交易成本视角下标准必要专利禁令救济滥用的司法规制

车红蕾

近几年来，主要跨国公司之间围绕标准必要专利禁令救济问题而产生的纠纷在全球范围内不断出现。禁令救济，是专利法赋予专利权人的利益保护和救济手段，标准必要专利权人可以像一般专利权人一样寻求禁令保护，即向法院提出禁令申请，要求当事人为或不为某一特定行为。①Bean David, Injunctions (9th edition), Sweet ＆ Maxwell, 2007,3.但在司法实践中，标准必要专利禁令救济的滥用问题非常严重，诉诸禁令已然变成FRAND许可谈判中强迫专利使用者接受其不合理许可费的方式和手段。这个问题引起了学界和业界的广泛关注和热烈讨论，就FRNAD许可声明下禁令救济的成立条件及应否授予，观点不一；并且在法律实践中，各国审理规则存在差异。为此，本文以交易成本为视角来审视标准必要专利的性质、FRAND许可声明的效力以及滥用禁令的原因，尝试从源头上梳理和探究关于滥用禁令救济的司法规制路径。

一、关于交易成本理论的基本内涵

交易成本，是由新制度经济学的代表人物科斯提出的核心概念，其产生于交易过程中，反映的是人与人的关系。交易成本的分析方法之所以重要，因为它是除生产成本之外现实经济运行的约束变量，它的大小直接影响到经济活动的组织方式及运行效率。2015年12月，我国中央经济工作会议首次提出“要降低制度性交易成本”；2016年12月，中央经济工作会议进一步要求“要降低各类交易成本特别是制度性交易成本”。这表明，认识到交易成本的重要性并把它作为一种重要的分析方法，在我国最高决策层现已形成共识并用以指导实践。

本文认为，以交易成本概念作为工具来分析法学，就好比拿钥匙用来开启法律困惑之门，这是梳理法律纠纷和探寻规制路径的根本源头和正确方法。

（一）交易成本的涵义

交易成本无处不在，但截止目前，新制度经济学家对于交易成本的概念仍未达成一致，需要从内容和范围上来理解它。科斯在1937年发表的《企业的性质》一文中，其指出考虑到“谈判要进行，契约要签订，监督要开展，解决纠纷的安排要设立，等等，这些费用就是所谓的交易成本（transaction costs）”。我国经济学家张五常认为，交易成本就是只要发生交易就会产生的费用，具体包括信息、谈判、契约、产权、监管以及制度变革等多种成本在内的制度成本。②转引自和军、刘凤义：《交易成本、沉淀成本、自然垄断与公私合作治理机制》，载《华东经济管理》2016年第11期，第151页。交易成本理论的另一重大贡献者——威廉姆森认为，交易是通过显性或隐性的契约来进行的，强调交易成本分为事前和事后两部分：事前成本包括信息和搜寻成本、讨价还价和签约成本；事后成本包括监督和执行成本。③Oliver E.Williamson,Transaction Cost economics: how to works; where it is headed,Economist. Vol. 146, No.3(1998).总之，新制度经济学家虽对交易成本的表述不同，但对其重要性的研究却是一致的，即在于降低交易成本，从而提高整个社会的经济绩效。

（二）交易成本经济学的分析框架

交易成本根源于交易主体的有限理性和机会主义。这是交易成本经济学分析框架的建立基础。交易世界如此复杂，为了避免机会主义，人们需要根据不同交易的具体属性特征来选择恰当的组织形式，或说治理结构。威廉姆森利用资产专用性、不确定性和交易频率三个维度来刻画一项交易的属性特征。④Oliver E.Williamson,Transaction cost economics: the governance of contractual relations, Journal of Law and Economics, 1979,22:233-263.根据交易成本经济学的分析框架，一种治理机构的有效性主要是看能否有效降低交易摩擦，从而降低交易成本。由于交易成本本身是不易测量的，所以可通过对具体交易属性的分析，来研究治理结构与具体交易的匹配性，以及解释交易治理机构的有效性。简言之，有利于保护资产专用性、减少交易不确定性、降低交易频率的治理结构，就是有效的。

二、关于标准必要专利禁令救济的学界讨论和司法实践差异

禁令救济是英美法系中的概念，它是专利法为了保护专利权人的利益而赋予的核心救济手段。在我国法律中并无“禁令”一词，与其相对应的概念是专利法和侵权责任法中的“责令停止侵权行为。”

（一）FRAND许可声明下禁令救济适用问题的三种不同学术观点

1.完全限制禁令救济。持此观点的人认为，专利权人在作出FRAND许可声明时，就意味着已放弃了禁令救济权利，在向所有标准实施者许可使用其必要专利。就具体许可使用费，其只能与实施者寻求谈判，而不得寻求禁令救济。也就是说，专利权人的救济方式只能依靠侵权赔偿。该观点基本是源于担心禁令救济会加剧“专利劫持”现象，即专利权人乘机索取高于FRAND水平的许可费/率和许可条款。因为必要专利权人搭借技术标准的平台本已取得谈判强势地位，若再持有禁令救济的法定盾牌，则可威胁标准实施者要么支付高额许可费，要么停止侵权行为，从而会加剧产生单一专利对整个标准的劫持现象。

2.与普通专利同等适用禁令救济。持该观点的人认为，禁令救济是专利法赋予专利权人的法定权利；作出FRAND许可声明，并不表示放弃禁令救济，专利权人仍然可以将禁令救济作为许可谈判的后盾，来保证自己的研发投入得到合理的回报。该观点是源于担心一旦专利权人失去禁令救济手段，会产生“专利反向劫持”现象，即标准实施者通过在许可谈判中恶意拖延、故意压低价格甚至先发诉讼等手段试图获得低于FRAND许可水平的许可费/率和许可条款。

3.有条件地适用禁令救济。这是一种折中的观点，试图平衡与调整标准必要专利权人与标准实施者在谈判中的地位。持此观点的人认为，FRAND许可声明并不意味着必要专利权人放弃禁令救济，但应考虑给其设定比普通专利更为严格的禁令适用条件。也就是说，在满足一定条件的情形下，标准必要专利权人仍可以寻求禁令救济。至于适用的条件情形，综合来看目前较为一致的观点是标准实施者“非善意”，具体判断则完全根据个案情况进行把握和处理，并没有形成标准化的一致表述。

从上述三个观点可以看出，FRAND许可声明的性质对标准必要专利权人的禁令救济构成直接限制。单单从谈判立场来观察，第一种完全限制的情形下，实施者的最佳策略是拒绝谈判，会造成谈判难以达成；第二种与普通专利同等适用的情形下，标准必要专利权人获得更强的谈判优势，标准实施者则受到极强的谈判约束，虽比较容易达成谈判协议，但很可能是一个不公平的谈判结果；第三种有条件适用的情形下，存在均衡战略，容易促成谈判，也相对容易平衡双方利益，既有利于促进标准吸纳优秀技术，也有利于标准的实施和应用。⑤丁文联：《标准必要专利禁令适用与信息披露的博弈分析》，载《竞争政策研究》2017年第1期。

（二）关于标准必要专利禁令救济的司法实践差异

从各国司法实践来看，就标准必要专利禁令救济的适用条件，整体趋向是态度越发谨慎、要求越发严格，加重了对双方当事人主观“善意”与“非善意”的考察；对主观情形的具体判断和把握，各国司法处理存在较多差异。

1.美国最高法院2006年在eBay案⑥eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006).的判决中，确立了美国法院授予专利禁令救济的一般标准。在该案中，法院认为专利侵权行为的发生并不必然导致禁令救济，原告要获得禁令救济须证明以下几个条件：（1）遭受无法弥补的损害；（2）包括金钱赔偿在内的法律救济不足以弥补损害；（3）考虑到原被告双方的利益衡平，应当提供衡平法上的救济；（4）颁布禁令不会损害社会公共利益。⑦吴成剑：《论标准必要专利的禁令救济》，载《中国专利与商标》2013年第4期。通过Apple, Inc. v. Motorola,Inc.案，⑧Apple, Inc. v. Motorola, Inc., 2012 WL 2376664 (N.D. III. June 22, 2012).美国联邦巡回上诉法院在2014年4月25日作出的判决中明确阐述了处理标准必要专利禁令救济纠纷的基本立场和判断，即在侵权人“非善意”的情况下给予禁令救济。法院认为，专利权人承诺以FRAND条款许可其专利，就表示其同意将专利许可给任何愿意支付FRAND许可费的潜在使用人，已默示承认了许可费可以作为使用其专利的适当补偿。美国司法部与专利商标局在2013年1月8日联合发布的《关于FRAND原则标准必要专利救济方式的政策声明》反映了对颁发禁令要持谨慎态度，指出在此情形下应给予公共利益更多考虑，若被诉侵权人在FRAND范围内有能力且拒绝的，即存在“非善意”的情形，则可以使用禁止进口令。

2.日本法院通过对“日本标准必要专利第一案”⑨参见http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?1929.html.即三星诉苹果案的判决，确立了处理标准必要专利禁令救济的基本立场：专利权人在提请禁令救济前，必须秉持“善意”的谈判理念，应当提供FRAND许可使用费的基础，否则视为构成权利滥用，不予颁发禁令。

3.德国、欧盟委员会和欧盟法院对标准必要专利适用禁令救济的规则演变与发展，揭示了不仅要考察FRAND许可谈判双方各自所负担的法律义务，还要判断双方谈判的诚信态度。

德国联邦最高法院在2009年审理的“橙皮书标准”（Orange Book Standard）案⑩German Federal Supreme Court, 6 May 2009, KZR 39/06- "Orange-Book-Standard".，可以说是德国法院关于标准必要专利侵权案件禁令救济适用条件的第一个司法规则。该案其实是将竞争法引入专利法的处理模式，针对在何种情况下被告可以提出“强制许可抗辩”的梳理与回答，由于禁令救济与强制许可在法律效力上的关联性，从而可以推导出法院对禁令救济的态度，即被告阻却原告（专利权人）寻求禁令救济须满足三个条件：原告的专利已经成为进入相关市场必不可少的前提条件；原告拒绝许可缺乏合理性和公正性；被告已经履行了被许可人的义务，证明了其希望获得专利许可的诚意。但是，该案本身并不涉及FRAND许可声明的情况，该案判决却要求被告提出合理许可要约；这种规制模式架空了FRAND许可声明的意义，实际提高了潜在被许可人对抗专利权人获得禁令救济的门槛，从处理结果来看偏向专利权。受该案影响，德国法院此后在类似案件的处理上对被许可人提出了更为苛刻的要求。

欧盟委员会于2014年4月29日对摩托罗拉公司诉苹果公司一案的裁定，⑪Motorola v. Apple, Higher Regional Court of Karlsruhe, Federal Republic of Germany, Case No. 6 U 136/11(2012).确立了其处理标准必要专利禁令救济的基本立场：潜在被许可人愿意接受FRAND许可使用费/率的，视为“善意”；在此情形下，专利权人再寻求禁令已是对FRAND原则的扭曲，这会影响许可谈判，妨害竞争，最终导致消费者减少。当日，欧盟委员会在对三星公司和苹果公司的反垄断调查中，最终接受了三星公司提交的自愿就标准必要专利限制禁令救济申请的保证书；该案非常鲜明地为愿意进行FRAND许可谈判的“善意”潜在被许可人确立了免受禁令限制的“安全港”。⑫European Commission Press Release, Antitrust: Commission accepts legally binding commitments by Samung Electronics on standard patent injunctions, 29 April 2014.对这些案件的处理，欧盟委员会充分考虑到了潜在被许可人的“善意”情形。

欧盟法院2015年7月15日对“华为诉中兴”案⑬Case C-170/13, Huawei Technologies Co. Ltd v. ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, request for a preliminary ruling.的判决书，鲜明地确立了适用标准必要专利禁令救济的基本规则，可形象地表达为“乒乓球式的双向要求”来考察双方当事人的主观“善意”状态。

首先，要求标准必要专利权人在申请禁令救济之前，须在许可谈判中完成如下事项：（1）起诉前，应首先向被告通过书面方式指明被侵权的专利范围，并详细说明具体侵权方式；（2）如果被告明确提出了愿意进行FRAND许可谈判，则原告必须先行向被告提供包含FRAND许可条款的书面要约，特别是必须包括许可费的计算依据、方式和具体许可费率；（3）只有在被告违反诚实信用原则或者不按照公认的商业惯例进行积极磋商，而是采取策略性、拖延性的措施（如未向原告提出合理的反要约或承诺）情况下，原告才可以寻求禁令救济。

其次，要求潜在被许可人（被告）在许可谈判中须完成如下事项：（1）接到原告的书面要约后要勤勉地及时地回应，如果不接受该要约，应及时地以书面形式提出符合FRAND条款的反要约；（2）如果反要约被拒绝，则应说明使用标准必要专利的情况，向原告披露销售数据等使用行为的相关账目，并按该行业的商业惯例提供如银行保函或者足额存款等形式的适当担保。

通过比对，德国法院“橙皮书案”规则强调专利权的财产权属性，警惕“专利反向劫持”而过于偏向专利权人；欧盟委员会担心禁令救济对竞争的不利影响，容易导致“专利劫持”，充分考虑到被许可人的“善意”情形进而偏向被许可人；欧盟法院则保持了中立立场，基本平衡了FRAND许可谈判双方的地位，并且以“程序性”的引导规范了双方的谈判行为，既可将市场主体引到自发的交易谈判中去商议解决，也可节省司法资源，确立了欧洲境内标准必要专利禁令救济的基本规则。⑭赵启杉：《竞争法与专利法的交错：德国涉及标准必要专利侵权案件禁令救济规则演变研究》，载《竞争政策研究》2015年第9期，第94页。

4.我国最高人民法院于2016年4月公布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利侵权司法解释二》），其中第24条就标准必要专利的禁令救济问题作出了专门规定，对许可谈判双方主观情形的考察进一步细化为“故意”和“无明显过错”。但前提是，第24条限于推荐性标准，且仅是已作出FRAND许可声明的专利，未作出FRAND声明的不适用该条规定。

依据该条规定，在标准必要专利权人未向标准制定组织披露专利信息、专利权人在协商谈判中“故意”违反FRAND许可义务导致无法达成许可实施合同，且被诉侵权人在协商中并“无明显过错”的情形下，不判决停止侵权行为，即不颁发禁令。可赞之处是，该审理规则出于公正和中允的立场，充分考虑和权衡了许可交易双方处于不同谈判地位的状况，将他们各自的注意义务与法律责任基本对应，从而将许可条件的谈判与侵权定性（禁令颁发）直接联系在一起。遗憾的是，未确立过错的认定标准，对哪些情形构成故意或无明显过错，对双方均存在过错的情形是否应颁发禁令，该司法解释均未给出具体阐释而是留由以后司法实践解决；并且，该司法解释并未明确何人负有“先启动”协商程序的义务，仍需要根据个案具体案情确定。这些行为的后果既然不能预料，人们岂不是仍然可以“钻”这些不明确的而留待以后司法实践解决情形的空子呢？所以，本文认为，该条规定还是过于宽泛，对FRAND许可谈判不能形成有效规范和制约。

北京市高级人民于2017年4月20日发布的《专利侵权判定指南》第149—153条则针对标准必要专利禁令救济给出了一个相对比较完整的审理规则。该指南对《专利侵权司法解释二》的上述缺憾逐一进行了完善，其最主要的亮点，是“以不发禁令为原则，以颁发禁令为例外”的规制原则。⑮焦彦：《标准必要专利案件的审理规则》，载微信公众号“强国知识产权研究院”2017年10月9日推送文章。对此，学界产生了异议观点，认为标准必要专利禁令救济不宜被“原则性”剥夺。⑯郝元：《标准必要专利的禁令救济不宜被‘原则性’剥夺》，载《中国专利与商标》2017年第2期，第83-100页。

三、交易成本视角下标准必要专利的性质及FRAND许可声明的效力

从上可以看出，FRAND许可声明直接限制了标准必要专利禁令救济的适用。因此，有必要从交易成本经济学的源头上分析标准必要专利的性质与FRAND许可声明的效力。

（一）交易成本视角下标准必要专利具有一定的“公共利益性”

标准必要专利，简言之，是指实施技术标准所必须采用的专利。技术标准，则是随着经济特别是科技发展从标准中细化出的一个专门术语；而标准是为了预先减少人类之间或技术之间重复活动的不确定性并降低交易成本而共同自愿接受的规则。⑰Kim Junghoon. Technical Standard-Setting and Patent Pool, Competition Policy. Toyota: IIP Bulletin, 2004.作为标准的一个种类，技术标准自然会秉承标准先天性的降低交易成本的功能，其实质是一种统一的技术规范，是对一个或几个生产技术设立的必须要符合要求的条件以及能达到此标准的实施技术；其目标追求是在市场中以最小的成本被广泛推广、普遍采用，从而实现市场中技术的一致性。⑱马海生著：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010版，第9-11页。统一性和普遍性的目标及功能已然昭示了技术标准的公共属性，与经济学理论中“公共物品”的非排他性和非竞争性特征完全相符，⑲P.A. Samuelson, The Pure Theory of a Public Expenditure, The Review of Economics and Statistics. Vol.36, No.4(1957),pp.387-389. 非排他性，是指一个人对该产品的使用不会影响到另一个人对该产品的使用，没有任何一个个体可以被排除在消费该产品的过程之外。非竞争性，是指任何一个消费者对该产品的消费不会减损其他消费者对产品的消费或使用。所以说，技术标准本质上属于一种社会公共资源，它应当是对世的，没有差别待遇，没有特别的实施对象。

标准必要专利是专利与技术标准的形成过程即技术标准化二者相融合的结果，它是交易成本理论的必然产物。在交易成本视角下，技术标准化是市场经济条件下科技发展的必然趋势，专利财产权属性的经济本质决定了专利权是促进实现新技术扩散和应用的手段；技术标准化网络外部性的强大经济功能，恰好符合了专利技术降低交易成本的市场扩张需求，也满足了专利权人利益最大化的追求；所以，技术标准的公共优势是二者相融的吸附力，标准必要专利必然具有技术标准的公共属性。那么，公共品“搭便车”（不付成本而坐享他人之利）的问题，⑳搭便车理论首先由美国经济学家曼柯●奥尔逊于1965年发表的《集体行动的逻辑：公共利益和团体理论》(The Logic of Collective Action Public Goods and the Theory of Groups)一书中提出的。其基本含义是不付成本而坐享他人之利。相应地会由专利权人表现出来；因为机会主义的逐利本性会驱动他“绑架”或“劫持”整个标准得到实施的巨大控制力，进而出现“专利讹诈”现象，即专利权人利用标准实施的强制力而向被许可人索取高额使用费。㉑张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第57页。如此看来，技术标准中的专利权不能仅仅属于权利人的“私权”，其获得的利益已经不是其自身商业推动力所致，而是技术标准“平台效应”的推动。㉒张平：《论涉及技术标准专利侵权救济的限制》，载《科技与法律》2013年第5期。

因此，单纯基于“公共利益”裁量的体现，标准必要专利权人不能与普通专利权人同等适用禁令救济，司法机构应慎重考虑保护公共利益的需要，对其严格限制。

（二）交易成本视角下FRAND许可声明是资产专用性要素下对信赖利益的有效保护

1.关于FRAND许可声明效力的不同观点

FRAND（是Fair, Reasonable and Non-Discriminatory的缩写，意为公平、合理、无歧视）是国际标准组织知识产权政策的重要内容。它是专利权人根据标准化组织的要求而向其提交的自愿性声明，承诺以公平、合理、无歧视的条件对外实施许可，并以此作为将专利技术纳入其标准的前提。因此，这一承诺行为会在标准化组织、标准必要专利权人和标准实施者之间引起法律关系的产生。其中，对于专利权人与标准化组织之间形成合同关系，基本没有争议；但是对专利权人与标准实施者之间是否因此形成合同关系，则观点纷纭、分歧明显。

目前国外对此问题的主要观点有：第三人利益合同说（如美国法院）、要约邀请说（如德国法院及欧盟成员国）、合同说（如韩国法院）、财产性利益说（以美国学者Jay P. Kesan与Carol M. Hayes为代表）。㉓参见顾萍、杨晨著：《域外技术标准化中的标准必要专利权人承诺研究：合同法、专利法与竞争法视角》，知识产权出版社2016年版，第28-48页。

目前国内学界相关观点主要有：承诺说、要约说、要约邀请说、善意协商义务说㉔陈建民：《FRAND条款（声明）的效力分析》，载《中国知识产权》2016年第3期。以及默示许可说；㉕朱雪忠、李闯豪：《论默示许可原则对标准必要专利的规制》，载《科技进步与对策》2016年第23期，第101页。业界观点就是华为诉美国IDC案确立的“强制缔约义务说”㉖参见叶若思、祝建军、陈文全、叶艳：《关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研》，载《知识产权法研究》2013年第2期，第21页。。

2.交易成本视角下FRAND许可声明是资产专用性要素下对信赖利益的有效保护

“春江水暖鸭先知”，FRAND许可声明是标准化组织在最先感受到专利技术标准化必然会引发利益冲突而采取的应对之策。标准化组织的目的和初衷是保障标准的顺利制定和推广，总希望以最小成本来完成该使命，而一旦纳入代表私人利益的专利，意味着实施标准的同时要实施专利技术，这无疑会加大标准的使用成本，影响人们使用标准的兴趣。标准化组织在早期之所以对专利持排斥态度与此不无关系。最重要的是，标准必要专利的许可条件会直接影响标准的应用。专利技术的市场应用范围因为技术标准的推广而拓展，专利权人的强势地位被加强；标准实施人由于无法规避必要专利技术，且因信赖技术标准的公共属性已经投入大量专用性资产，将会担心一旦交易无法达成导致这些资产很难移作他用而变成沉没成本，㉗奥利弗●威廉姆森著：《资本主义经济制度》，段毅才、王伟译，商务印书馆2002年版。这进一步加剧了自己在许可议价谈判中的弱势地位。那么，双方谈判情势的严重失衡，特别是资产专用性 “套住效应”的实质，㉘Fitzroy, F.R. and D. Mueller, Cooperation and Conぼict in Contractual Organization, Quarterly Review of Economics and Business, 1984, 24 (2): 24-29.会导致交易关系发生根本性转变即事前的竞争有可能被事后的垄断所替代，甚至会发生拒绝交易；若没有相应制度予以阻拦，则专用性投资较大的一方就容易被交易对方的机会主义行为所损害；从而会严重影响技术标准的推广和使用，损害社会公共利益。对此，标准化组织提出了FRAND许可原则，以保护标准实施者的信赖利益，同时也是对专利权人许可行为的规范，从而为标准的顺利推广和应用设立了一个制度保障。

总之，就FRAND许可原则的提出来看，标准化组织是为了通过对专利权人和标准实施者（潜在被许可人）之间利益的平衡，来保障许可交易的执行，从而实现对公共利益的保护。所以，FRAND许可原则带有一定的“公益色彩”。从标准必要专利权人的角度来看，其自愿提交FRAND声明，这是对其接受FRAND制约和束缚的一种宣示，是对其专利使用权作出的一种处分行为；从标准实施者的角度来看，是对因其使用专利而专利权人将要求获得FRAND许可使用费补偿的一种信赖，而不是专利权人拒绝许可。综合起来，FRAND许可声明具有 “强制缔约义务”的法律效力，正是我国法院审理华为诉IDC案确立的观点。

四、交易成本视角下标准必要专利禁令救济滥用的成因

司法实践中，禁令救济已成标准必要专利许可谈判中博弈许可费率的常用手段。究其原因，诉讼结果的极大不确定性和高昂的诉讼成本，是通过诉讼解决争端的巨大压力，即便诉讼是基于可质疑的专利时，被诉侵权人也可能退而寻求和解。如此，禁令也就频频被专利权人滥用为谈判牟利的筹码和工具。这种滥用行为是对司法资源的浪费，亦是制度成本的一种表现。

（一）机会主义是FRAND许可谈判交易双方的主观共性

交易成本经济学认为，人的动因天然是机会主义，机会主义就是追求自身利益，但又将对自身利益的追求扩展到用“诡计”来实现；虽然不一定所有的行为主体都表现出明显的机会主义，但很难肯定存在那些机会主义倾向比别人小的人，即使有，多数人也有自己的价值观。㉙陈郁编：《企业制度与市场组织——交易费用经济学文选》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2017年第1版，第39页。因此，无论是标准必要专利权人，还是标准实施者，都会千方百计地寻找和利用在许可谈判过程中的各种机会来实现自身利益的最大化。这样一来，专利许可交易过程中很容易出现 “双向挟持”现象。美国CAFC前首席法官在不同场合多次强调，现实中存在着标准必要专利反向劫持的现象，其频率至少与专利劫持相等。㉚转引自郝元：《标准必要专利的禁令救济不宜被“原则性”剥夺》，载《中国专利与商标》2017年第2期，第87页。

所以，在许可谈判过程中，交易双方均存在利用FRAND承诺劫持对方的主观恶意可能性。两者皆存的机会主义造成了交易的不安全性，是发生专利侵权诉讼和申请禁令救济的起因。

（二）诉讼结果的极大不确定性和昂贵的诉讼成本是FRNAD许可交易纠纷大量和解的外因

诉讼结果的极大不确定性，主要有两个方面的影响因素：一是各国审理规则不同和存在地方保护主义。㉛任天一、石巍：《FRAND许可的经济分析及争端解决机制探究》，载《科技与法律》2017年第1期。各国法官的水平参差不齐，各国法院在实际处理争端时往往采用不同的方法，从而得出不同的判决结果。有的案例判决书细致缜密，但有的判决书却缺乏严密的推理分析，这便诱发诉讼当事人选择对自己有利的法院进行裁判。特别是有些“亲专利”的法院可能判决巨额赔偿金和颁发禁令救济，更会让那些与专利权人相比处于竞争弱势的被诉公司“不战而退”。还有，国家或地方保护主义。由于该类纠纷基本涉及全球诉讼，各国法院在解决该类纠纷时，特容易陷入国家保护主义的倾向。比如苹果公司与三星公司之间的标准必要专利全球诉讼，日本法院、韩国法院和欧洲法院在考察许可方是否遵循FRAND许可原则时作出了不同认定。二是“专利丛林”下垃圾专利的增多，导致一些被诉企业承受不了验证这些权利的成本和可能引发的诉讼。㉜[法 ]多米尼克●格莱克、[德 ]布鲁诺 ●范波 ●特斯伯格著：《欧洲专利制度经济学——创新与竞争的知识产权政策》，张南译，知识产权出版社2016年版，第85页。对于一些中小企业来说，高昂的律师费可能已令其“捉襟见肘”，或者根本无法筹集到资金进行长时间的诉讼斗争，或者不愿意牺牲研发和新设施方面的投资来为诉讼提供经费，再或许面临流动资产的压力以及管理者时间的短缺；而诉讼费用是固定的，不会因企业大小而有别，因此为了避免承担诉讼费和律师费也不得不支付许可费；若是专利权人再使用禁令救济威胁，则会直接危及其仅有的生存。

除了律师费和诉讼费等直接诉讼成本外，专利诉讼还有大量的间接成本。㉝亚当●杰夫、乔希●勒纳著：《创新及其不满：专利体系对创新与进步的危害及对策》，罗建平、兰花译，中国人民大学出版社2007年版，第13页。诉前和诉中都可能需要被诉侵权者提供大量文件，而且需要其雇员提供耗时的笔录证词，甚至可能产生不利的社会宣传效应；公司的管理层也可能被裁决个人负有责任，或引发公司股票价格下跌，甚至会成为公司股东诉讼案件的对象，等等。

五、交易成本视角下标准必要专利禁令救济滥用的司法规制

交易成本视角下，专用性资产交易双方的利益矛盾和冲突一般在事前不可能得到解决，而是往往被拖到事后。从法院的角色分工来看，与标准化组织“事先防范”的作用不同，它与反垄断执法机构同属于“事后处理”者，但后者更关注对竞争的影响效果；那么法院就成为解决市场交易纠纷的重要渠道，也是降低交易成本的最后一道关卡。因为在交易成本经济学分析框架里，交易成本的降低是考察替代的治理机制有效性的关键维度。㉞斯科特●E●马斯腾著：《契约和组织案例》，陈海威译，中国人民大学出版社2005年版。

（一）不发禁令为原则、颁发禁令为例外

根据前述分析，交易成本视角下，标准必要专利具有一定的公共利益性；FRAND许可声明具有“强制性缔约义务”效力，即标准必要专利权人负有按照FRAND条件与标准实施者通过谈判达成实施许可合同的义务，但并不表明已构成合同关系。

法院作为公共机构，通过对个案“公平、正义”的裁决来实现对公共利益的保护。同样，该理念也适用于规制FRAND许可下禁令救济的滥用，考虑到标准必要专利具有一定的公共利益性，那么对专利权人的禁令救济更应从严限制；考量到FRNAD许可声明是对标准实施者信赖利益的倾向性保护，那么法院对标准化组织的“促进交易运行、保护公共利益”的目的精神应该继续传承和延伸；加之，FRAND许可声明是专利权人对其排他性使用权单方作出的一种处分行为，是在其权利上附加的一种义务，那么法院理应给予尊重。因此，权衡从严限制专利权人禁令救济和保护实施者的信赖利益，法院应首先采用“不发禁令为原则、颁发禁令为例外”的规制原则。例外即禁令的颁发，则取决于被诉侵权人存在下述过错情形。

（二）禁令的颁发直接取决于FRAND许可谈判中被诉侵权人过错的有无或大小

既然FRAND许可谈判双方都存在机会主义的主观恶意，那么，为了保护交易安全，减少不确定性，法院要强化对禁令纠纷中双方当事人主观“善意”和“非善意”（恶意或曰过错）的考量和比对，以判断过错有无和大小。因为理当受法律制裁的，自然是那些自愿服从法律的人不应受那些不愿服从法律者损害的“保证”。㉟陈郁编：《企业制度与市场组织——交易费用经济学文选》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2017年第1版，第49页。所以，比对双方的主观情形，有利于法院判明过错和分配责任，也有利于当事人对自己的行为后果的预期：于标准实施者而言，无过错则无禁令；于标准必要专利权人而言，有过错当无禁令；当双方均有过错时，虽无禁令救济，但区分过错大小可与法律责任相对应；当双方均无过错时，善意程度有助于判断谈判终止的最终责任归属方。

对当事人的主观情况，域外司法通常表述为“善意（willing）”和“非善意（unwilling）”；我国专利侵权司法解释二表达为 “故意”和“无明显过错”。本文认为，“故意”和“无明显过错”的细化是倾斜保护标准实施者信赖利益的体现，相应的构成情形未具体列举，那么这种细微区分由法官主观判断和自由裁量权决定，对当事人而言仍然是无法预期，也就不能产生约束力。

（三）采用列举的方式规定FRAND许可谈判中当事人的过错

法院是市场交易失灵或出现危险状况的最后守门人，那么司法规制就要有利于降低交易成本，同时也要节约司法资源。为了避免前述禁令救济滥用的恶性循环，减少诉讼结果的不确定性，就要提高当事人对其行为的可预测性；降低诉讼成本，就要充分发挥市场主体的自治优势，因为市场是资源配置的最佳场所。因此，将构成当事人主观“善意”或“过错”的具体情形融合到对FRAND许可谈判程序的合理设计中来规范和引导当事人自行协商解决，才是解决这类纠纷的主要路径。

因为，法院并非市场主体，并不是判定FRAND费/率的适合主体，法官们并非估值专家；司法定价难以做到像市场定价那样准确和公允，而且还相当耗费司法资源；所以，法院最好不要介入到每一个具体的专利应该如何收费这样的讨论中来，应当在程序安排上做出努力，以帮助最终实现商业和解。由于对标准必要专利“先实施、后许可”的实际状况已经不是司法程序能够改变的，所以法院唯有在司法程序中对禁令适用做出合理安排，通过列明FRAND许可谈判中构成当事人过错的情形，使他们在可预测行为后理性选择，才能真正控制冲突或使冲突最小化，进而促成自行协商解决。只有对市场交易双方形成激励和约束的机制，才是有效规制。

欧盟法院对“华为诉中兴案”的处理和北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》中的相关规定，都是这种规制理念的具体呈现，后者甚至对举证责任也作出了规定。

（四）对主观故意的当事人适用惩罚性赔偿以加大威慑力度

正如诺斯所指出的，“一个人在从事非法活动之前，它考虑的机会成本之上的收益是用他守法的价值来度量的”。可以说，侵权行为是侵权者的理性选择。要遏制、预防这类社会不期待的侵权行为发生，即所谓的防患于未然，就要针对侵权人施加“威慑力”。㊱杨武著：《专利技术创新——法与经济学分析》，科学出版社2013年版，第131页。

法院要看到，大量标准必要专利侵权诉讼禁令救济背后的商业本质。频见全球跨国公司之间同时在一国或几国发起诉讼大战，归根结底，这是一种可带来全球和解的商业谈判的测试机制。诉讼和禁令是交易谈判双方的“游戏”规则，造成司法资源的严重浪费。因此，要加大处理该类纠纷的司法威慑力，对主观故意方适时应用惩罚性赔偿。

该理念在司法实践中已出现。美国与以德国为代表的欧洲法院在这类诉讼中增设了关于许可费/率的协商程序，对在该司法协商程序中表现出“非善意”一方，法院倾向于作出惩罚性赔偿判决。㊲倪朱亮、申楠、胡毅：《标准必要专利实施许可条件的裁判思路研究》，载《知识产权》2016年第12期。美国法院于2016年12月1日对Core Wireless v. LG案的判决首次明确了针对标准必要专利故意侵权给予惩罚性赔偿的合理性。㊳秦乐：《美国惩罚性赔偿最新判例对我国的启示》，载《电信网技术》2017年第1期。

总之，技术可变，经济不变。交易成本视角下司法规制的“稳定性和可预测性”，可使人们有据可行，即使特定的交易行为处于无法可依时，人们依然可以怀着合理的预期做出行为选择。