监察改革背景下主动交待行贿行为的法律适用

文◎王 志

［基本案情］吴某某因涉嫌贪污被监察机关留置调查。留置调查期间，吴某某不仅如实供述了自己贪污的犯罪事实，还主动供述了监察机关尚未掌握的行贿犯罪事实，即吴某某为了在项目投标过程中获得不正当竞争优势，给予有审批权限的国家工作人员任某某10余万元财物。

一、法律适用争议问题

对吴某某行贿犯罪量刑情节的适用存在不同意见：第一种意见认为应同时适用《刑法》第67条第1款和第390条第2款；第二种意见认为应同时适用《刑法》第67条第2款和第390条第2款；第三种意见认为《刑法》第67条第1款和第390条第2款构成量刑情节的法条竞合，第390条第2款属于特殊条款应被优先适用，以实现全面评价。笔者倾向于第三种意见，对吴某某行贿犯罪仅能适用《刑法》第390条第2款从宽处罚，不得再适用第67条第1款，否则构成重复评价。

二、监察体制改革背景下 《刑法》第67条和第390条第2款的关系

（一）被采取留置措施的行为人主动供述监察机关尚未掌握的其他非同种类犯罪事实的符合 《刑法》第67条第1款的规定

张明楷教授认为，被采取行政拘留等剥夺人身自由措施期间，主动向执行机关供述尚未被掌握的其他非同种类犯罪行为是准自首，即应适用《刑法》第67条第2款，并且这样的理解属于扩大解释，即使是类推解释也不违反罪刑法定原则。［1］但是《刑法》第67条第2款明确规定了该款适用的对象是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，同时还明确是针对司法机关，根据法律规定被监察机关采取留置措施的行为人在强制措施实施主体以及实施对象上与该款均不符合，所以不能仅注意强制措施有解释空间而忽略法条适用对象上的限制。实际上，仔细研读最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条第1款对《刑法》第67条第1款“自动投案”的解释，可以确定《刑法》第67条第2款是对该条第1款关于自动投案和如实供述罪行的补充规定，并且该条第2款是举重以明轻，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯都可以成立自首，被采取强制措施的非刑事诉讼程序当事人当然也可以成立自首。所以《刑法》第67条第2款仅是针对三类特殊对象规定的特殊自首，而该条第1款规定的并不仅是 “一般自首”，还可以包括多种准自首——只是对三类特定对象应适用该条第2款。所以笔者认为因涉嫌贪污被采取留置措施的吴某某主动供述监察机关尚未掌握的行贿犯罪事实，符合《刑法》第67条第1款而不是该条第2款的规定。

（二）因其他非同种类犯罪被采取留置措施的行为人主动供述监察机关尚未掌握的行贿事实的符合《刑法》第390条第2款的规定

根据“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条对“被追诉前主动交待行贿行为”的解释以及“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，在监察体制改革前行为人因涉嫌行贿被纪检监察机关调查谈话即往往失去成立自动投案的空间，但若能在检察机关对其以行贿立案前如实供述行贿事实，在实践中仍会被适用《刑法》第390条第2款之规定从宽处罚。这样理解的好处在于可以最大程度地瓦解行贿人的心理防线，从而有效打击隐蔽性强的贿赂犯罪。在监察体制改革背景下，虽然检察机关仍会对监察机关移送审查起诉的职务犯罪案件进行刑事立案，但已没有一般意义上的侦查权，此时如果我们沿用改革之前的理解，忽略行贿人被监察机关调查时的归案经过，显然会弱化监察机关的权威，鼓励行贿人抱着侥幸心理不配合监察机关的调查，并往往导致整个贿赂犯罪难以被打击。所以在监察体制改革背景下“被追诉前主动交待行贿行为”应包括以下几种情形：一是监察机关对行为人行贿行为进行立案前行为人主动交待行贿行为；二是行为人因其他非同种类罪行被监察机关立案调查后主动交待行贿行为；三是在被以其他非同种类犯罪移送审查起诉或提起公诉后行为人主动交待监察机关、司法机关尚未掌握的行贿犯罪事实；四是监察机关掌握的线索所针对的行贿犯罪事实不成立，归案后行为人在此范围外交待行贿犯罪事实的情形。所以笔者认为因涉嫌贪污被采取留置措施的吴某某主动供述监察机关尚未掌握的行贿犯罪事实，符合《刑法》第390条第2款的规定。

（三）《刑法》第67条和第390条第2款的关系

《意大利刑法典》第68条第1款明确规定了量刑情节法条竞合时的处理。［2］我国《刑法》没有如《意大利刑法典》这样的规定，理论上法条竞合也主要是在犯罪论部分讨论，较少涉及量刑情节。这导致同一量刑事实可以适用多个量刑情节时应怎样适用法律的问题在我国刑事司法实践中难以从现有法律和理论上得以妥当地解决。但不管是犯罪构成的法条竞合还是量刑情节的法条竞合，均是法条竞合，均是为解决两个法条之间存在特别关系应怎样适用法律提出的概念，因为虽然法条竞合的种类有多种，但本质上都是特别关系。［3］所以借用学者对犯罪构成的法条竞合的界定，［4］可以认为量刑情节的法条竞合是指一个量刑事实同时符合数个法条规定的量刑情节，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条的情形。量刑情节的法条竞合具有如下特点：（1）存在一个量刑事实；（2）该量刑事实表面上同时符合刑法规定的数个量刑情节；（3）该量刑事实所符合的数个法条之间因在形式上具有包容关系、在实质上是以同一规范要素进行评价而成立特别关系；（4）对该量刑事实仅能适用一个法条。

从上文分析可以看出，监察体制改革背景下，《刑法》第67条第1款可以评价行为人尚未被监察机关立案调查的情况下自动投案并主动供述行贿犯罪事实、因其他非同种类犯罪被监察机关立案调查后主动供述其行贿犯罪事实的情形，以及监察机关所掌握的线索针对的行贿犯罪事实不成立，归案后行为人在此范围外交待行贿犯罪事实的情形；该条第2款可以评价被采取强制措施的行为人在被以其他非同种类犯罪移送审查起诉、提起公诉或交付执行刑罚后主动交待监察机关、司法机关尚未掌握的行贿犯罪事实的情形；该条第3款可以评价行为人因行贿被监察机关立案调查后如实供述其行贿犯罪事实的情形。而《刑法》第390条第2款也可以评价《刑法》第67条第1款、第2款所针对情形，即二者均是就行为人归案经过及归案后的表现对行为人人身危险性进行评价，但是二者之间存在以下不同：一是《刑法》分则第390条第2款是针对行贿犯罪，《刑法》总则第67条第1款、第2款针对所有犯罪；二是《刑法》第390条第2款对减轻或免除处罚给予特别限定，《刑法》第67条第1款仅是一般性规定“犯罪较轻的，可以免除处罚”。所以说《刑法》第390条第2款与第67条第1款、第2款是法条竞合关系或者说是特别条款与普通条款的关系，与第67条第3款是并列关系。

三、量刑情节禁止重复评价的展开

法条竞合实际是学者所称的假性竞合，其产生的根源在于规范内部关系，并非真的有多个规范被实现。［5］特别条款优先适用是法条竞合处理的原则，该原则当然也适用于量刑情节法条竞合，具体到本案，即仅能适用《刑法》第390条第2款对吴某某主动供述行贿犯罪的行为从宽处罚。但是如果不能正确理解量刑情节禁止重复评价，就无法理解法条竞合时特别条款优先适用的理论基础，甚至无法正确识别法条竞合。

全面评价与禁止重复评价在我国刑法学界有较丰富的讨论，［6］但是目前我国刑法学界对量刑中全面评价与禁止重复评价讨论仍不够深入。刑法适用的过程是用刑法评价行为的过程，是价值判断的过程，更是规范评价的过程，所以在刑法教义学范畴内刑法适用必须注意运用规范性评价要素，禁止重复评价当然也就是指禁止对同一事实重复进行规范性评价。犯罪论中我国学者引入德日刑法学理论的不法与罪责或者说是法益侵害与期待可能性完成规范性评价，这样在犯罪论中禁止重复评价就是指禁止对同一事实的同一不法内涵和罪责内涵的重复考量。［7］而目前学界和实务界未注意到刑罚论中规范性评价，导致现有关于全面评价与禁止重复评价的讨论成了无本之木，也就难以得出妥当的意见。

虽然我国刑罚论中评价客体往往很多，同时刑罚论中还充满了刑事政策考量，不同于犯罪论较为集中于不法和有责，但通过梳理还是可以看出，量刑主要就是考虑行为的客观危害、行为人的人身危险，期待可能性或者说主观恶性主要是责任有无的问题，不应是刑罚论的规范评价要素。德日刑法学中可罚的责任论问题［8］在我国的刑法语境下实际就是有责性有无的问题，所谓可罚的责任是否减轻问题实际是刑罚论才有的人身危险性是否较小的问题，在完成入罪评价后有责性评价要素在刑法适用中的功能即已实现，不应再成为量刑评价的要素。［9］所谓量刑环节的政策考量实际是基于刑事政策设置某些量刑情节，或者在量刑情节的适用过程中有特别的规定，但这些情节或规定也是要纳入到客观危害或人身危险范畴内考虑，司法者不能赤裸裸的以刑事政策来量刑，换句话说量刑环节的政策考量是立法者基于某种政策考量对某些反映客观危害或人身危险要素的特别规定，虽然法律适用过程需要识别立法背后的政策考量，但不能直接适用刑事政策。比如自首成立的根据是节约司法资源，这当然是刑事政策的考量，但自首是否应被从宽则须根据行为人人身危险是否减小来判断，所以根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第8条第3款，可能会出现自首成立但不会被从宽处罚的情形。实际上大量的法定或酌定量刑情节就是围绕客观危害、人身危险来列明的，比如，犯罪数额体现的是客观危害，自首、累犯等体现的是人身危险，所以在刑罚论中，笔者认为规范性评价要素就是客观危害和人身危险，从实质角度看禁止重复评价实际就是指同一量刑事实不能以客观危害或人身危险重复考量。

同一量刑事实不能以客观危害重复考量在我国刑法实践中有例证，比如故意杀人未遂的，在实践中不会既认定故意杀人未遂，又以未造成被害人死亡或重伤认定行为系《刑法》第230条规定的“情节较轻”，从而对故意杀人未遂的在3年以上10年以下量刑档次确定基准刑，再以犯罪未遂从轻或减轻处罚。因为在实践中较为统一的意见是故意杀人情节较轻也是针对故意杀人既遂而言的。不过有学者认为在定罪环节已经被评价的事实（比如客观危害）在量刑环节不能被评价，否则就违反了禁止重复评价原则，比如索贿的从重处罚即是重复评价。［10］这样的观点有一定道理，但过于片面。禁止重复评价并不否定全面评价，在定罪环节并不是所有与入罪有关的事实均会被全面评价，比如盗窃数额巨大的在入罪环节往往仅仅评价基本的入罪事实，即秘密窃取他人达到入罪数额以上财物并非法占有，只有进入量刑环节才会评价数额巨大这一事实。同时，认为索贿从重处罚是重复评价的观点没有注意到量刑过程的特殊性。量刑时均要确定基准刑，并在基准刑基础上根据各个量刑情节调整基准刑。我国将索贿规定为受贿罪的特殊表现形式，并无索贿罪，但索贿型受贿在定罪量刑上的确不同于普通受贿，同时其定罪量刑均需要借助于普通受贿的入罪和量刑数额，所以索贿从重处罚的规定不是用于调整普通受贿基准刑的量刑情节，而是借用普通受贿的基准刑以确定索贿型受贿基准刑的条款，无从谈起重复评价。

同一量刑事实不能以人身危险重复考量在我国刑法实践中也有例证，比如在行为人有多个前科时，已经被累犯情节评价的其他前科事实在实践中会酌情从重处罚，但如果行为人仅有一个前科，且构成累犯，则不可能再以有前科被酌情从重处罚。实际上《刑法》第67条第1款、第2款和第390条第2款、坦白和提起公诉前如实供述自己的贪污行为、累犯和累犯型毒品再犯，这三对条款均是针对人身危险进行的价值判断，并构成法条竞合，但实践中出现同时适用的情况。

同时适用多个评价同一人身危险事实的量刑情节，除了未注意到量刑情节的法条竞合外，还在于误认为只有同时适用才能充分评价行为人的人身危险。这样的观点错误有三：其一，同等条件下特殊条款的量刑幅度不小于甚至大于普通条款。《刑法》第390条第2款规定行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻，且对重大案件的侦破起关键作用或有重大立功表现的，可以免除处罚，可以看出《刑法》第390条第2款从宽幅度并不会小于自首，只是该款的从宽幅度有必要细化。同时该款肯定了自动投案型主动交代行贿行为以及被动归案型主动交代行贿行为，即意味着该量刑情节最大从宽幅度原则上应适用于自动投案型主动交代行贿行为，而不是被动归案型主动交代行贿行为，所以对自动投案型主动交代行贿行为不再适用自首实际已经充分考量人身危险，也不会打击行贿人自动投案的积极性；其二，法条竞合时特别条款优先适用是一般原则，否则从目的解释角度就无法理解立法设置特别条款的意义，也无法理解实践中在可以适用生产、销售劣药罪定罪处罚时不会再以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的理论基础；其三，全面评价与禁止重复评价并不矛盾。特殊条款往往比普通条款规定了更多的评价要素，比如《刑法》第383条第3款规定提起公诉前如实供述贪污事实、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，贪污数额较大的，可以从轻、减轻或免除处罚，若在提起公诉前仅如实供述尚不能适用该款，但如果同时符合这些评价要素却适用坦白则意味对真诚悔罪等事实未予评价，这显然违反全面评价原则。

注释：

［1］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第564-565页。

［2］参见《最新意大利刑法典》，黄风编著，法律出版社2007年版，第31页。

［3］笔者赞成张明楷教授的观点，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第465页；不赞同甘添贵等学者的观点，参见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第44页以下。刻意地将特别关系等概念进行限定，并且脱离法律评价或者说禁止双重评价讨论法条竞合，必将法条竞合下的法条关系弄复杂。

［4］同［1］，第 463 页。

［5］参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第97页以下。

［6］参见聂慧苹：《禁止重复评价之刑法展开与贯彻》，载《中国刑事法杂志》2015年第3期。

［7］参见王明辉、唐煜枫：《论刑法中重复评价的本质及其禁止》，载《当代法学》2007年第3期。

［8］参见陈家林：《外国刑法通论》，武汉大学出版社2009年版，第367页。

［9］德日刑法学将我国刑法学讨论的刑事责任论融于犯罪论中讨论，这正是为我国刑法学界所诟病的。参见邓崇专：《刑事责任论的地位守护与实践解危》，载《政治与法律》2012年第1期。

［10］参见刘为军、郭泽强：《禁止重复评价原则研究》，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。