特定区域“扰序上访”刑事政策研究——以治理对策为解读视角

上访，是信访的一种，是普通民众越过本级政府机关向上级反映问题并寻求问题解决的一种途径。从机能上来说，信访是一种争端解决机制，具有信息互通的双向效应。在我国传统社会中，信访一度是化解社会矛盾的重要途径，例如，上古时期大禹建立的“五音听治”制度，通常被认为是上访制度的雏形。后来，上访制度不断得到完善，逐渐成为国家解决社会纠纷的有机组成部分。在现代法治社会，司法裁判制度被确立为社会纠纷解决的首选和权威路径，而上访在纠纷解决机制中仅起到补充作用。对于非正常信访行为，国家一般采取的是管制政策，而那些危害社会秩序与国家安全的非法上访，更是受到严厉的重刑主义政策的管控。

一、特定区域“扰序上访”刑事政策的分析

（一）“扰序上访”刑事政策的演变

第一阶段：1957年至1968年。这一阶段正值中华人民共和国成立初期，社会风气与秩序尚待重塑，为了改造旧社会遗留下来的游手好闲、不务正业、没有正当职业经常扰乱社会秩序的闲散人员，1957年，中央政府出台了《国务院关于劳动教养问题的决定》和《治安管理处罚条例》两个行政法规。前者旨在管控矫正游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人员；后者主要针对某些应当受处罚但又不构成犯罪的轻微违法行为进行处理。由于扰序上访人员多数具有危害社会秩序并长期脱离生产劳动的特点，在当时的社会环境下是被劳动教养或羁押改造的首要对象，因此上述两部规范性文件自然而然地被用来规制“扰序上访”行为。由于当时《论十大关系》《正确处理人民内部矛盾》等讲话指导思想的影响，扰序上访问题在当时被视为人民内部矛盾，扰序上访人员通常也被视为“不够逮捕判刑而政治上又不适合继续留用，放到社会上又会增加失业的”待改造人员。因此，这一阶段在该问题的处理政策上政府并没有采取“一刀切”的措施，而是以闹访者诉求内容有无合理性进行区别对待，只有那些诉求毫无根据、无事生非的闹访人员才是被教育、劳动改造的对象。

第二阶段：1968年至改革开放前。这一阶段在社会矛盾的处理上，政策导向逐渐由人民内部矛盾为主转变为以阶级斗争为纲的敌我矛盾为主。在对待上访问题上，上访人员自身的政治成分划分往往比上访行为本身及诉求内容更为重要，而那些手段极端、长期脱离劳动生产的扰序上访人员在这一时期经常被视为危害公共安全及国家政权的敌对势力，进而受到严厉的刑事打击。另外，由于这一时期整个社会处在脱序的状态，司法机关等纠纷解决机制缺位，社会中大量的争议纠纷得不到有效疏解，同时行政性决策往往优先于法律规范并在实践中得以适用，政府在纠纷的解决上往往呈现出简单、粗暴的特点。总而言之，这一时期管控信访的政策具有明显的政治导向性，行政色彩较为浓厚。

第三阶段：改革开放后至2013年12月。这一时期由于将经济建设作为基本国策，在处理社会矛盾问题上较为缓和。扰序上访的规制政策是沿用并加强劳动教养改造力度。表现在立法上，1979年全国人大常委会批准了《国务院关于劳动教养的补充规定》；1980年国务院颁发了《关于维护信访工作秩序的几项规定》，确立了对闹访人员的收容遣送制度；1982年国务院转发了公安部《劳动教养试行办法》，强化了劳动教养这一强制性教育改造措施。后来中共中央办公厅、国务院办公厅信访局颁发的《关于认真处理上访老户问题的通知》中明确规定：“对上访问题已经解决，本人在京流窜，不务正业，坚持过高要求和屡遣屡返教育无效又不够依法处理的人，可以建立一个劳动场所，把他们集中起来，加强管理，边劳动边教育，直到不再到处流窜为止。”［1］在此期间，对无理闹访或采取极端手段的信访人员原则上采取先规劝后劳教的治理措施。然而这一阶段的中前期，由于社会矛盾突发又经历了“严打”运动，规制非正常信访的政策也愈加严厉，在政策的执行上也出现了简单化、僵硬化的趋势，即只要有扰乱社会秩序的闹访行为则一概送押劳动教养。值得一提的是，虽然这一时期经历了1979年《刑法》颁布与1997年《刑法》修改的过程，但是，国家对大多“扰序上访”的行为依然定性为行政违法，很少直接以刑法进行规制。

第四阶段：2013年12月至今。这一阶段正值法治建设时期，对于扰序上访的治理也逐步呈现出法治化、规范化特点。其中，2013年12月28日是“扰序上访”规制政策转变的一个“分水岭”，即第十二届人大常委会在第六次会议上决议废止了劳动教养制度。然而，在劳教制度废除后，处理非正常上访的相关法律规范及配套措施却未得到及时更新，以至于当前在规制扰序上访的问题上没有可供依据的制度规范。为了维护社会秩序并保障信访工作的有序开展，当前相关执法机关对在特定区域制造混乱的扰序上访施以刑事惩治措施，即以《刑法》中的“寻衅滋事罪”“敲诈勒索罪”等罪名来规制此类行为。另外，2015年实施生效的《刑法修正案（九）》对第290条“聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪”进行修改后，使得本罪成为惩治“闹访”行为的专用罪名。从实务层面上讲，该罪名的修订是立法对当前“非正常上访”问题的一种回应，其规制范围基本上涵盖了当前较为突出的几类“闹访”情形：该罪不仅惩罚聚众型集体闹访，还惩罚扰乱国家机关工作秩序的个体闹访，除此之外，为了打击日益猖獗的“闹访专业户”“职业上访代理人”等违法活动，刑法第290条还对组织、资助等帮助行为予以惩罚。该罪名实施后，一定程度上缓解了“寻衅滋事罪”的口袋效应，但是第290条在入罪上有明确的罪量要求，即行为只有达到“情节严重”或造成“严重后果”时，才会构成本罪；而那些“情节较轻”、尚未造成“严重后果”的扰序上访行为，依然可能会在维稳政策的影响下受到“寻衅滋事罪”的刑事规制，这就造成了当前扰序上访规制上的重刑主义倾向。

（二）重刑主义刑事政策的反思

就性质而言，扰序上访本身是一个侵害社会秩序的违法现象，但是，其背后却有着深层次的政治、法律、社会及文化根源。单纯依靠刑罚制裁来规制扰序上访的做法实属杀鸡取卵，与我国信访政策的价值取向相背离。面对日益剧增的扰序上访活动，在规制措施选择上应当依照“区别性、比例性”的原则，具体问题具体分析，按行为性质与情节的不同分而治之，同时兼顾上访人员诉求的合理合法性，避免“一刀切”，防止刑事司法权被滥用。

刑法是维护社会秩序的最后保障，刑罚的使用应当坚持谦抑性、最后手段性原则。在犯罪的预防与控制上，司法人员应当力求以最小的支出获取最大的社会效益。［2］当前，“特定地区”扰序上访的规制政策较为“严苛”，重刑主义倾向较为严重。在实务中，很多扰序上访活动就其行为性质而言并不构成犯罪，即行为人通过平缓的手段来表达诉求，其危害程度并没有达到入罪的标准，例如在政府机关附近发传单、拉横幅喧闹等。鉴于上述行为并没有侵害刑法上的法益，一概入刑规制的做法值得商榷。另外，严厉的刑事规制措施并不能缓解扰序上访问题，反而会激化新的社会矛盾，这直接反映了重罚主义政策的局限性。因此，笔者认为，在扰序上访问题的治理上不能唯刑罚是从，应当在分析该乱象背后深层次原因的基础上采取区别对待、梯次性的政策予以解决。

二、“扰序上访”问题的根源性探究

（一）传统政治因素

从制度学的角度来看，扰序上访是信访机制内在缺陷所派生出的扭曲的产物。信访制度源于我国历史上的传统政治结构，其存在具有一定的合理性。从历史的脉络来看，我国古代政治体制从秦、汉开始就采取中央集权的大一统模式，其中皇权与相权、中央与地方之间的权力分配一直是各朝代制度构建的核心内容。在传统的政治理念中，保持中央对地方、皇帝对官员绝对的支配力，是维护政治统治及社会安定的关键，这就导致在我国古代的政治权力结构中，行政权长期处于中心地位。另外，在中央集权统治下，行政、立法与司法三权合一，其中司法权作为行政权的附庸，由各级行政机构统一行使。由于没有分离出独立的司法机构及司法体制，信访被作为一种正式的纠纷解决机制在制度中得以安排。然而随着社会的发展及政府管理专业化要求，司法与行政合一的体制无法有效解决市民社会纠纷，再加上古代“厌讼”文化的压制，使得非正常上访问题凸显，以至于成为社会矛盾分流的非正式渠道。由此可知，扰序上访问题的根源在于传统政治结构中的制度安排所存在的缺陷，正如黑格尔对法院制度论述所言：“把实施审判制度看做国王和政府方面所做的一件单纯善意和仁慈的事……那就是思虑不周，没有察觉到关于法律和国家问题所应注意的是：它们的制度一般是合乎理性的，而且是绝对必要的。”［3］

（二）历史文化因素

中国世俗生活中所受影响最深的就是儒家文化，儒家文化中的伦理思想对公平正义价值有着极高的追求，这些价值追求所体现的是一种朴素的、自然的正义观，在价值取向上偏重于实体正义。这些价值与民本思想密不可分，统治集团为了维护社会秩序的稳定，往往把对社会正义的追求与统治阶级利益捆绑在一起。然而对实体正义的追求压制了程序正义及诉讼效率等现代司法价值理念，这一传统一直影响至今。为了维护社会实体正义，古代统治阶层在上诉（或申诉）制度的安排上不设置终审审级数的限制，当事人可以从地方逐级一直申诉到中央政府。除此之外，中国传统社会采取家国一体的家长式管理模式，受人治思想影响较深，民众对于中央政府有着特殊的情感依赖，“进京访”“告御状”成为百姓追求公平正义的最可靠渠道。上述文化传统严重阻碍了现代诉讼理念的传播，加之人治思想的影响，很多信访者对司法争端解决制度表现出拒斥态度，一旦正规信访渠道受到挤压，特定区域的扰序上访就会此伏彼起。

（三）制度因素

扰序上访问题不仅受传统政治与历史文化因素的影响，同时也受制于我国当前的纠纷解决制度的局限性，其中影响最大的有三个方面：一是司法制度的结构性问题。司法权独立于行政权已经成为现代法治国家的共识，然而囿于历史传统的影响，行政权在国家机关的权力配置中过于强大，在实践中可能对司法权造成过度的介入与干预，在很多社会矛盾争端中行政机关实际上扮演了终极裁判者的角色，使得司法权形同虚设；另外，由于近年来司法腐败较为突出，枉法裁判、徇私枉法现象时有发生，严重损害社会公正。上述源于司法制度的问题使得民众在纠纷解决上不信任司法机关，而绕开正规纠纷解决机制采取扰序上访手段成了部分人解决问题的首选方案。二是地方政府的绩效考评机制。近年来，为了保持经济增长和社会建设，维稳任务成了各级地方政府政绩考核的重要指标，其中“进京访”数量更是与地方官员政绩挂钩，某些地方政府为了维护政绩往往不择手段，对上访人员进行截访与打压，其中就包括设立“黑监狱”对上访人员进行非法拘禁。这种高压管控的措施不仅不利于解决访民的诉求，而且还会激发其他矛盾。三是信访体系内部的腐败。据调查，信访制度的腐败与地方政府的绩效考核具有直接关系，由于地方政府迫于减少“进京访”的维稳压力，往往勾结、贿赂国家信访机构的工作人员，以获取本地区“进京访”人员的信息及情况，从而便于提前采取截访措施。由于受到腐败环境的影响，国家信访机构很容易沦为权力寻租的空间，仅近几年被司法机关立案调查的国家信访工作人员就有数十人之多，受贿金额惊人。

扰序上访从社会管理层面来看是一种违法行为，而从访民的角度来看，更多的是一种“有效”的维权途径。正是因为正规纠纷解决机制的运行不畅，才导致非正规纠纷解决方式的盛行，所以在治理扰序上访问题上不能单纯依靠高压式的管控与制裁，而应在问题根源的基础上探寻出路。

三、“扰序上访”的治理对策

（一）区分个案，梯次化分类解决

对“秩序型”法益的保护并不能以牺牲信访人的正当权益为代价。扰序上访行为在动机、行为性质、情节及后果上存在诸多差异，在治理上应当摈弃一刀切、简单粗暴式的规制手段，而应根据个案的具体情形采取区分化、有针对性的治理对策。我们在中华人民共和国成立初期就采取过“分情况区别处理”的措施，并收到良好的社会效果［4］；近年来由于重刑主义的刑事政策的负面影响，特定区域的扰序上访问题陷入了越管越乱的困境。正反两方面的实践经验显示，只有对不同类型的扰序上访采取区别处理、分而治之的措施才是科学的解决之策。在具体的操作上，笔者建议根据“比例性”原则构建“梯次式解决方案”：首先，按照“上访地点”“上访手段”及“上访人身份”三个标准对“扰序上访”案件进行分类；其次，根据上述分类并结合上访手段及其结果的危害程度分情况、递次性地予以规制，即先民事救济，再行政处罚，最后刑事制裁。［5］区别处理、分而治之的方法在维护社会秩序与化解社会矛盾之间构建了一个平衡点，有利于缓解扰序上访所产生的社会问题。

（二）恪守刑法规制的谦抑性

自《刑法修正案（九）》颁布实施以后，扰序上访所涉的刑事犯罪主要以侵害秩序型法益为主，而刑法中的秩序型法益包含多种类型，其在内涵上存在交叉重合、模糊不清的问题，致使扰序上访在实践中出现入罪扩大化之倾向。笔者认为，应当根据刑法谦抑性原理，通过司法论解释的方法厘清上述罪名的法益内涵，从而为规制扰序上访行为提供正确指导。

1.“工作秩序”型法益的界定。扰序上访所侵害的秩序型法益主要有三类：即“社会秩序” “公共秩序”及“工作秩序”。在司法实践中，侵害第一类法益的扰序上访主要适用“聚众扰乱社会秩序罪”及“组织、资助非法聚集罪”；侵害第二类法益的主要适用“寻衅滋事罪”“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”；而侵害最后一类法益的主要适用“聚众冲击国家机关罪”和“扰乱国家机关工作秩序罪”。其中，工作秩序是一个刑法学的规范概念，其内涵应当在价值评价的基础上进行规范的理解，对工作秩序的不同解读将影响犯罪法益边界的范围。“聚众冲击国家机关罪”和“扰乱国家机关工作秩序罪”所保护的都是国家机关的工作秩序，而法律对国家机关这一场域的限定，使得此二罪的工作秩序与企业、赢利组织及其他私人机构中的工作秩序在内涵上有所不同。在现代民主国家中，国家机关的运转经费主要来源于公民的纳税支出，这就决定了国家机关的首要职责是服务于公民，其中接访、化解矛盾则是政府公共服务的重要内容，基于此，国家机关对信访活动可能带来的侵扰要有一定的包容度，尤其那些具有法定接访职能的国家机关，其工作内容本身就包括释法说理、化解矛盾，其工作性质具有突发性、烦琐性、反复性等特点，不能仅仅因为上访活动侵扰了工作氛围或工作的连续性就一概予以入罪。上述二罪所保护的法益应当限定为国家机关工作中的安全秩序，即国家机关中不特定工作人员的人身安全保障，只要扰序上访没有使用暴力、没有危害国家机关工作人员的人身安全，都不应当适用本罪。另外，适用上述二罪规制扰序上访时还对行为方式有所限制：即扰访手段应限定为胁迫、暴力方式，而通过静坐、发传单、拉横幅喧闹等软暴力方式进行的扰序上访不构成此类犯罪。［6］

2.“公共秩序”型法益的界定。暴力型扰序上访在犯罪的认定上并不存在分歧，而争议主要集中在平缓型（软暴力）的扰序上访行为，质言之，能否以侵害公共秩序为由把平缓型扰序上访认定为“寻衅滋事罪”或“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”？该问题关键在于厘清二罪的共同法益，即公共秩序的内涵。公共秩序主要是指社会共同体成员日常生活及活动所必需的有序性环境，作为秩序载体的法益所保护的具体内容是不特定个体或多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利，具有非组织性、自发性等特征。［7］与之相应的是，扰乱公共秩序是指妨害公共场所中不特定多数人的自由活动。

在公共场所中从事的（平缓型）扰序上访活动，其目的主要是为了引起社会大众及舆论的关注，尽管在一定程度上影响了公共秩序，但并没有达到妨害不特定多数人的自主活动，例如静坐、发传单、拉横幅宣讲等上访手段通常不具有暴力性、强迫性，而受众对事件的关注与否也具有选择上的自由。另外，需要注意的是，上述二罪对扰乱“公共秩序”这一犯罪构成要件有罪量要求的，即闹事行为必须达至造成公共场所“严重混乱”的程度。这其实是立法对公共利益与私权做出的平衡考量，社会应容忍或允许一定限度内、轻微的扰序行为，毕竟在公共场所合理地表达诉求乃宪法所赋序的“表达自由”之权利。通过平缓手段所实施的扰序上访行为，一般不会对公共秩序造成严重混乱的程度，不应当适用“寻衅滋事罪”和“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”。

3.“社会秩序”型法益的界定。在通常的语义范围内，社会秩序与公共秩序泛指同一含义，但刑法具有规范评价机能，在规范的意义上二者却并不等同。公共秩序侧重保护的是不特定社会个体非组织、自发性的活动；而按照《刑法》第290条第1款的规定，社会秩序侧重保护的是社会生产及教学、科研、医疗等业务活动的有序性，该秩序内容是社会化大生产方式出现后的派生产物，具有组织性、连续性等特征。对社会秩序的侵害通常表现为使社会生产、业务性工作处于无序、混乱或间断的状态，基于此，《刑法》第290条“聚众扰乱社会秩序罪”及“组织、资助非法聚集罪”的犯罪行为（构成要件该当行为）需要具备三个条件：手段方式上具有暴力性、胁迫性；在后果上要求致使社会工作、生产不能进行；在罪量上要达到“情节严重”或“造成严重损失”。［8］有学者认为，通过集体抗争表达诉求或因合理要求没有得到满足所采取的过激行为都不应构成本罪。［6］笔者对此观点表示赞同，应当严格按照罪行法定要求适用本罪，不应对所有的扰序上访行为都一刀切地入罪，避免《刑法》第290条入罪的扩大化。

（三）完善地方政府的信访考评机制

造成当前特定区域扰序上访乱象的一个重要的原因就是地方政府的信访考评机制存在不科学性。为了维护社会稳定，有些地区将信访数量尤其是进京访作为地方官员政绩考核的重要指标，正是这一考核标准导致了扰序上访治理中的一刀切、粗暴式问题。历史经验告诉我们，对待社会矛盾只能进行疏解而不宜封堵，单纯地截访并不能解决实际问题，反而给社会治安埋下隐患。中国地域辽阔、各地区发展极不平衡，而各地区因发展阶段不同所面临的社会问题和社会矛盾也存在较大差异，企图制定一个全国统一适用的信访考评标准并不符合国情。笔者认为，应当改变当前施行的信访考评机制，例如可以考虑将考评标准由过去的信访案件数量改变为信访案件纠纷化解率（纠纷化解率=纠纷已解决的案件数/地区年度进京访总数）。纠纷化解率充分考虑了地区的差异性，其结果更具有公平性。另外，信访案件纠纷化解率在计算上还要结合案件分类标准，对于那些恶性的、无事生非的扰序上访案件，应直接定性为犯罪行为，排除在信访考评案件的基数范围之外，以免影响考评的公正性。

（四）完善法治建设，增加司法的公信力

信访是我国传统政治制度下的产物，它的产生与发展有着深厚历史文化渊源，从历史的视角来看，信访制度的存在有其合理性。然而在现代法治国家中，法院及司法裁判制度是解决社会纠纷的主要路径，而信访制度所具有的超裁判地位及无审级、无实效性与两审终审制、诉讼效率及程序正义等现代司法价值相冲突，有损司法公信力。因此，信访制度所承载的纠纷解决机能应归流到司法体制中去，而加强法制建设、增强司法在社会生活中的公信力、在法治轨道中解决社会纠纷是治理扰序上访问题的治本之策。

四、结 语

特定地区“扰序上访”是个复杂的社会问题，其症结表现在信访制度、信访评价机制的缺陷以及政府行政对策上的简单粗暴，其根源则在于法治的羸弱：这一方面体现在个别地方政府行政执法不规范、滥用公权，引发社会矛盾；另一方面表现在公民对法院及司法纠纷解决机制的不信任，人治依赖思想严重。若要根治这一社会“顽疾”，必须加快推进法治建设的进程，摒除社会管理中的人治依赖、行政权依赖思维，逐步将信访的纠纷解决机能回归到司法制度中，使司法裁判成为定纷止争的主要路径，增强司法的公信力。

［1］陈柏峰.无理上访与基层法治［J］.中外法学，2011，（2）.

［2］陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京：中国政法大学出版社，1998.

［3］（德）黑格尔.法哲学原理［M］.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，2016.

［4］毛泽东.对“中共中央关于处理罢工、罢课问题的指示”的批语和修改［A］.建国以来毛泽东文稿［M］.北京：中央文献出版社，1992.

［5］张龙，彭智刚.寻滋、扰序案件的刑事政策［J］.国家检察官学院学报，2015，（6）.

［6］张明楷.刑法学（第五版）［M］.北京：法律出版社，2016.

［7］张明楷.寻衅滋事罪探究（上篇）［J］.政治与法律，2008，（1）.

［8］陈兴良.规范刑法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.