论我国缓和物权法定原则之必要

张博凡

北京航空航天大学，北京 100191

物权法定原则指物权的种类、内容、效力和公示方法都应由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。[1]随着社会生活的变迁，许多新型权利在面对物权法定原则时显得尤为尴尬。本文旨在观察别国立法司法的基础上，论述缓和物权法定之必要，寻找符合我国物权法定原则之路径。

一、物权法定原则背后的价值冲突

(一)私法自治与秩序

物权的对世性意味着若准许当事人随意创设物权，第三人、社会和国家的利益都有可能受到损害，故而设定物权法定原则以维持秩序。但私法也强调自由自治，人们依据自己的意志建立、变更和消灭法律关系，必然会创设出大量的权利类型。若严格适用物权法定原则，反而限制当事人之自由，不利于市场构建与发展。[2]

(二)交易安全与交易效率

物权法定原则通过法律限制物权形式种类，便利公示制度，保证交易安全。但经济往来不仅重视交易安全，也注重自由和效率。如果某种交易方式和权利设计已经成为商业惯例时，当事人对法律效果的预测却因物权法定的限制而不能达到预期，实际上也是对交易安全与稳定的侵犯。

(三)法律的灵活性与稳定性

物权法定旨在将旧有的、落后的封建物权制度排除在现在的物权体系之外，防止“以物役人”的剥削方式。[3]现今封建制度已然退出历史舞台，法律更应关注人们的未来利益。在纷繁复杂的社会生活面前，固守稳定的法律难以为那些未知和新问题做出回答。因此，适当地运用法律的灵活性，以应对新情况新问题同样重要。

法律制度的选择是价值博弈的过程，上述矛盾并非不可调和。显然，缓和物权法定能够带来更大社会经济效益、为当事人提供更多便利的选择，更符合社会需求。

二、缓和物权法定原则之趋势

就大陆法系整体的立法、司法实践来说，物权法定原则正在被逐步放宽。德国对物权做出封闭性规定是为了区分物权和债权，但是这种封闭并不完全，因为德国允许地方性立法的方式赋予一些地方性的物权以正当性。[4]日本的物权法定原则规定在民法典第175条，最初，日本否定当事人根据习惯法创设的物权的效力。但在一些关系复杂的特殊经济领域，例如土地耕种，如果直接适用物权法上的规定，会忽视掉其中的特有因素。故日本的司法实践也对此问题做出了回应，并逐渐肯定习惯法可以创设物权，[5]例如，根据地方习惯法，日本法院在将温泉权定性为一种物权性权利。[6]在日本农村地区，法院很早就通过判例承认“流水权”为物权。[7]日本司法实践指出，在用习惯法承认物权时，标准在于其是否违反了物权法定原则的立法总宗旨，但是该宗旨应如何定性，法律起草者没有做出明确的回答。

而在我国台湾地区，早期台湾地区最高法院认为物权法定仅指成文法范畴，不包括习惯法在内。但学界认为，若当事人依据习惯所设立的物权，能够在商业领域或者社会中达成共识，不会对交易安全产生不良影响，那么就应当承认其所具有的物权效力。此种质疑后来也得到了台湾地区最高法院的认可。2009年，台湾地区对民法第757条做出了修改，规定“物权除依法律或习惯外，不得创设”，由此以习惯法为物权法定打开了一个缺口。

三、我国现实生活之需要

法律表述权利，但不创设权利，是现实生活的需要催生了权利。缓和物权法定，能为我国社会经济发展过程中出现的新权利提供正当化的依据。

(一)居住权与让与担保

居住权在实践中经常出现却并未被物权法所规定。居住权的设立情形多样：为家族之中无继承权的人设立居住权；雇主为雇佣多年的保姆设立居住权；父母倾尽资产为孩子购买房屋，为防老无所依，由子女为父母设立居住权；夫妻离婚之后，一方允许经济困难方在自己的房屋内居住；老人为感谢照顾自己的人在遗嘱中为其设立居住权。有时，居住权还能够成为融资的手段。例如，一些房屋所有权人将自己的房屋以低于市场价的价格出卖，同时又约定保留自己对房屋的居住权。从实质上说，居住权人对房屋也确实形成了占有、使用、收益的事实，然而我国并不承认居住权是一种法定的用益物权。实践中法官也大都刻意回避居住权的权利属性，仅确认当事人享有居住权。当案涉第三人，法官常以法律没有规定居住权为由而将其作为债权处理，当事人虽然能中获得补偿，但居住权人不能对抗第三人并不符合当事人最初设立居住权之宗旨。

让与担保是实践中常见的中小企业融资手段，它们不像大企业那样具有雄厚的资金和担保物，为了获得资金，故而将工厂设备出让，再将设备租赁回来，继续生产经营。在德国、日本和台湾等地区，虽无让与担保制度之法律规定，但大都通过判例承认了其效力。我国现实生活中不断涌现出对居住权、让与担保制度的需求，但物权法定的限制使得这种需求得不到满足。

(二)其他权利

司法实践中有大量的权利处在物权与债权的模糊地带。我国《物权法》第二百二十三条规定了可以出质的财产范围，但实践中却不乏以理财产品、域名权、商业秘密权等知识产权出质的情况。[8]随着大量私有房屋的增加，闲置房屋也不断出现，但有时房主并无出售之意向，此时设立典权，一方面可以减少房屋长期不使用带来的不利，同时也能够使当事人获得资金的融通。[9]但典权亦未被我国物权法承认，与之相似的韩国传贳权、日本不动产质权都得到当地的法律认可。

上述这些权利都不在我国物权法规定的物权体系之列，如何对待这些权利，存在诸多疑问。因此，如果缓和物权法定，防止这些权利被阻挡在物权体系之外，既能完善我国的法律制度，满足生产生活需要，也能解决实践中存在的案件，统一司法判决。

四、缓和物权法定原则之路径

尽管人们试图对物权和债权做出明确的区分，但物权与债权之间并非为非黑即白，非此即彼的关系。对于处于模糊地带、有支配性地位、能够对抗善意第三人的权利来说，如果贸然将其认定为债权，在概念上又难免有所疏漏，故而应赋予其成为正当物权的渠道。

(一)施加限制因素

缓和物权法定，并非完全抛弃物权法定原则，而是要在现有框架和体系之内，赋予符合特定条件的权利以物权效力，这些条件应当包括：首先，该权利要符合物权的特征，其中，支配性与排他性应当作为认定的关键，并考量此权利是否可被其他权利替代。其次，如果某种权利频繁出现，几乎成为某领域的常态，就应当对这种权利予以足够重视。最后，还需保证对弱者权益的保护，发挥物的效益，不能对现有稳定的社会交往交易秩序与安全产生动摇。[10]

(二)立法与司法

对物权法定制度的缓和，大致有两个渠道：一是肯定司法解释、行政法规能够创设物权；二是肯定习惯认可物权之地位。笔者认为，通过行政法规和司法解释缓和物权法定可行，至于是否肯定由习惯认可新型物权仍有待商榷。从法律放宽到司法解释和行政法规已经是较大突破，立法例上允许习惯法突破物权法定原则大都经历了长久的学界争论、司法实践，才逐步由法院在判例中做出认可。而在我国，习惯之权威并未建立，如果直接允许法官根据习惯肯定新型权利，可能引发对自由裁量权的质疑。

司法往往直面对新生权利，裁决矛盾。当法官面对新型权利时，必须根据自己的专业知识与价值取向做出判断。在法律制度尚存僵化的情形下，法官不应僵硬地适用物权法定，拒绝对该权利施以物权上的保护，而应在充分考虑公平正义的情况下，肯定其物权性的特征，给予其与物权同等的保护。但法官对物权性权利的认定也要受上述限制，并且只有当某种权利之认定足够紧迫，不对其加以认定将会对当事人的权益造成难以弥补的损害时，法官才能够在立法未规定的情况下，突破立法的界限。毕竟物权所关涉利益重大，因此，并不应赋予所有法官突破的权利，总得来说，可以允许最高法院通过发布指导性案例的方式在立法之外做出适当缓和。

(三)建立物权公示制度

建立物权公示体系是缓和物权法定的必须。物权具有对世性，自然需要为人所知晓，而新型物权产生往往是在经济交往过程中基于各种需要经由双方合意建立，很难为外人知晓。传统的典型物权通过占有、登记等公示制度可以完成对第三人的对抗，大量新生非典型物权，例如居住权，让与担保等，很难通过直观观察就得出其上设立有非典型物权的结论。如果第三人并不知道该权利之存在，就要求其负担义务，显不公平。当前信息技术迅猛发展，建立新型物权公示制度，并非没有可能。在技术条件允许的情况下，可以通过网络建立物权信息登记制度，构建公示平台，当事人在网络上完成申请、登记、查询等一系列事宜，使权利的归属透明化，在实现交易便捷的同时，保证交易安全。

物权法定之缓和并不会对物权法定之初衷造成困扰，同时也能够解决当前学界和实践之中争议性权利的定性问题。而这也是大陆法系物权法的普遍趋势，我国可以通过拓宽法律之外延，发挥司法能动作用，利用信息技术建立起能够涵盖相应物权的公示制度，在满足一定限制因素的情况下，将某些权利纳入到物权体系当中去，实现对物权法定的缓和。

[ 参 考 文 献 ]

[1]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：060.

[2]王建国.小议物权法定原则——以公示制度为基础构建物权法定缓和说来完善《物权法》第五条[J].山西煤炭管理干部学院学报，2009(01)：179-181.

[3]吴飞飞.商业银行理财产品质押贷款合同效力的司法认定——以物权法定原则之缓和为切入点[J].江西财经大学学报，2014(04)：111-119.

[4]张志坡.物权法定缓和的可能性及其边界[J].比较法研究，2017(01)：157-169.

[5]郝晓越，杨瑞贺.习惯物权的大陆法系经验与中国立法方向[J].山东大学学报(哲学社会科学版)，2017(02)：35-41.

[6]大審院昭和15年9月18日判決<民事判決録>(第19卷)，第1611页.

[7]大審院大正6年2月6日判決<民事判決録>(第23巻)，第202页.

[8]王丽惠.论知识产权质权的客体范畴——以物权法定原则为视角[J].法制与社会，2009(31)：50-51.

[9]眭鸿明，解维克，丁璐.回归习惯法视野的典权制度与物权法定[J].理论月刊，2010(12)：112-114.

[10]许聪.论物权法定主义的缓和[J].净月学刊，2014(01)：83-86.