论家事习惯的司法运用

张映雪

（276800 曲阜师范大学 山东 日照）

习惯是法律的重要渊源，家事习惯作为习惯中的一种，虽不具有国家强制力，但其仍然是社会公众日常行为的一般性准则，也是社会公众评价他人行为及法院作出审判的重要衡量标准之一。家事习惯往往为大多民众所接受的，能够广泛地适用于其日常生活，那么，我们在案件审理过程中亦应当充分了解并运用这些地方性规范。因此，了解和探寻我国家事习惯的司法适用过程中存在的问题，并找到有效的解决措施则首当其冲。

一、家事习惯的概念分析

博登海默有言，“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。”因而想要对家事习惯法进行研究，首先要对其进行概念分析。而概念不清却是家事习惯法乃至习惯法研究“范式”缺失的一个典型表现。从大陆法学界目前所存在的“习惯法”界定分歧和研究成果来看，学界在界定概念时大致从两个角度出发：其一为国家认可说，即习惯法被界定为“国家认可并由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”其二为社会规范说，即“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网中被予以实施。”在笔者看来，家事习惯是社会公众自身信念和生活习惯的体现。它是一种出自民间的规则，却又像法律一样在民间起到规范社会公众的行为的作用。因此，通过分析各方观点并加以理解，本文所界定的家事习惯法为社会公众在长期生活实践中自发形成且通过权利义务的形式为全社会所共同遵守的规范性法则。

二、法院运用家事习惯化解纠纷

（一）法官适用家事习惯的合法性检验

与普通民众对待习惯法的态度不同，法官在司法活动中，对习惯法采取谨慎的态度。在《民法总则》出台后，法官适用家事习惯具有了合法性。当所裁判的案件中存在习惯因素时，法官就面临着习惯法的运用问题，亦称之为习惯的合法性检验问题。法律并没有明确规定哪些习惯合法，只有当对案件中的习惯进行检验之后，法官才能将这些习惯运用于相关案件中。

1.家事习惯需符合法的规定

法官在适用家事习惯时应严格按照法律的规定进行，家事习惯种类多样，但并不都可以适用。习惯法是否具有合法性，首先需要解决的是家事习惯的效力问题，在某些制定法中对家事习惯的效力做出过明确规定——允许优先适用。例如，认可了少数民族地区的习惯优先。但是习惯的效力问题也并非一成不变，这还需要根据制定法对相应情况的具体规定进行分析。具体而言：在法律有明确规定习惯应当优先适用时，法官要优先适用习惯；当需要用习惯来解释法律时，法官应当自由裁量适用习惯；当法律无明文规定时，法官应当补充适用习惯。

2.家事习惯需符合各地政策

在中国，各地有不同的家事习惯。法官在裁判案件时应运用本地区的习惯，而该地区的习惯除了符合法律外，还应符合当地的公共政策。在整个国家的政治经济层面，政策在实质上处于核心地位。国家政策对某些事项的规定时而是纲领性的，时而是具体详细的。中国政策有广泛的覆盖面，因而其合法性检验可以用习惯的合政策性检验来替代。国家政策针对某些习惯做出禁止其适用的规定，那么相应的习惯就不再合法；反之，如果国家政策采取相对宽容的态度对待某些事项，则其所对应的习惯就具有合法性。

（二）家事习惯适用的方法模式

1.收集与检验

家事习惯在民间自发形成且不同案件所涉及的家事习惯不同，即使同一案件也可使用多种家事习惯，因而法官在运用此类没有明确的规定的家事习惯时，必须先将其整合起来从而用以应对法律与习惯的双重考验。

家事习惯的收集分为两个步骤：首先，收集某一区域统一的家事习惯。例如，在法院的审理过程中，可以由审判委员会整合其本地的家事习惯并在法庭审判过程中适当地引入家事习惯，从而进一步将此类系统化的家事习惯作为法院裁决案件的“指导意见”。第二，收集个案中曾使用过的家事习惯。例如，当法院系统内部尚未形成上述“指导意见”或者已形成的“指导意见”存在漏洞无法满足个案需求时，可通过办案法官和当事人及其律师进行有效收集。在完成上述收集检验过程后所形成的“指导意见”可以作为法院日后的判决依据。在收集阶段，如果仅凭法官一己之力，收集个案中的家事习惯将会损耗废太高的成本。因而，法院可以在双方当事人主张其权利时分担给他们部分相应的检验责任。法官对双方证据与所提家事习惯保持中立的态度，并将其与自己所了解的家事习惯进行整合。再经过检验，习惯在规范意义上可以成为裁判的大前提，并用于解决司法实践中涉及习惯的争议案件。

2.解释

基于家事习惯没有如法律一般的成文，所以家事习惯的解释与法律解释存在不同之处。习惯散落于民间，历史渊源，其形成目的无从考证，法官解释家事习惯时往往会缺乏可依赖的具体规定。因而，不适合运用法律解释中常见的文义解释方法，需将目的解释、体系性解释以及社会学解释等方法综合地运用在个案审判之中。法官依家事习惯作出裁判时首先必须考虑该家事习惯之目的，家事习惯是在社会生活中逐渐的自发形成的，其现实目的存于民众心中，因而就须在本地一般民众的预测范围内对家事习惯进行解释。除此之外，法官还须以维护法制统一为前提来选择法律与家事习惯。法官应当在法律之预设框架下解释家事习惯，而不能依其主观任意扩大家事习惯的司法运用范围，不能破坏法律权威。因为家事习惯广泛为基层民众所熟知，具有天然的社会亲和力，所以法官在司法实践中解释习惯时需要分析适用此种家事习惯解释的社会效果，从而使判决结果更易为当事人和社会所认同。

三、家事习惯的司法运用价值

（一）法官运用家事习惯的社会效果

第一，维护和稳定社会秩序。目前，我国正处于构建社会主义和谐社会的关键时期，法律的规则之重要程度首当其冲，然而只依靠法律规范来维护稳定的家庭关系也是不够的，因为家庭内部极有可能产生司法无法干预的利益冲突。这就需要家事习惯在这一阶段发挥出其重要作用。由此可见，家事习惯的司法运用对和谐社会之建设具有积极意义。

第二，教育和引导。家庭成员基于对自己信仰、敬重和信奉的家事习惯的遵守来引导和约束自己的行为，知道什么行为可为，什么行为不可为。在对遵守此类家事习惯的过程中，会使民众愈加信仰家事习惯，从而使其在民众心中产生相应的强制力和约束力。教育作用则是针对一般民众之违反家事习惯且应受制裁之行为。不仅可以教育受制裁人本人，同时还对其他社会公众起到教育作用。反之，民众符合家事习惯要求的行为及其后果亦同样产生示范和教育的作用。

第三，创新社会治理。对于社会秩序的形成，司法定纷止争的作用是显而易见的，但仅依凭法律并不能及时有效地实现司法职责。因此，还应形成社会综合治理格局来消灭此种不足。首先，矛盾纠纷化解机制多样化。通过家事习惯的司法运用做到在民事诉讼中调解优先的原则。

（二）构建家事立法

法官在裁判案件时不仅依据法律，还依据许多约定俗成的家事习惯进行判断。如果在司法基本原则中能够为家事习惯留有一席之地，那么人民法院的裁判结果更有可能得到社会大众的广泛认同。家事习惯作为弥补国家立法的不足的习惯法，可以在提升司法公信力、规范法官自由裁量权的同时，促进当事人自觉执行司法裁判，因此，我们应当重视构建家事立法，在不损害社会大众的利益以及个人权利的基础上，将家事习惯与当今司法原则、程序加以结合，形成家事习惯法。

首先，必须明确家事习惯在家事纠纷的司法适用基本原则。在运用家事习惯解决家事纠纷的过程中，要遵循有度有序有规范的“三有准则”。如果国家法律和家事习惯对某些家事纠纷案件都有规定，但二者的规定有冲突之处，那么，我们应当从法律的基本原则入手对该家事习惯进行性质判断。其次，要全面调查家事习惯。因为家事习惯只依靠民众口耳相传才得以流传，其基本内涵的界定也很困难。只有确定这些家事习惯能够在司法审判中的使用领域，在家事案件的审理中，法官才可以具体的根据家事习惯的原则对案件进行合理的裁判，以弥补具体法律规范的缺位。再次，家事习惯的运行机制的建立必须涉及多个方面，如果仅有社会公众对于家事习惯的认同是不能足够的。立法部门对家事习惯的有力贯彻是促进家事习惯法转为家事立法的动力。在推行法治建设的同时加以司法机关的积极运用，不断吸收世俗社会中合理的因素。只有保证国家立法与民众的接受力相适应，才能在建立一个合理的司法纠纷解决机制。

从家事习惯的本身来看，它已逐渐被人们所接纳，成为更为常用的普遍的解决纠纷的方式。家事习惯的司法适用不仅能够起到弥补国家制定法之不足和提高案件裁判之效率的作用，还有利于维持社会的稳定与和谐。