论电商平台专利侵权中有效通知的法律要件——兼评最高人民法院第83号指导案例

武善学

引 言

随着电子商务的迅速发展，电商平台专利侵权纠纷越来越多。在司法实践中，当专利权人发现他人正在利用电商平台提供的网络服务侵害其合法享有的权利时，可以向电商平台发出通知。由于现行法律法规并未有涉及电商平台专利侵权纠纷的专门规定，法院只能援引《侵权责任法》第36条第2款的规定①《侵权责任法》第36条第2款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对专利权人的通知作出判断，不同的法院有不同的判断标准。为了进一步明确网络服务提供者的法律义务和法律责任，2015年底，国务院法制办公室公布的《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款规定了通知移除规则②《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害扩大的部分与该网络用户承担连带责任。”。与《侵权责任法》第36条第2款相比，《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款进一步明确规定了通知应是“合格有效的”。但是，对“合格有效的通知”应具备的法律要件并未作进一步的规定，依然不能解决司法实践中通知判断标准不一的问题。

为了更好地指导司法实践活动，为同类案件的审理提供可资借鉴的规则，2017年3月6日，最高人民法院发布了《关于发布第16批指导性案例的通知》，其中，第83号指导案例“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”（以下简称“嘉易烤诉金仕德、天猫纠纷案”）对有效通知的法律要件作出明确规定，包括被侵权人的身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容。同时规定，网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。③最高人民法院指导案例83号：“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”，载最高人民法院官网，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-37662.html，最后访问时间：2017年5月13日。然而，被侵权人身份情况是否包括委托他人通知时受托人的身份情况以及授权委托证明、构成专利侵权事实的初步证据需达到何种证明程度、被侵权人未按照电商平台的规则提交通知是否合格等问题仍需深入研究。另外，专利权人通知的法律性质如何、其又是如何产生法律效力的等问题，也需要进一步地探讨。在本文中，通过运用民法理论对这些问题进行分析，以期完善我国电商平台专利侵权中有效通知的法律要件。

一、电商平台专利侵权中通知的性质

电子商务的迅速发展对传统专利法律制度提出了新的挑战，电商平台专利侵权纠纷涉及三方当事人：专利权人、电商平台和网络用户。具体而言，当发现网络用户通过电商平台提供的网络服务侵害其专利权时，专利权人该如何选择呢？专利权人本可以向网络用户直接提起侵权诉讼，但是面临难以查找、准确确定直接侵权人身份的问题。那么，专利权人可以向电商平台提起诉讼吗？电商平台为何要对网络用户的行为承担责任呢？这就涉及电商平台在专利侵权纠纷中主体地位的确定，是参与者？执法者？抑或裁判者？因此，准确界定电商平台在专利侵权纠纷中的民事主体地位就具有非常重要的意义，事关对专利权人发出通知性质的理解。

首先，在专利侵权纠纷中，电商平台是一种新型的民事主体。所谓电商平台，即电子商务第三方平台，是指在电子商务交易活动中，为双方或多方提供虚拟经营场所以及信息发布等服务,供其独立开展交易活动的法人或者其他组织。④参见《电子商务法（草案）》第11条第2款。在众多涉及电商平台专利侵权纠纷的案件中，电商平台往往主张其仅是交易平台，并不是被指控专利侵权产品的生产者或者销售者，对其平台中的信息不负有事先审查和监督义务。审理法院也都将涉案电商平台认定为民事主体，是依法持有增值电信业务经营许可证、为他人发布信息提供网络技术服务的提供商，属于《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者。⑤参见浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第1221号民事判决书、浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书、福建省高级人民法院（2016）闵民终字第1345号民事判决书等。具体而言，在专利侵权法律关系中，专利权人是发现其合法权利被网络用户侵害之人，网络用户是通过电商平台提供的网络服务实施侵权行为之人，电商平台是为网络用户的侵权行为提供帮助之人。由此可见，与专利权人和网络用户的民事主体地位一样，电商平台，也是“民事法律关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的履行者和民事责任的承担者”⑥参见李适时：《民法总则是确立并完善民事基本制度的基本法律》，载《中国人大》2017年第7期。，亦属于民法领域平等的民事主体，“不享有法外特权，也不承担法外义务，更不能担当‘裁判者’的角色”。⑦应向健、杨治：《网络服务商未对权利人通知及时采取合理措施的应当承担相应的侵权责任——对指导案例83号“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”的解读》，载《中国审判》2017年第13期。

其次，在专利侵权纠纷中，专利权人发出的通知是一种单方民事法律行为。根据民法理论，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。⑧《民法总则》第133条。按照成立时意思表示的不同，民事法律行为可以分为单方民事法律行为和双方或多方民事法律行为。单方民事法律行为基于单方的意思表示成立，而双方或多方民事法律行为基于双方或多方的意思表示一致成立。⑨参见《民法总则》第134条第1款：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”鉴于此，本文认为，专利权人向电商平台发出的通知是一种民事法律行为，能够引起双方之间民事法律关系的设立、变更或终止。另外，该种民事法律行为基于专利权人单方的意思表示就可以成立，是一种单方民事法律行为。也就是说，一旦专利权人向电商平台发出通知，就是希望电商平台能够采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，电商平台也只有采取必要措施后，才有可能免除其责任。

最后，我国司法实践也承认通知的民事法律行为属性。在“嘉易烤诉金仕德、天猫纠纷案”中，浙江省高级人民法院认为，通知是指被侵权人就他人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的行为。⑩参见浙江省高级人民法院民事判决书（2015）浙知终字第186号。从该种界定中可以看出通知的民事法律行为属性：第一，通知是一种发生在平等主体专利权人和电商平台之间的民事法律关系；第二，就所希望发生的法律效果而言，通知是专利权人意欲设立、变更或终止民事法律关系的行为；⑪参见陈卫佐：《〈民法总则〉中的民事法律行为——基于法律行为学说的比较法研究》，载《比较法研究》2017年第4期。第三，通知是以意思表示为基础的，是专利权人要求电商平台采取必要技术措施以防止侵权行为进一步扩大的法律行为。

二、电商平台专利侵权中通知的推定效力

如前所述，当专利权人发现他人利用电商平台提供的网络服务侵害其合法权利时，可以向电商平台发出通知。接到通知进行审核后，电商平台可以采取移除或不移除被指控侵权的专利产品等必要措施，继而影响其责任的承担。由此可见，在电商平台专利侵权纠纷中，通知是认定网络服务提供者是否存在过错以及应否就损害结果的扩大承担连带责任的条件。因此，通知是专利侵权责任中一个十分重要的因素，电商平台不能对其置之不理。

专利权人的通知为何会产生这样的法律效力呢？《侵权责任法》并未对此作出明确地阐释，本文认为，从《侵权责任法》第36条第2款的规定看，被侵权人“有权”通知，表明通知是被侵权人的一种权利，是否发出通知，取决于被侵权人的意思自治。换言之，根据“法律行为是意思自治的工具”⑫[德]迪特尔●梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第142页。，被侵权人有权选择直接向侵权人提起诉讼，此时其当然不必发出通知。另一方面，即使有证据证明网络服务提供者知晓侵权行为的存在，被侵权人也并不一定要发出通知。简言之，通知不是被侵权人的义务，也不是其证明网络服务提供者知晓侵权行为存在的唯一途径。

由此可见，专利权人可以基于自己的意思表示发出通知，“只要不存在效力欠缺的情形，该法律行为即生效”。⑬参见王轶：《民法总则法律行为效力制度立法建议》，载《比较法研究》2016年第2期。这是由通知乃单方民事法律行为的属性所决定的。为了便于权利人要求网络服务提供者采取必要措施协助其及时制止侵权行为，而又不至于加重网络服务提供者的责任，美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）创设了通知移除规则，以平衡权利人与网络服务提供者之间的权利义务关系。

详言之，在网络侵权纠纷中，权利人一般很难确定网络用户的身份及其住所地，难以查找到具体的侵权人，往往将网络服务提供者作为共同被告提起诉讼。但是，权利人又很难找到证据证明网络服务提供者知道侵权事实的存在。那么，如何才能实现通知移除规则的立法目的呢？因此，DMCA规定，网络服务提供者在接到版权人的侵权通知后，对侵权材料即刻进行移除或阻止用户对其进行访问的，可以免于承担赔偿责任。⑭参见17 USC 512(c).其法律逻辑是，网络服务提供者一旦接到版权人的通知，就推定其知悉网络中存在被指控的侵权材料，应即刻进行移除或阻止用户对其进行访问。否则，推定其主观上存在过错，就要承担侵权赔偿责任。简言之，网络环境侵权纠纷中，通知移除规则并不考虑网络服务提供者是否构成侵权，只要其行为符合该规则的适用条件即可，⑮参见周强：《论网络服务提供者的侵权责任——以〈侵权责任法〉第36条为中心》，载《互联网法律通讯》2011年第3期。其确立在于使对网络服务提供者过错的判断比较容易，网络服务提供者在接到权利人的通知后不采取必要措施的，就可以认定其具有过错。毕竟，除直接侵权人外，其是最易控制损害行为者。⑯参见王利明：《论网络侵权中的通知规则》，载《北方法学》2014年第2期。

由此可见，通知的效力是一种法律上推定的效力。在专利侵权中，一旦电商平台接到权利人发出的通知，就应当被推定为其已知道有被指控侵权的内容存在于其网络系统中，或者其网络链接指向了被指控侵权的内容。如果及时采取必要措施，电商平台就不用承担侵权责任；如果未能及时采取必要措施，电商平台应就损害扩大的部分与网络用户承担连带责任。简言之，通知的法律效力是推定电商平台知道侵权行为的存在，而“绝非使网络服务提供者知晓侵权内容确实存在的事实”。毕竟，“权利人通知内容的真实性是不确定的”。⑰参见王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第265、267页。

既然通知具有推定的法律效力，那么在某些特定情况下，该推定效力亦可能被推翻。也就是说，一个通知如果不符合法律规定的条件，例如，通知中仅仅列出了涉嫌侵权的商品而没有提供具体的网络地址，或者通知代理人未提供授权委托证明，或者缺少专利侵权事实初步证据等，就不能产生推定的法律效力。

根据DMCA的规定，网络服务提供者如果收到了不符合条件的通知，就不能据此推定它已知晓侵权事实的存在。⑱参见17 USC 512(c)(3)(B).然而，我国《侵权责任法》《专利法修订草案（送审稿）》等法律并未对不符合条件通知的效力作出明确规定。本文认为，根据DMCA规定通知移除规则以免除网络服务提供者事先审查义务的立法目的，如果允许不合格通知亦能产生推定知晓侵权事实存在的法律效力，那么，势必“将使网络服务提供者不得不主动去查找侵权内容，而这是违反DMCA规定的”。⑲Viacom v.Youtube,2010 U.S.Dist.LEXIS 62829,at 44-45(SDNY,2010).因此，唯有有效的通知，方能产生推定的法律效力，继而产生删除的义务；如果通知不符合条件，网络服务提供者就可以不予处理。这已为我国的司法实践所检验。⑳例如北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书、福建省高级人民法院（2016）闵民终字第1345号民事判决书等。那么，一个有效的通知应该具备什么法律要件呢？

三、有效通知法律要件的比较分析

从比较法上看，根据DMCA第512条的规定，一个符合其要求的通知应当包括以下内容：一是声称专有权利受到侵害的权利人或者获其授权的人的普通签名或电子签名；二是受到侵权的版权作品的名称，如果涉及多部侵权作品时，可只列出具有代表性的目录；三是被指控侵权内容的名称，以及足以合理地帮助网络服务提供者确定被指控侵权内容位置的信息；四是足以合理地使网络服务提供者与提出侵权指控的人联系的信息，包括地址、电话号码以及电子邮件地址；五是提出侵权指控的人善意地相信他人对版权材料的使用是未经版权人、其代理人或法律许可的声明；六是关于通知书提供信息是准确的证明。㉑参见17 USC 512(c)(3)(A).由此可见，DMCA从六个方面进行了详细地规定，我们将之归纳为：一是被侵权人的姓名或名称、联系方式和地址，二是被指控侵权的版权作品的名称、侵权的网络地址，三是要求采取必要措施的种类，四是构成侵权的证据和理由，五是保证通知书真实性的承诺。

在借鉴美国立法经验的基础上，结合我国的司法实践，2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第14条规定一个有效的通知应当具备以下要件：一是指控他人侵害其合法权利的权利人的姓名或名称、联系方式和地址，二是涉嫌侵害他人合法权利的侵权作品、表演、录音录像制品的名称、网络地址以及要求采取必要措施的种类，三是构成侵权的初步证明材料。㉒参见《信息网络传播权保护条例》第14条。同时，要求权利人对通知书的真实性负责。

为了更好地实施《侵权责任法》第36条第2款的规定，2014年颁布的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条规定通知具备以下条件时，人民法院应当认定有效：一是权利人的姓名或名称和联系方式，二是权利人要求采取必要措施的网络地址，或者足以准确定位侵权内容的相关信息，三是通知人要求删除相关信息的理由。㉓参见《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条。

综上所述，无论是DMCA，还是《信息网络传播权保护条例》或者最高人民法院的司法解释，尽管存在细微的差别，但是都对有效通知应具备的条件作了详细规定，目的都是为了合理地减轻网络服务提供者的负担，并使网络服务提供者有机会对通知书的真实性进行初步判断，同时防止基于恶意的不实通知，㉔王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第254页。以更好地协调网络服务提供者、被侵权人以及网络用户的利益。

然而，上述关于有效通知法律要件的规定能否适用于电商平台的专利侵权纠纷，则值得深入探讨。在司法审判中，我国法院积极地进行了有益的探索。在“肇庆市衡艺实业有限公司与杭州阿里巴巴广告有限公司、建阳顺意贸易有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案”（以下简称“衡艺公司与阿里巴巴上诉案”）中，福建省高级人民法院认为，专利权人因网络店铺专利侵权而向电商平台投诉的通知，应当具备以下四个条件：一是权利人的身份证明，如营业执照副本或身份证复印件，有效的联系方式和地址；如果是委托他人投诉的，则还应提供授权委托证明。二是权属证明文件，如专利证书。三是专利权人要求删除、屏蔽、断开链接的商品名称以及具体的互联网链接。四是构成侵权的初步证明材料，如涉嫌侵权商品与专利权保护范围的比对材料。㉕参见福建省高级人民法院（2016）闵民终字第1345号民事判决书。

在“嘉易烤诉金仕德、天猫纠纷案”中，浙江省高级人民法院认为，通知内容应包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。嘉易烤公司委托案外人向淘宝网知识产权保护平台上传了被投诉商品链接、专利侵权分析报告、技术特征比对表等投诉材料，且根据这些投诉材料可以确定被投诉主体及被投诉商品，因此，嘉易烤公司的投诉通知符合上述条件，属于有效通知。㉖参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。

在分析、比较各地法院的具体做法和有益经验之后，2017年3月6日，最高人民法院将“嘉易烤诉金仕德、天猫纠纷案”列为第83号指导案例，对专利权人向电商平台发出的有效通知应具备的法律要件作出明确规范，以期为各级人民法院审理电商平台专利侵权纠纷案件提供价值指引和裁判规则。

四、电商平台专利侵权中有效通知法律要件的完善

如前所述，专利权人发出的通知是一种单方民事法律行为，将引发电商平台的“积极作为义务，且在后者怠于积极审查和对侵权行为采取措施的情况下，将引发后者的侵权法律责任”。㉗参见王利明：《论网络侵权中的通知规则》，载《北方法学》2014年第2期。“第83号指导案例”尽管对有效通知的法律要件作出了明确的规定，但是还存在需要继续完善的地方，笔者将从有效通知的形式要件和实质要件两个方面进行分析。

（一）有效通知的形式要件

根据《信息网络传播权保护条例》第14条的规定，通知应当采用书面形式；㉘《信息网络传播权保护条例》第14条规定：“通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料”。从2012年11月26日《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条的规定也可以看出通知应当采取书面形式。㉙《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”然而，《侵权责任法》第36条第2款对此并未予规定，《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款也没有作出明确的规定。那么，一个有效的通知应采取什么形式呢？

由民法理论可知，民事法律行为可采用口头形式、书面形式或者其他形式。㉚参见《民法总则》第135条。口头形式与书面形式的差别在于证据效力的不同。本文认为，鉴于通知是被侵权人的权利，权利人既可以选择向直接侵害其专利权的人主张权利，也可以选择向电商平台主张权利。那么，其当然也可以选择向电商平台通知时的形式，不应只限于书面形式，口头形式亦可。例如，专利权人可以采用打电话的方式向电商平台通知侵权行为情况。在“嘉易烤诉金仕德、天猫纠纷案”二审中，浙江省高级人民法院也认可通知可以是书面的，也可以是口头的。㉛参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。但是，在就专利权人是否发出通知存在争议的情况下，从证据角度来看，需要专利权人积极搜集其他相关证据证明其已经通知。因此，口头通知形式在实践中被运用的可能性会比较少，但我们不能据此而排除口头通知适用的可能性和合法性。总之，鉴于网络环境下销售活动绝大多数情况下都是通过电子方式来接收信息的交易惯例，专利权人发出的有效通知可以采取纸质的书面形式，也可以采取传真、电子邮件、微信等符合网上交易习惯的电子方式，只需符合法律规定的形式即可。

另外，有些电商平台还要求被侵权人应按照其提供的格式要求发出通知。如果被侵权人未按照电商平台提供的格式要求发出通知，那么，该通知是一个有效的通知吗？本文认为，该通知并不必然不合格或者无效。从理论层面看，电商平台关于通知的格式要求是单方制定并向社会公布的，体现了其单方意思表示，并未取得专利权人的合意。如果这些格式要求符合常理，并不会给通知者造成不必要的负担，也并无不可。㉜王利明：《论网络侵权中的通知规则》，载《北方法学》2014年第2期。但是，只要被侵权人提出的通知符合法律规定的形式即可，即使不符合电商平台确定的格式要求，也不得影响权利人依法维护其自身合法权利。

从实践层面看，在“嘉易烤诉金仕德、天猫纠纷案”二审中，天猫公司主张嘉易烤公司的通知并未向其提供“购买订单编号”及“交易双方会员”，明显不符合其格式要求，致使其根本无法确认投诉方提供商品来自于其平台中的涉案店铺，因而无法认定涉案商品存在专利侵权行为。在其“审核不通过原因”中进一步要求提供后，嘉易烤公司却一直未予提供。嘉易烤公司答辩称“购买者信息实际上对于侵权与否的认定并不必要”，“天猫公司要求提供商品信息与天猫网站上销售的商品进行比对，是对侵权行为的纵容与保护”。两者争议的焦点在于被侵权人未按照电商平台确定的格式要求发出的通知是否合格、有效。

对此，浙江省高级人民法院认为，首先，本案中，无论嘉易烤公司是否提供购买订单编号或双方会员名都并不影响投诉通知的合法有效。其次，天猫公司所确定的投诉规则并不会对嘉易烤公司的维权产生法律约束力，专利权人只需在法律框架内行使维权行为即可，也就是说，嘉易烤公司完全可以根据自己的利益考量决定是否接受天猫公司所确定的投诉规则。最后，嘉易烤公司可能不必需要通过购买商品来证明侵权行为，其也可以通过他人的购买行为发现可能的侵权行为。退一步讲，即使嘉易烤公司存在直接购买行为，其也可以基于某种经济利益或商业秘密的考量而拒绝提供购买订单编号或双方会员名。简言之，网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。㉝参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。

（二）有效通知的实质要件

“第83号指导案例”对有效通知法律要件中的权属证书和侵权人网络地址作出了明确的规定，一般而言，不会存在异议。一方面，权属凭证，是专利权人拥有专利权的法律证明文件，一般包括发明（实用新型、外观设计）的名称、发明人姓名、专利号、专利申请日、专利权人姓名或名称（即申请人姓名或名称）、授权公告日、时任国家知识产权局局长签字、国家知识产权局章等内容。司法实践中，专利权人向电商平台提供权属凭证，证明自己的权利人身份，是一种最简单的提供证据的方法。另一方面，侵权人网络地址，是侵权行为发生的具体地址，也是专利权人或者利害关系人要求移除、屏蔽、断开链接的对象。发现侵权人网络地址，是专利权人或者利害关系人发出通知的前提条件，其当然会在通知中提供具体的侵权人网络地址。司法实践中，专利权人或者利害关系人一般采取向公证处申请证据保全公证，在其监督下，保全具体的侵权人网络地址。除此之外，“第83号指导案例”关于有效通知法律要件的规定还有两个亟需解决的问题。

1.关于有效通知主体身份情况的问题。“第83号指导案例”规定通知的主体是“被侵权人”，《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款规定通知的主体是“专利权人或者利害关系人”。但是，“被侵权人”“专利权人或者利害关系人”分别包括哪些人，则语焉不详。本文认为，“被侵权人”即权利遭受侵害之人，包括专利权人及其死后专利财产权利的合法继承人。当专利权人有证据证明他人利用网络服务侵害其专利权时，其当然可以凭借权属凭证向电商平台发出通知。另外，“被侵权人”还可指代通过与专利权人签订专利许可合同获得授权许可使用的人。此时，遭受侵害的是专利使用权，但其更应属于“与专利权有利害关系的人”。当有证据证明他人利用网络服务侵害其专利使用权时，专利被许可人基于维护自身权益的考虑可凭借专利许可合同向电商平台发出通知。除专利权人和专利被许可人外，发出通知的人还可以是专利权人委托授权的代理人。当有证据证明他人利用网络服务侵害专利权时，接受委托的代理人也可以凭借授权委托书以“被侵权人”的名义向电商平台发出通知。如此看来，“被侵权人”并不能包括所有可以发出通知的人。因此，本文认为，有效通知的主体是专利权人或者利害关系人。鉴于通知移除规则适当限制网络服务提供者责任的立法目的，对“利害关系人”的解释应采取严格解释，不能随意扩大，“利害关系人”只能是与专利权人的专利权有利害关系的人，包括专利被许可人以及专利财产权利的合法继承人，㉞2001年6月7日公布的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》亦作了类似规定，“提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等”。而不能是与专利权人有利害关系的人，例如，专利权人的朋友有证据证明他人利用网络服务侵害专利权时，若无授权，则其向电商平台发出的通知就是无效的。

另外，一个有效的通知还应包括主体的以下身份情况：姓名或者名称、身份证复印件或营业执照副本；有效的联系方式和地址，应足以合理地使电商平台能与其进行联系；如果是委托他人通知的，则还应提供授权委托证明。特别注意的是，委托他人通知时，如果未能提供授权委托证明，则可能使该通知成为一个主体不适格的无效通知。在“衡艺公司与阿里巴巴上诉案”中，争议的焦点之一是阿里巴巴公司要求衡艺公司的委托代理人补充“授权材料”的主张是否合理。原审法院福州市中级人民法院认为，阿里巴巴公司基于通知所附文件不齐要求衡艺公司代理人补充“授权材料”，在此期间，并未及时采取防止侵权损失扩大的必要措施，明显存在过错。但是，在二审中，福建省高级人民法院认为，作为一种私权，知识产权行使的方式不外乎权利人直接行使和委托他人行使。若他人未获其授权而行使，除非得到权利人事后追认，或由公权力机关为社会公共利益而进行执法，否则，行使该知识产权的行为应属无效。阿里巴巴接到通知后，要求通知人补充“授权材料”，在衡艺公司未按要求补充“授权材料”的情况下，应认定其投诉通知是一个主体不适格的无效通知，原审法院认定阿里巴巴公司“明显存在过错”属于法律适用错误，阿里巴巴公司的主张应予以支持。㉟参见福建省高级人民法院（2016）闵民终字第1345号民事判决书。

2.关于专利侵权事实初步证据的问题。在证明被侵权人身份、拥有合法受保护的专利权以及具体的侵权人网络地址后，专利权人或者利害关系人还应向电商平台提供专利侵权事实的初步证据。根据通知移除规则，通知是专利权人的一种权利，能产生推定的法律效力。那么，与其享有通知的权利相适应，专利权人应有义务去主动发现侵权事实并提供专利侵权事实的初步证据。

课以专利权人提供专利侵权事实初步证据的义务，具有重要的意义：第一，相较于那些较为明显侵权的信息，有些涉嫌侵权的行为，仅凭网络服务提供者有限的专业能力，确实难以作出十分准确的判断。㊱梅夏英、刘明：《网络服务提供者侵权中的提示规则》，载《法学杂志》2010年第6期。司法实践中，电商平台往往主张其是交易平台，面对电商平台中海量的商品信息，其没有能力也没有义务去主动审查涉诉商品是否构成专利侵权。要求专利权人提供专利侵权事实初步证据可以减轻网络服务提供者的审查义务。第二，相较于电商平台而言，专利权人更有充分的信息和能力去发现侵权事实，判断网络用户销售商品的技术特征与其发明专利的技术特征是否相同或者等同，进而决定是否向电商平台发出投诉通知。要求专利权人提供专利侵权事实初步证据可以督促专利权人积极维护自己的合法权利。第三，专利权人决定发出投诉通知前，必然会花费时间、人力、物力等先行进行是否构成专利侵权判断，要求专利权人提供专利侵权事实初步证据并不会额外增加专利权人的负担，反而能在形式上过滤掉部分的不当投诉及滥用投诉。㊲参见福建省高级人民法院（2016）闵民终字第1345号民事判决书。那么，专利权人提供的专利侵权事实证据怎样才算达到“初步”程度呢？本文认为，鉴于专利权侵权判断的专业性和复杂性，并非仅仅靠表面和书面的材料就可以作出，应当从方便权利人举证和网络服务提供者审查的角度来理解，㊳参见刘欢：《论避风港规则的适用和完善》，载《法治论坛》2016年第1期。只要专利权人提供的证据，能够证明网络用户专利侵权行为的存在，便可认为达到“初步”程度。该“初步”程度的标准，应当由具备一定法律专业知识的人士来予以判断，但不一定要求达到司法裁判所持有的水准。㊴参见王利明：《论网络侵权中的通知规则》，载《北方法学》2014年第2期。至于网络用户是否确实构成专利侵权，则属于通知内容真实性不确定的应有之意，应交由人民法院根据个案具体情形作出判断。因此，在现实生活中，电商平台就不能要求专利权人提供“涉案侵权商品落入专利权保护范围”的侵权分析比对材料，更不能以此作为判断专利权人是否提供专利侵权事实初步证据的判断标准。这种要求大大超出了通知的本意，可能会导致其承担不及时采取必要措施的法律责任。

在“嘉易烤诉金仕德、天猫纠纷案”二审中，浙江省高级人民法院对专利侵权事实初步证据是否包括侵权分析比对材料进行了精辟地阐释，认为天猫公司主张其对卖家所售商品是否侵犯发明专利权判断能力有限，但又要求投诉方“详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出”，实乃自相矛盾。基于自身利益考量，该要求具有一定的合理性，但是，该要求并非专利权人投诉通知有效的必要条件。更何况嘉易烤公司在投诉通知中“提供了多达5页的以图文并茂的方式表现的技术特征对比表”，“天猫公司仍以教条的、格式化的回复将技术特征对比作为审核不通过的原因之一，处置失当”。㊵参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。

总之，专利权人提供的专利侵权事实初步证据，只要按照一般的法律常识能够证明网络用户专利侵权行为的存在即可，至于涉案侵权商品是否落入专利权保护范围的侵权分析比对，则不是一个有效通知应具备的法律要件，应交由人民法院根据个案具体情形作出判断。

结 语

电商平台专利侵权纠纷中，权利人通知是认定电商平台是否存在过错以及是否就损害结果的不当扩大承担连带责任的条件，因此，明确规定权利人有效通知的法律要件，对电子商务交易中各方当事人都具有十分重要的意义。“第83号指导案例”充分尊重电子商务市场自生性规则，在不同规则选择难以取舍时，优先选择对于各方利益有最大容忍度和包容度的规则，实现了法律效果与包括市场效果在内的社会效果的统一。㊶应向健、杨治：《网络服务商未对权利人通知及时采取合理措施的应当承担相应的侵权责任——对指导案例83号“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”的解读》，载《中国审判》2017年第13期。但是，该指导案例确定的有效通知法律要件仍有进一步完善的余地：应明确通知的民事法律行为属性及其推定效力；通知可以采取书面或者口头形式；通知的主体是专利权人或者利害关系人，委托他人通知的，还需提供授权委托证明；专利权人提供涉嫌侵权的网络地址应足以让电商平台能锁定侵权位置并进而删除、屏蔽、断开链接；专利权人提供的构成专利侵权事实初步证据能够证明网络用户专利侵权行为的存在即可，而不必提供详细的侵权分析比对材料。