天不用劳作治病的时日，然后再辛勤劳作。也就是说，并非一经受雇，每天得不间歇的劳动，而是在生病期间，在3日以内是可以被“宽容”而不用承担违约责任的。更人性和公允的还有一件雇工契，即乾元寺僧宝香雇百姓邓仵子契，该契第8行约定：“如若有病患者，五日将里(理)除日算价下。”[6]70意思是如果受雇者患病，在算工钱时，这5日免责。当然，也有反例，即窦跛蹄雇工契第9行至第10行：“若作儿病者，算日勒价。”[6]59

应当指出的是，虽然免责条款在整个敦煌雇工契中仅此二见，属于创设性的条款，十分珍罕，不宜也不应被忽略。

六、附随义务与先悔罚则

1.附随义务及其相关法律责任。如上所述，敦煌雇工契约中附加赠送的衣物如果视作提供的必要劳动条件，以及添附的一份温情，那么，在敦煌雇工契中，同样约定了相应的附随义务，构成雇工契重要的契约要素，不可或缺。细审不难发现，除残契外，有附随义务的雇工契共有11件。所谓：“附随义务，是指在契约履行过程中，基于诚实信用原则而使当事人应当负担的以保护他人之人身和财产利益为目的的通知、保密、保护等义务。”[9]事实上，敦煌雇工契约中受雇者的附随义务，侧重于对雇主提供的农具等生产资料进行必要的保护，旁及受雇者在劳作过程中必要的注意义务，因此是对契约附随义务最好的诠释。现分述如下：

(1)对雇主提供的农具等生产资料进行必要的保护。例如，在令狐安定雇工契第7行至第8行约定：“所有农具什物等，并分付与聪儿，不得非理打损牛畜。如违打，倍[赔]在作人身。”[6]55这表明，受雇者聪儿对雇主令狐安定提供的“农具什物等”负有妥当使用和妥善保管的义务，而且“不得非理打损牛畜”，否则，就要进行相应的赔偿。又如，龙德四年雇工契第8行至第10行约定：“应有沿身使用农具，兼及畜乘，非理失脱、伤损者，陪[赔]在厶甲身上。”[6]59这样约定更加明了，不仅随身使用的农具，并且耕种的畜乘，如果没有道理的丢失和伤损，要由受雇者赔偿。类似的约定，在姚文清雇工契中表述为“手上使用笼[农]具失却，倍[赔]在自身”[6]62。在贺保定雇工契第5至第7行中，针对不同情形进行了更细密的约定：“更若畔上失他[却]主人农具铧鈎镰刀锹镢袋器什物者，陪[赔]在作儿身上。若分付主人，不忏作儿之事。”[6]65此处的约定，一方面细化了农具什物的具体种类，同时甄别了不同情况，即由于受雇者作儿丢失的要由作儿赔偿，如果这些农具什物已经交付给雇主而丢失的，则不应由作儿承担赔偿责任。这样的约定，考虑到了可能发生的实际情况而加以约定，区分不同责任界限，非常合理。由此可见，具有生命力的契约规则，来自生活本身，是对生活本身细微之处具有的内在规律的抽象，因此赢得了民众的普遍遵从。在理念上，预防在先，要尽到小心注意的义务，旨在减少不必要的纠纷，也是可圈可点。对此，乜小红讲：“雇佣契约中的多项条款，都是些预防性的规定，它既没有要求被雇人人身从属依附于雇主，也没有束缚被雇人的人身自由，只是对劳动过程中出现各种事故时，对责任的明确。”[6]75与此约定极其相似者，是窦跛蹄雇工契，该契第6行至第8行约定：“若作儿手上使用笼具镰刀铧鈎锹镢袋器什物等，畔上抛失打损，裴[赔]在作儿身上，不关主人之事。若收到家中，不关作儿之事。”[6]69此外，还有某某雇工契(P.3094号背)第3行至第5行[6]73，也作了近似的约定。应当说，这些约定是合情合理的。

(2)受雇期间受雇者不得有损害他人的行为。例如，在姚文清雇工契第5行至第6行约定：“不得偷他人麦粟瓜果牛羊。忽若捉得，自身祇当。”[6]62换言之，受雇者的偷盗行为要由受雇者自己承担，与雇主无关。这一点看似平常，在法律关系上却十分要紧，因为如果不在雇工契中明确约定，被损害者很容易找到雇主，认为是雇主雇佣的人在雇佣期间发生的损害行为，因此会要求雇主来承担相应的损失，因此很容易引发纠缠不清的纠纷。事实上，这样的约定不仅是必要的，也是合情、合理、合法的。一如龙德四年雇工契第12行至第13行所说的“不得侵损他□[人]田苗针草，须守本分”。

(3)其他附随义务及注意事项。例如龙德四年雇工契第11行至12行中约定：“或若浇溉之时，不慎睡卧，水落在□处，官中书罚，仰自祇当。”[6]59对在劳作时因睡着落水的责任承担作了明确约定，即“官中书罚，仰自祇当”。

需要特别指出的是，与受雇者的附随义务相关的，是对因为强盗抢劫而发生损失的法律责任，契文明确约定依律处治。例如，在龙德四年雇工契第13行至第14行：“大例，贼打输身却者，无亲表论说之分。”讲得言简意赅的是姚文清雇工契，该契第6行至第7行的约定：“若逢贼打，壹看大例。”[6]62其意是如果遭遇强盗打劫，一律依律由官府处治。讲得很通俗的是贺保定雇工契，该契第7行约定：“或遇贼来打将，壹看大例。”与此类似的是窦跛蹄雇工契第10行中的表述：“作儿贼打将去，壹看大例。”[6]69显而易见，这种甄别也是极有道理的，用现在的话说，遇有这种犯罪行为，已非私契所能处理得了，要交由国家，依律惩处，这一约定，不经意间印证了我国中古时代的民众，已经确立了国家追诉的理念，殊为难得。

2.先悔罚则。先悔罚则是敦煌契约文书的一项创设，对整个契约的成立以及防止一方随意反悔独具担保意义，雇工契也不例外。比如，在31件雇工契中，除16件因契残看不到先悔罚则外，还有1件是付与令狐愿兴、愿德身价凭，不属于雇工契，不可能有先悔罚则，因此，只有梁户史氾三雇工契没有约定先悔罚则，其余13件均有先悔罚则。由此可以推测，16件残契中，绝大部分也有先悔罚则。

那么，雇工契中的先悔罚则又是怎么的呢？

先悔罚则在雇工契中的经典表述，是氾英振承造佛堂契中的约定，该契第7行至第8行约定：“一定已后，不许休悔。如先悔者，罚青麦三驮，入不悔人。”[6]54在令狐安定雇工契中的约定是这样的：“两共对面稳审平章，更不许休悔。如先悔者，罚羊一口，充入不悔人。”[6]59近似的表述和约定如龙德四年雇工契：“两共对面平章为定，准法不许翻悔。如先悔者，罚上羊壹口，充入不悔人。”[3]又如李员昌雇工契约定：“两共面对平章，不许休悔。如先悔者，罚麦三驮，充入不悔人。”[4]再如贺保定雇工契的约定：“两共对面平章为定，准法不许悔。休悔者，罚青麦伍驮，充入不悔人。”[6]65再如孟再定雇工契约定：“两共面对平章，更不许休悔。如若先悔者，罚青麦伍两驮，充入不悔人。”[6]67先悔罚则中，约定罚物最重的，当属窦跛蹄雇工契：“两共面对平章，准格不许番[翻]悔者。已己，若先悔者，罚青麦壹拾驮，充入不悔人。”[6]69也有罚得比较轻的，如某某雇工契(P.3094号背)中的约定：“两共对面平章为定，不许休悔。如有先悔者，罚青麦壹驮，充入不悔人。”[6]73也有介乎两者之间的，如残契(P.2869号)：“□□悔者，罚麦伍硕，充入不悔人。”[6]74由此可见，先悔罚则在罚金(物)上有二种，一是羊或者上羊，二是麦或青麦；二是在罚金数量上，罚羊者，均为壹口；罚麦或者青麦者，从壹驮、两驮、叁驮、伍驮到拾驮的都有，也是因事而异、而宜的例证。

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StudyontheDunhuangEmploymentContract

WANG Fei-hong

(SchoolofLaw,ChinaJiliangUniversity,Hangzhou,Zhejiang, 310018,China)

31 employment contracts in Dunhuang, as the personal selling contract or personal pledge contract, presented the real relationships among identity, poverty and labor force. The two partners of the employment contract seemed as the equal subjects without personal attachment relationship. From the viewpoint of employment, the employment contracts were made because of lacking of labor force; from the viewpoint of contents, employees were always engaged in agricultural cultivation; from the viewpoint of employment period, the contracts were always done in the busy seasons (during the first to the ninth months in lunar calendar) which matched with the agricultural cultivation civilization. From the viewpoint of employment value, labor force seemed as valuable. From the viewpoint of the responsibility of breach and subordinated obligation, the contracts reflected the traditional honest spirit which could be traced to the same origin of ethnic culture based on the honest.

Dunhuang document; employment contract; subordinated obligation; punishing the first regret; honest

2017-10-25

国家社科基金项目“敦煌契约文书研究”(项目编号:12BFX023)阶段性成果。

王斐弘(1965- )，男，甘肃天水人，中国计量大学法学院教授，研究方向为敦煌法律文献。

D92

A

1674-621X(2017)04-0052-10

吴平]