接近正义与知识产权诉讼第三方资助

瓮洪洪

知识经济时代也是知识产权的时代。我国正处于新旧经济增长模式转换时期，要实现从投资驱动向创新驱动的转换，而知识产权正是实现经济发展模式转换的重要保障。但是正如法谚所云：没有救济就没有权利。如果权利人不能起诉侵权人，知识产权就只是纸上的权利，美丽的诉说，经济增长模式转换也将无所依托。近年来我国积极推动知识产权保护，尤其是2016年以来中央全面深化改革领导小组通过了《关于开展知识产权综合管理改革试点总体方案》《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》三个有关知识产权的文件，充分表明最高层领导对于知识产权保护的重视。尽管我国对知识产权侵权违法行为不断加大惩治力度，但由于各种原因，仍然存在“侵权易发多发，维权仍面临举证难、成本高、赔偿低等问题”①《国务院关于印发“十三五”国家知识产权保护和运用规划的通知》（国发［2016］86号）。。如何在诉讼成本较高的现实面前，构建知识产权权利人接近司法/正义，是我国亟待解决的问题。而引入知识产权第三方资助制度，不失为一种相对可行的对策。

一、接近正义与第三方资助

虽然接近正义（access to justice）的理念早已有之，但成为运动，还是20世纪60年代以来的事情。当时，“随着家庭经济功能的消失，个人日益依附于一些大规模的组织，如社会保障、健康保障、失业保障等。特别是下层的社会，他们与行政机关、大雇主、住房提供机构相比，被剥夺了实现权利的可能性”②［意］莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第195页。。由于西方发达国家民事诉讼费用高企、诉讼程序复杂繁琐，人们寻求法院诉讼救济时困难重重，尤其是贫困人口等弱势群体，难以实现其权利诉求，社会矛盾不断积聚，民事诉讼制度的正当性受到质疑，“民事法院不是用于保护个人权利，而通常是帮助大组织实现对个人的权利”③同注释②。。一些发达国家为此推进法律援助等制度建设。意大利著名法学家卡佩莱蒂教授将各国的努力归总为“接近正义”运动，并将其归纳为三个阶段：法律援助；消费者诉讼及环保公益诉讼；纠纷替代解决方式。卡佩莱蒂教授认为，“接近正义”是福利国家背景下新的正义观，在福利国家的背景下，国家有义务改善弱势群体在诉讼中的权利贫困状况。“新型的正义以对有效性的探索为标志——有效的起诉权和应诉权，有效接近法院之权利，当事人双方实质性平等，将这种新的正义引入所有人可及的范围。”④：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第65页。在卡佩莱蒂教授及学术界的推动下，各国逐渐接受了接近正义的理念，在全球范围内形成了波澜壮阔的运动。直至今日，各国民事诉讼改革均以接近正义为重要原则。

“接近正义”的范围也不断扩展，被泛指为一切消除诉讼障碍，提高诉讼效率的措施。如1996年伍尔夫勋爵在其著名的《接近正义》报告中将“接近正义”具体化为8项原则：（1）在其产生的结果上是公正的；（2）以相同的方式公平地对待各诉讼当事人；（3）以合理的诉讼费用提供合适的程序；（4）在合理的时间内处理案件；（5）为民事司法制度运用者所理解；（6）可以回应民事司法制度运用者的需求；（7）根据特定案件的性质尽可能实现确定性；（8）该制度应是有效的、资源丰富的、组织合理配置，以确保上述原则的有效实现。⑤参见刘敏：《接近正义与英国的民事司法改革》，载《法制现代化研究》2004年第9卷，第119-120页。加拿大行动委员会甚至将其扩展至一切有利于实现权利的知识、资源及服务的分配。⑥See Action Committee，Access to Justice in Civil and Family Matters-A Roadmap for Change，http://www.cfcj-fcjc.org/sites/default/files/docs/2013/AC_Report_English_Final.pdf，最后访问日期：2017年12月12日。但是，一般认为，诉讼成本可承受（affordable）是接近正义的首要原则，因为这是当事人进入法院的起点。

第三方资助⑦第三方诉讼资助（Third party litigation funding）又称为诉讼融资（Litigation financing、Litigation funding）源于境外，又译作“第三人资助”“第三者资助”“第三方融资”“第三方诉讼融资”“第三人诉讼资助”等，而以第三方资助使用最广。是指当事人在进行诉讼（仲裁）等争议解决活动时，以未来可能的诉讼（仲裁）部分收益为代价，取得与案件无法律上利害关系的第三方机构的资助的制度。第三方资助是对普通法禁止包揽诉讼和帮讼（maintenance and champerty）原则的突破。七百多年前，英国为了防止封建领主为获取对手土地而资助与其存在土地争议的原告，禁止包揽诉讼和帮讼。但是，随着社会的发展，其适用范围越来越小，法律创设了各种例外，如早期的近亲、仆人或者慈善资助，后来又发展出银行破产、保险等例外情况。⑧参见黄鹂：《域外第三人诉讼资助制度的发展》，载《法学论丛》2016年第10期，第48-62页。有研究发现，早在19世纪就已经出现了第三方资助的诉讼案件。⑨See James Morton，How lit funders fought rail giant，https://www.lawgazette.co.uk/news/how-lit-funders-fought-rail-giant/5064235.article.最后访问日期：2017年12月12日。1967年，英国废除了将帮讼和包揽诉讼作为刑事犯罪或民事侵权的规定。 20 世纪 90 年代初澳大利亚开始兴起第三方资助，从最初的破产案件逐渐扩展到商事诉讼、群体诉讼、人身伤害案件等领域。受澳大利亚影响，第三方资助逐渐发展至其他国家和地区。目前，第三方资助已为美国、英国、加拿大、澳大利亚、新加坡等英美法系国家所接受，在德国、奥地利、瑞士、荷兰等大陆法系国家也有一定程度的发展，⑩参见程雪梅：《第三方诉讼融资：效力、发展及对我国的启示》，载《学术界》2014年第4期，第212页。伦敦、巴黎、日内瓦、新加坡、香港等世界主要国际仲裁中心也已经认可第三方资助仲裁。2009年，兰德公司甚至认为第三方诉讼资助是当前“民事诉讼最大、最重要的趋势”⑪See Geoffrey McGovern，Neil Rickman，Joe Doherty，Fred Kipperman，Jamie Morikawa，Katheryn Giglio，Third Party Litigation Funding and Claim Transfer，https://www.rand.org/pubs/conf_proceedings/CF272.html.最后访问日期：2017年12月12日。。

境外第三方资助的迅猛发展，主要是基于其具有以下功能。

（一）有利于保障当事人及时充分实现法律权利

财力有限的当事人面对诉讼成本过高的情形往往放弃诉讼，导致其权益受损。即使勉强参与诉讼程序，也可能会因为资金、团队、经验的问题无力开展优质高效的诉讼活动，难以通过诉讼维护自身权益。一方面，如果当事人获得第三方资助，不但免除了经济上的负担，还可以聘请优秀的律师，获得更好的律师服务，更好地行使诉讼权利，从而增加案件胜诉的概率。另一方面，当事人在诉讼过程中，可以借助第三方资助者的专业团队以及以往资助案件的经验，减少不必要的失误。另外，如果对方当事人知道第三方资助者的存在，可能会积极进行调解，使当事人在诉讼中处于更为有利的地位。

（二）有利于转移当事人的诉讼成本和诉讼风险

根据第三方资助协议，被资助的当事人在诉讼中获得收益后，第三方资助者将根据双方协议取得约定的受益；被资助的当事人败诉，第三方资助者要承担所有败诉或无法执行的风险，无权要求当事人返还资助款项。对于经济实力有限的当事人来说，第三方资助实质上将诉讼成本和诉讼风险转移给了第三方资助者。虽然当事人可能要牺牲部分未来的诉讼所得，但还是能收回其大部分损失，而不是一无所得。即便是最坏的结果，当事人在诉讼中一无所获，由于诉讼成本和风险转移，当事人也没有任何损失。

（三）有利于减少不必要的诉讼，节约司法资源

第三方资助者是商业机构，不是慈善机构，经济回报是首要考虑因素。为此，第三方资助者在出资前对案件要进行客观评估，判断其资助的商业价值，排除胜诉概率较小的案件，在胜诉可能性较大的案件中优中选优，以平衡投入与回报。⑫See Jasminka Kalajdzic，Peter Cashman and Alana Longmoore， Justice for Profit: A Comparative Analysis of Australian，Canadian and U.S.Third Party Litigation Funding， (2013)61(1) American Journal of Comparative Law P93.第三方资助者对案件的审查，排除了一些无经济价值及法律意义的案件进入诉讼程序，客观上节省了诉讼资源，同时也减少了对方当事人的压力。

（四）有利于促使双方当事人和解或调解

诉讼是成本最高的争议解决方法之一。一般的知识产权侵权案件中，侵权人为了增加经济实力弱小的权利人的诉讼成本，往往会拒绝和解或调解；而对于第三者资助进入诉讼程序的案件，第三方诉讼资助者的存在，可以使侵权人意识到其败诉概率较高，诉讼拖延等策略难以奏效，转而采取和解或调解等策略。

（五）为当事人提供新的融资渠道

第三方资助实质是资助者以知识产权案件远期可能收益作为投资产品，与当事人之间达成的约定。在一定程度上讲，第三方诉讼资助类似于风险投资。当事人以部分远期案件可能收益，获得第三方资助者当下投入。对于当事人来讲，可以利用第三方资助，减少当前案件投入，维持现金流，而将节省下来的资金用于研发等经营活动，这对于经济实力有限的当事人尤其重要。

由于第三方资助制度能够缓解当事人诉讼成本压力，尤其是可以帮助经济实力有限的当事人有能力提起诉讼，充分行使诉讼权利，为当事人在接近正义的道路上提供了更多选择。⑬See Keith N. Hylton.The Economics of Third-Party Financed Litigation，Boston University School of Law Working Paper No.11-57(December 12，2011) . http://www.bu.edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/2011.html.最后访问日期：2017年12月12日。英国民事司法委员会在2005年《改善接近正义——资助来源的选择及按比例的诉讼费》中认为第三方资助是接近正义的最后途径。⑭See Michael Napier，Peter Hurst，Robert Musgrove，John Peysner，Improved Access to Justice-Funding Options & Proportionate Costs，Report & Recommendations (Civil Justice Council)，https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/JCO/Documents/CJC/Publications/CJC+papers/CJC+Improved+access+to+Justice+-Funding+options+and+proportionate+costs.pdf.最后访问日期：2017年12月12日。

二、其他国家和地区知识产权争议第三方资助实践

在英美等发达国家，知识产权案件接近正义最大的障碍是诉讼费用。如美国专利案件的律师费、专家证人费、证据开示调查费用、诉讼费等加起来可高达60 ～ 500万美元。⑮宋蓓蓓、吕利强：《美国专利无效制度改革进展与思考》，载《电子知识产权》 2017年第6期，第54页。这还只是维权的直接成本，并非全部成本。比如权利人的知识产权可能因诉讼争议而无法转让，导致转让和许可价格缩水；现代技术发展迅猛，权利人可能诉讼尚未结束，新的技术已经产生，导致其技术及知识产权失去市场。对于作为被告的一方，还有更加高昂的其他成本，James Bessen和Michael J.Meurer在研究了2684起美国专利诉讼后发现，因被诉导致投资人撤回的投资，因被诉导致产品被下架或被退货，甚至上市公司被诉侵权后市值平均下跌半个点，相当于研发支出的19%。⑯See James Bessen and Michael J. Meurer，The Private Costs of Patent Litigation，The Boston University School of Law Working Paper，http://www.bu.edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/2007.html.最后访问日期2017年12月12日。

在高昂的诉讼成本面前，只有大中型企业才能提起知识产权诉讼，而小型企业面对侵权往往无计可施。大中型企业知识产权诉讼经验丰富，资金雄厚，因此大中型企业将知识产权诉讼作为遏制竞争对手尤其是中小企业的策略性武器，而小型企业恰恰相反，既无诉讼经验，又无财力支持，在被大中型企业侵权之后，往往被迫放弃诉讼，即便提起诉讼，也往往被视为是对巨人的不公平的战斗。这是对知识产权制度的极大讽刺，同时也是第三方资助的巨大市场。因为尽管知识产权诉讼风险大，但是其带来的收益也会更大。如Burford Capital认为，“专利诉讼客户需求量非常大。专利诉讼的挑战在于它比其他类型的诉讼风险更高。这种情形下专利诉讼带来的收益微乎其微，而且比起传统的诉讼案件，有更大上诉可能性。但另一方面，成功的专利案件带来比他商业案件更多的收益，因此专利诉讼案件将非常有吸引力。”⑰参见Burford Capital 2015年年报，载http://www.burfordcapital.com/investors/financial-reports-and-presentations/#pane-2015.最后访问日期：2017年12月12日。2007年，加拿大一家30名员工的小软件公司i4i接受第三方Northwater Patent Fund的资助，在美国起诉微软公司侵权，其律师费高达1000万美元，还未包括其他费用。经过长达两年的诉讼，法院判决微软支付2.9亿美元赔偿金。⑱Case study: How i4i took on Microsoft and won，https://www.marsdd.com/mars-library/case-study-how-i4i-took-on-microsoft-and-won/，最后访问日期：2017年12月12日。事实证明，第三方资助可以使小型企业挑战侵权的大企业。

在英美等发达国家，知识产权案件成为第三方资助的重要领域。知识产权诉讼尤其是专利诉讼，在第三方资助的案件中占据了相当的部分。据统计，专利诉讼约占到第三方资助者投资组合的20%～30%，⑲See Jean Xiao， In Defense of Patent Trolls: Patent Assertion Entities as Commercial litigation Funders，16 Chi. -Kent J. Intell. Prop. 36 (2016).http://scholarship.kentlaw.iit.edu/ckjip/vol16/iss1/2. 最后访问日期：2017年12月12日。如Juridica投资公司2015年共投资142,200万美元，其中有28,500万美元（约20%）用于知识产权的案件。市场上还产生了一些专门资助知识产权诉讼的第三方资助者，如Altitude Capital Partners专门投资100万至2000万美元的知识产权诉讼案件，The Judge Limited专门投资2.5万至100万美元的知识产权诉讼案件。有学者认为，多数第三方资助者“似乎对知识产权案件并不太感兴趣，其主要理由在于这些案件无论在适用法律还是专业技术方面都非常复杂，由此增加了诉讼的难度，而且一些案件还会引发一系列的版税，而不是一次性付清的款项，所以大多数投资者并不太愿意投资到这些案件中”。⑳程雪梅：《第三方诉讼融资研究》，西南政法大学2014年博士学位论文，第110页。这与第三方资助实践并不一致。这是因为知识产权诉讼专业性非常强，对第三方资助者的要求也比较高，必须拥有知识产权诉讼胜诉概率及收益的专业判断能力，其团队中必须拥有一流的知识产权诉讼律师，如Burford Capital专门建立了专业的知识产权专家团队。而这是普通第三方资助者难以承担的，因此普通第三方资助者对于知识产权诉讼并不熟悉，因而普通第三方资助者没有能力评估判断知识产权诉讼的合理性，因而也没有充分的意愿资助知识产权诉讼。

第三方资助是商业资助，其具体内容属于商业机密，一般不对外公开，但是学者通过访谈、问卷等方式，了解到其基本内容。关于诉讼标的，英国2012年一份报告研究了澳大利亚、美国、加拿大、爱尔兰、德国、奥地利及荷兰的资助情况，发现除德国外，诉讼标的可行标准不低于10万英镑；㉑See Christoper Hodges，John Peysner and Angus Nurse，Litigation Funding: Status and Issues (Research Report，University of Oxford，2012)，p104、153。关于第三方资助者取得回报的方式，多是从诉讼所得中按比例获取收益，该比例一般在8%至55%之间，以20%至45%之间居多。㉒参见香港法律改革委员会：《第三方资助仲裁小组委员会咨询文件》，载http://www.hkreform.gov.hk/chs/publications/rtpf.htm，最后访问日期：2017年12月12日。由于诉讼周期的不可控，第三方资助会因诉讼或仲裁时间延长而增加收费。如签订协议半年内第三方资助者收益比例为35%，6至12个月期间则提高至45%。㉓See Eric De Brabandere and Julia Lepeltak，Third Party Funding in International Investment Arbitration (Working Paper No 1，Grotius Centre for International Legal Studies， 2012)，p3.也有第三方出资者以资助金额为基数，约定收益为资助金额的倍数，上限一般为“出资者已预付的法律费用的三至四倍”。㉔See Maya Steinitz，Whose Claim is This Anyway? Third-Party Litigation Funding (Legal Studies Research Paper No 11-31，University of Iowa，2011)，p1276.

资助协议通常不涉及向第三方资助人出售或转让知识产权，第三方资助人也不打算接管执行战略的控制权。取而代之的是，第三方资助人将会投资于知识产权尤其是专利权所有人，并支持现有法律团队来赢得官司。

在权利人寻求资助时，第三方资助者最关心诉讼风险和收益的平衡问题，具体包括：（1）胜诉的可能性；（2）胜诉可能取得的回报及投资的潜在回报；（3）诉讼的复杂程度及达致结果所需的时间；（4）诉讼费用；（5）败诉损失（包括因此产生的对方诉讼费用）；（6）对方当事人偿债能力；（7）律师水平；（8）第三方资助者的业务专长；（9）其他诉讼风险，如反诉、管辖权异议、被告在其他法院的诉讼争议等。㉕同注释㉑，第74页。

在第三方资助的治理上，各个国家和地区根据实际采取了不同的措施。如香港地区采取“轻力度监管”，2017年通过《仲裁及调解法例（第三者资助）》，授权相关机构制定实务守则，金融监管部门未介入；英国采用行业自治的方式，由英格兰及威尔士诉讼出资者协会（The Association of Litigation Funders of England and Wales）协会制定行为准则。英格兰、苏格兰、香港地区等国家和地区在相关立法中为第三方资助者予以规范，如要求当事人应当向法庭（或仲裁机构）披露第三方资助者的存在，要求第三方资助者为当事人承担败诉等不利讼费责任。另外，在普通法法域，法院通过各种判例对第三方资助提出要求。比如，英格兰法院禁止当事人将案件控制权转移给第三方资助者；澳大利亚法庭禁止律师控制第三方资助者，以防止利益冲突。

三、我国知识产权诉讼接近正义问题

在我国，知识产权侵权现象较为严重。据2013年国务院发展研究中心课题组的研究，46%的企业反映遭遇过知识产权侵权行为，39%的企业反映采用法律手段保护知识产权无效，55%的企业反映执法效果不明显。㉖参见赵昌文等：《深化改革，为发展注入新动力》，载《光明日报》2013年10月29日，第15版。与此同时，国内企业正在走出去拓展海外市场，在海外遭遇的知识产权侵权诉讼逐年增加，部分企业，尤其是中小企业甚至因不能承担高昂诉讼费用而被迫退出当地市场。在面对侵权时，与普通人相比，知识产权权利人虽然在经济状况上并不差，甚至可以说远远超出普通人的经济能力，但是，知识产权权利人通往接近正义的道路并不平坦。

首先，知识产权诉讼费用比较高。知识产权是企业的核心竞争力，知识产权诉讼不仅是权利归属的确定，还涉及企业之间市场份额的争夺，因此知识产权诉讼标的额通常比较高，有的甚至是天文数字。与之相对应，诉讼费用也不是一个小数字。以专利为例，我国涉及诉讼的专利维权成本平均每项约为l0万元，㉗参见李文洁：《专利保险，为企业维权“买单”》，载《东莞日报》2013年2月9日，第A08版。而专利侵权的赔偿金额平均为8万元。㉘参见顾海兵、许洧善：《经济学视野下的专利保护强度之大国比较研究》，载《国家行政学院学报》2016年第2期，第124页。如果到境外诉讼，成本可能变成天文数字。

其次，知识产权诉讼周期相对比较长。在实际审理时限上，知识产权诉讼通常要超过普通民事诉讼。一方面，知识产权涉及问题较为复杂，我国法官大多缺乏理工背景，对于知识产权尤其是专利这种往往是市场上较先进的技术领域并不熟悉，需要更多的时间去了解；另一方面，在知识产权诉讼中，财力充足的对方当事人可能会利用法律上的程序设计使用拖延策略，延长诉讼周期，增加权利人的诉讼成本。

第三，知识产权诉讼专业性强，对律师等专业人士依赖比较大。与其他诉讼相比，知识产权诉讼侵权种类和形式多样，法律关系相对复杂，技术性较强，涉及知识面较广，律师不仅要精通法律知识和诉讼程序，还要熟悉专业技术，而这是一般律师所不具备的。因此，知识产权律师在市场上数量相对有限，其费用也比较高。

第四，知识产权诉讼收益不确定。知识产权诉讼收益的确定，离不开对知识产权的市场估值，而这一估值主观性比较强。不同的市场主体、不同的法官有不同的判断，即便是专业人士的判断也未必准确。不同法院之间，同一个法院不同法官之间，甚至同一个法官的前后判决，对同一类型知识产权的估值都可能有较大偏差。这减弱了知识产权诉讼的确定性，知识产权权利人难以准确预估诉讼的收益，对于中小企业或者个人权利人，就更是如此。

诉讼是权利之争，也是利益之争。人是理性动物，知识产权权利人提起诉讼之前必然要权衡利弊得失，考虑胜诉概率、诉讼成本和诉讼收益。如果胜诉概率小、诉讼成本难以负担或者诉讼收益较小，一些知识产权权利人尤其是中小企业和个人，往往会放弃诉讼维权。对权利人个人来讲，这是一种无奈但却理性的选择；而对于整个社会来讲，知识产权诉讼难以接近正义，不仅是对损害个人权利的侵权行为的默许和纵容，还是对整个社会的创新动力乃至国家创新战略的严重阻碍。

四、我国知识产权诉讼现行成本分担及风险转移机制

为了缓解权利人高昂的知识产权诉讼成本压力，分担诉讼成本和转移诉讼风险，提供接近正义的管道，我国设定了司法救助、法律援助、知识产权维权财政资助、律师风险收费和诉讼保险制度，但这些措施适用范围有限，在知识产权诉讼实践中难以充分发挥作用。

（一）司法救助和法律援助

司法救助和法律援助制度是国家以财政资金为底层弱势群体提供的福利与救济，一方面是人权保障的需要，为底层弱势群体提供社会保障，另一方面也是社会安全阀，保障社会安全，消解社会矛盾与冲突。基于此，司法救助和法律援助制度适用的范围比较小，一般仅适用于经济条件比较困难的当事人，主要是自然人，商事主体一般被排除在外。如根据《民事诉讼法》《诉讼费用交纳办法》等规定，司法救助的对象是交纳诉讼费用确有困难的当事人，如诉讼费用的免交只适用于自然人，且仅适用于无固定生活来源的残疾人，追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的，无其他收入的最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员，以及见义勇为人员等。根据《法律援助条例》规定，法律援助仅适用于因经济困难没有委托代理人的公民，且仅限于请求国家赔偿、社会保险待遇、最低生活保障待遇、抚恤金、救济金、赡养费、抚养费、扶养费、劳动报酬及因见义勇为行为产生的民事权益的情形。因此，知识产权主体及权利都难以满足司法救助和法律援助的要求，进而获得帮助。

（二）律师风险代理收费

律师风险代理收费也称“胜诉取酬制度”，是指当事人与律师事务所约定，当事人暂不支付律师费等费用，而是从案件胜诉或执行所得中按约定数额或比例支付，如若败诉则无需支付的制度。风险代理，一方面可以使权利人把部分诉讼成本（主要是律师费）和诉讼风险转移给代理律师，从而使其接近正义，同时，由于经济激励的存在，律师也会更加勤勉尽职，以获取更大收益。2004年中华全国律师协会颁布了《律师执业行为规则（试行）》，确立了律师风险代理制度。2006年国家发改委、司法部出台《律师服务收费管理办法》，肯定了律师风险代理制度。

在实践中，知识产权风险代理收费虽然在一定程度上存在，但是数量相对有限。对于普通当事人来讲，多数是第一次参加诉讼，往往会把提出风险代理的律师看作夸大诉讼风险以获取巨额收益的不良律师；另外，由于风险代理往往不包括法院诉讼费，如果案件标的额巨大，权利人仍然要承担较高的诉讼费。因此，普通知识产权权利人也很难接受风险代理。与此同时，律师一般不愿意选择风险代理，其主要原因在于：一是知识产权诉讼证据制度中，权利人与侵权人之间的举证责任分配不尽公平合理，导致权利人举证责任过重；二是知识产权侵权损害赔偿额度评估相当复杂，在实践中误差较大，不同的法院甚至不同的法官计算方式不同，知识产权诉讼标的额与法官认定赔偿数额有较大差距；三是知识产权诉讼周期长，根据最高人民法院知识产权庭的统计，许多知识产权诉讼案件需要五至六年甚至更长的时间，㉙参见张维：《知识产权司法维权多需五到六年 赋予司法变更权化解周期长难题》，载http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-04/24/content_6599172.htm?node=20908，htm1， 最后访问日期：2017年12月12日。风险代理律师难以承担；四是胜诉案件存在难以执行的可能，尽管我国法院判决执行难近年来有所缓解，但仍然在一定程度和范围内存在；五是可能发生当事人道德风险，即在胜诉执行之后以各种理由逃避支付律师费用，如苹果公司诉唯冠科技（深圳）有限公司商标权纠纷案胜诉后，律师不得不以诉讼的方式请求支付风险代理费用。

（三）知识产权维权财政资助

为实施国家知识产权战略，发挥产业优势，提高市场竞争能力，提升自主创新能力，促进知识产权事业发展，各级政府纷纷运用公共财政资源发挥财政杠杆功能，采取知识产权维权财政资助政策，如《上海市专利资助办法》《西安市推进知识产权战略实施资助办法》。有的地方还制定了专门的维权财政资助的相关规定，如《东营市支持推动专利执法办案和专利纠纷案件资助办法》等。但是，财政资助存在以下问题：一是金额有限，难以覆盖诉讼成本。通常情况下，地方政府会设立一笔专项基金用于知识产权维权，经济发达、财政实力雄厚的地方政府资助金额相对高一些，而经济欠发达、财政实力一般的地方政府资助金额相对会低一些。但无论多少，知识产权维权资助费用受财政资金充裕程度限制，因而是有限的。要激发本地企业知识产权维权，政府资助就必须考虑资助覆盖面，尽量扩大受益范围，因此资助只能是撒胡椒面，这就决定了政府只能是部分资助。由于金额有限，政府资助难以满足诉讼需要，如《东营市支持推动专利执法办案和专利纠纷案件资助办法》规定最高资助金额为1万元；《安徽省专利维权资助实施细则》规定资助比例为20%，且国内维权不超过2万元，涉外维权不超过10万元。即使加上市、县资助，也不能覆盖全部维权费用。对于金额较大的争议更是杯水车薪。而且有的知识产权争议标的额十分巨大，地方政府难以负担。如苹果公司诉唯冠科技（深圳）有限公司商标权纠纷案律师费用就高达数千万。㉚参见程浩：《唯冠“啃下”苹果 千万律师费仍未支付》，载http://cd.qq.com/a/20120724/000090.htm1，最后访问日期：2017年12月12日。二是事后资助，难以解决燃眉之急。即财政资助以案件终结胜诉为前提，如《安徽省专利维权资助实施细则》明确规定案件终结且胜诉后方予以资助。毕竟政府资助鼓励的是知识产权维权，而不是权利滥用。政府在事前难以判断相关企业是权利人还是权利滥用人，因此，政府只能通过生效法律文书来确定，而这时企业对于资助的迫切性已经大大缓解

（四）专利诉讼保险

诉讼保险制度，可以帮助权利人接近正义，转移、降低和减少诉讼风险，保障权利人诉权的实现；同时，诉讼保险作为商业制度，可以为保险机构带来经济回报。我国诉讼保险仍然处于起步阶段，知识产权诉讼保险还没有全面推行，目前主要是在试点推广专利保险制度。2011年12月以来，国家知识产权局在全国开展专利保险试点工作，培育和规范专利保险市场。由于试点时间较短，专利保险运行机制并不成熟，专利保险推广情况并不乐观，其主要原因在于：一是专利保险是新兴事物，尚未被广泛接受，专利权人保险意识较低，专利保险市场覆盖率较低；二是专业的专利价值评估和风险评估机构较少，专利保险标的价值评估难以让人信服；三是保险事故限于国内，专利保险金额偏低，如温州地区每件专利保费2000元，保险金额仅为4万元（专利侵权调查费用和律师费用），难以达到维护专利权的目的；㉛参见袁海龙、何荣华：《依法治国语境下的专利保险制度：问题与对策》，载《学术论坛》2015年第2期，第130页。四是由于投保人数量不足，保险公司难以取得大数法则所要求的数量，无法通过数量来分摊少数人风险和经济损失；五是保险公司参与度低，仅有中国人民财产保险股份有限公司等少数几家保险公司参与。因此，诉讼保险短期内尚难以发挥知识产权诉讼接近正义的作用。在美国，由于保险赔付有限、公司律师反对等原因，知识产权诉讼保险发展也并不顺利。㉜Betterley Risk Consultants Inc.，Intellectual Property and Media Liability Insurance Market Survey – 2016: Continuing Interest in Patent Infringement Coverage and Increase in Capacity，http://betterley.com/samples/ipims16_nt.pdf，最后访问日期：2017年12月12日。

除司法救助、法律援助、政府资助、风险代理、诉讼保险之外，我国没有其他明确、具体的诉讼成本分担和败诉风险分散机制。如上所述，知识产权诉讼成本畸高是一个无法回避的现实问题，而随着法律服务市场商业化进程的加快，律师费将可能大幅提高，这将进一步增加当事人的诉讼成本负担。第三方资助制度的引入，其目的并不是要取代其他诉讼成本分担和诉讼风险转移机制等接近正义的制度安排，而是为当事人提供更多的选择。

结 语

第三方诉讼资助的实质是市场化的商业活动。第三方诉讼资助者偏好的是那些标的额大的、能带来高额回报的知识产权诉讼，而对标的额较小的知识产权诉讼不感兴趣。无论如何，部分原本没有可能进入诉讼的知识产权权利人，在第三方诉讼资助者的协助下，确实进入了诉讼程序，切实接近了正义。因此，第三方诉讼资助对于接近正义的效果是有限的，并不能替代其他接近正义的管道。在此意义上，第三方诉讼资助只是提供了一种新的接近正义的管道。而且，对于商业性质的第三方资助，可以在商事互利的前提下改善接近正义，我们不能期盼其解决所有与诉讼成本相关的接近正义问题，这也不是商业资助的责任。对于其他难以接近正义的群体，国家有责任完善相关制度，并提供更多更广的选择。

对于知识产权诉讼第三方资助，市场需求是客观存在的。国内近两年也有一些资本进入第三方资助市场，如深圳前海鼎颂投资有限公司、多盟诉讼融资基金（深圳市摩根信通投资有限公司运营），他们都将专利等知识产权侵权案件纳入资助范围。由于没有专门的规定，知识产权第三方资助实际上是在灰色状态下运行，在案件中第三方资助未得到披露，对于对方当事人并不公平，而且如果第三方资助者在败诉后拒付相关费用，也会为当事人带来巨大法律隐患。如果准许和规范第三方资助，将第三方资助从地下转向公开，反而有利于相关方的权益保护。

市场的自发发展必然会带来一系列的问题，我们应当主动引导和规范，顺应市场需求。我国可以在知识产权领域率先推行第三方资助，㉝在欧美等国，第三方资助不仅用于知识产权诉讼及各类商事案件，也适用于群体诉讼、公益诉讼、人身伤害等案件。考虑到我国此类案件当事人多为个人，与第三方资助者谈判能力较差，因此目前还不宜采用第三方资助。尤其是海外知识产权诉讼。在具体规范方面，我们可以采取以下措施：（一）在发展策略上，我国可以采取“先海外，后境内”的策略，即鼓励国内资本设立第三方资助机构，支持海内外知识产权诉讼；支持国内企业接受海外第三方资助者的资助在海外进行诉讼。在国内推进策略上，可以采取“先试点后推广”的模式，在深圳等资本市场较为发达及知识产权争议较多的地区进行试点，然后在全国推广。（二）在试点范围上，可以学习香港地区经验，采取“先仲裁后诉讼”的顺序。目前，在各主要国际仲裁中心纷纷允许第三方资助的情况下，我国尚未明确第三方资助的法律地位，不利于我国仲裁机构的国际竞争力。（三）在具体规范上，可以设定第三方资助者准入门槛，由金融监管机构明确行业标准，对第三方资助者资本充足率等提出明确要求，并实施监管。