国际投资仲裁中的紧急仲裁员制度:适用及困境

张 生

(西安交通大学 法学院, 陕西 西安 710049)

紧急仲裁员制度在商事仲裁领域有着较为普遍的实践,但它在国际投资仲裁体制下并未获得较多的关注。目前包含紧急仲裁员程序的投资仲裁规则不多见,也鲜见有关的实践,不过这并不意味着紧急仲裁员程序在国际投资仲裁框架下不值得重视。紧急仲裁员制度能够及时处理仲裁庭组成前的紧急事项,随着它逐渐为公众所熟知,未来其适用的机会也会大大增加。目前已有的实践也为我们深入研究并挖掘该制度适用中的具体问题提供了重要参考。本文拟回顾紧急仲裁员制度的发展历史,结合相关案例分析它在投资仲裁实践中的具体运用,特别关注“冷却期”、仲裁规则在时间上的适用和认定标准等问题,同时着重分析紧急仲裁员制度在适用于国际投资仲裁方面的功能和机制方面的困境,并在此基础上提出相应的完善建议。

一、紧急仲裁员制度的发展

紧急仲裁员制度有着并不长的历史。在它产生以前,当事人寻求临时措施只有两种选择,或者通过国内法院或者通过仲裁庭提出请求。但在不少案件中,仲裁庭的组建需要花费数月的时间,在这期间可能发生证据灭失或转移财产等,造成当事人的损失且无法弥补。此外,依据一些国家的国内法,仲裁庭并没有发布采取临时措施命令的权力,当事人只能向国内法院提出此类救济。然而不少情况下,当事人之所以选择仲裁也是因为担心国内法院无法保证公正。因此为化解这些风险和忧虑,减少仲裁庭对国内法院的依赖,更及时有效地为当事人提供救济,商事仲裁引入紧急仲裁员制度,在仲裁庭组成前为当事人提供救济程序[1]。

紧急仲裁员制度肇始于国际商会于1990年制定的《仲裁前公断程序规则》,虽然规则中没有使用“紧急仲裁员”的表述,但是该仲裁前公断程序的功能与紧急仲裁员并无太大区别。在制定该程序时,国际商会意识到国内法院或者常规程序下设立的仲裁庭在案件需要紧急处理问题时无法及时做出最终决定,而《仲裁前公断程序规则》允许同意接受仲裁前公断的当事人能够迅速求助于公断人。国际商会也规定《仲裁前公断程序规则》的适用需要以当事人合意为前提。美国仲裁协会1999年版的《商事仲裁规则与调解程序》正式引入“紧急仲裁员”,它规定了一套当事人可任意选择的紧急保护措施规则,同时也规定该规则的适用需要当事人对此有特别约定或在其仲裁协议中明确采用该规则。国际争议解决中心2006年仲裁规则改变了紧急仲裁员制度“选择性适用”(opt-in)的方式,规定紧急仲裁员程序适用于所有依据2006年5月1日当天或之后达成的仲裁条款或仲裁协议提起的国际争议解决中心仲裁。随后不少仲裁机构,包括斯德哥尔摩商会(SCC)、国际商会(ICC)和伦敦国际仲裁院(LCIA),都引入了紧急仲裁员制度。这一制度在亚洲也获得越来越多的关注。新加坡国际仲裁中心(SIAC)、日本商事仲裁协会(JCAA)、中国国际经贸仲裁委员会(CIETAC)和北京仲裁委员会(BIAC),也都在其规则中列明了紧急仲裁员制度。

虽然在商事仲裁领域有着比较广泛的应用,但是紧急仲裁员制度在投资条约仲裁领域并不多见。甚至有一些包含紧急仲裁员制度的仲裁规则,如《ICC仲裁规则》,明确排除将这一制度适用于国际投资条约仲裁。目前仅有《斯德哥尔摩商会仲裁规则》(《SCC仲裁规则》)和《新加坡国际仲裁中心投资仲裁规则》(《SIAC投资仲裁规则》)规定它可以适用于国际投资条约仲裁[2]535。2017年9月公布的《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则(试行)》也包含了紧急仲裁员制度。

相较于传统的仲裁规则,紧急仲裁员制度具有以下几个方面的突出特征:

第一,效率性。它是紧急仲裁员制度最明显的一个特征,主要体现在紧急仲裁员的任命以及做出决定的时间安排都很短。《SCC仲裁规则》和《SIAC投资仲裁规则》都规定了仲裁机构在收到当事人的请求后,要在一日(24小时)内指定紧急仲裁员。紧急仲裁员应在收到指定通知之日起的两日内做出有关审理紧急临时救济措施的工作时间表。对于做出决定或命令的期限,《SCC仲裁规则》要求在当事人请求交给紧急仲裁员后5日内*《SCC仲裁规则》规定理事会根据紧急仲裁员的合理请求或在其认为有必要时,可以延长该期限。,《SIAC投资仲裁规则》则要求在紧急仲裁员被指定后14日内做出*《SIAC投资仲裁规则》也规定了主簿(the Registrar)在特殊情况下可延长此期限。。

第二,紧急仲裁员的决定或裁决的临时性。《SIAC投资仲裁规则》明确规定了紧急仲裁员做出的是临时决定或裁决。因为在仲裁庭组成后,紧急仲裁员不得再行使任何权力。而且对于紧急仲裁员做出的临时决定或裁决,仲裁庭可以再作考虑、进行修改或者予以废止。紧急仲裁员决定的理由,对仲裁庭也没有拘束力。《SIAC投资仲裁规则》进一步规定仲裁庭组成后,紧急仲裁员不得再行使任何权力。如果存在紧急仲裁员的决定或裁决做出之日起一定时间内(《SCC仲裁规则》规定30日,《SIAC投资仲裁规则》规定90日)仲裁庭未组成,或者仲裁庭做出了终局裁决等情形,紧急仲裁员做出的决定或裁决均会失去效力。

第三,紧急仲裁员权力的广泛性。与一般仲裁庭成员的任命需要体现当事人意思自治不同,紧急仲裁员由仲裁机构指定。《SIAC投资仲裁规则》规定紧急仲裁员具有仲裁庭的各项权力,包括自裁管辖权的权力。紧急仲裁员也有权决定如何适用仲裁规则是合适的,而且此决定是终局决定,不可上诉、审查或追诉。在认定是否应采取必要的临时措施时,紧急仲裁员也有较大的自由裁量权。对于何种情况方为“必要”(《SIAC投资仲裁规则》)或有“紧迫性”(《SCC仲裁规则》),也即紧急仲裁员所做决定的判断标准,《SIAC投资仲裁规则》和《SCC仲裁规则》都没有进一步规定,实践中都是由紧急仲裁员根据案件的具体情况做出决定。

二、紧急仲裁员制度在国际投资仲裁中的适用

与紧急仲裁员制度在商事仲裁中有着较为普遍的应用不同,目前涉及紧急仲裁员的国际投资仲裁案件并不多,仅有的投资仲裁案件都是依据《SCC仲裁规则》提起的。根据SCC的统计,在1993—2016年间,SCC共受理了92个国际投资仲裁案件[3]2。但截至2017年6月,只有6个投资仲裁案件涉及紧急仲裁员程序的适用。这6个案件分别是TSIKinvest有限责任公司诉摩尔多瓦*TSIKInvest LLC v.Republic of Moldova,Emergency Decision on Interim Measures,Emergency Arbitration No.EA 2014/053,SCC,29 April 2014.,Kompozit有限责任公司诉摩尔多瓦*Kompozit LLC v.Republic of Moldova,Award on Emergency Measures,Emergency Arbitration No.EA 2016/095,SCC,14 June 2016.,Evrobalt有限责任公司诉摩尔多瓦*Evrobalt LLC v.Republic of Moldova,Award on Emergency Measures,Emergency Arbitration No.EA 2016/082 SCC,30 May 2016.,JKX油气公司等诉乌克兰*JKX Oil &Gas plc,Poltava Gas B.V.and Poltava Petroleum Company JV v.Ukraine,SCC,Emergency Award,14 January 2015.,Griffin公司诉波兰*Griffin Group v.Poland,SCC,No.EA 2014/183.和Puma能源控股公司诉贝宁[4]。针对摩尔多瓦的3个案件都是由俄罗斯投资者依据《俄罗斯—摩尔多瓦双边投资条约》提起的。这些案件主要涉及摩尔多瓦通过其国家银行而采取的一些限制措施,从而影响了俄罗斯投资者在摩尔多瓦当地银行中的股东权利。投资者主张摩尔多瓦国家银行的决定以及金融市场国家委员会为实施该决定而制定的法令违反了《俄罗斯—摩尔多瓦双边投资条约》,并要求暂停这些限制措施的实施。虽然案件事实基本相同,但是3个案件的紧急仲裁员却做出了不同的认定。TSIKinvest有限责任公司诉摩尔多瓦和Kompozit有限责任公司诉摩尔多瓦两个案件的紧急仲裁员支持了当事人的请求,而在Evrobalt有限责任公司诉摩尔多瓦一案中,紧急仲裁员则认为案件事实并不存在若不采取紧急措施就会产生无法弥补的损害的情况,因此没有必要作出临时措施决定。

JKX油气公司等诉乌克兰一案涉及乌克兰政府提高英国公司JKX油气公司等企业在天然气开采经营活动中的政府授权费率。该案中,JKX油气公司等企业在通知乌克兰政府其欲依据《能源宪章条约》提起仲裁后就要求启动紧急仲裁程序。JKX油气公司等企业的主张也得到紧急仲裁员的支持。在紧急仲裁员决定作出以后,乌克兰政府并未履行,最后JKX油气公司通过乌克兰国内法院确保了裁决的执行。在Griffin公司诉波兰一案中,Griffin公司是卢森堡的一家房地产公司,主张波兰国内法院的判决影响到其在华沙中部某公园附近的一块土地的财产权,但该案中紧急仲裁员认为该案事实并不足以认定需要采取紧急临时措施[5]。在Puma能源控股公司诉贝宁一案中,Puma能源控股公司同样是一家卢森堡公司,其在贝宁当地的分公司Puma贝宁分公司与贝宁当地的一家公司贝宁石油服务公司签署了购买一家石油服务站的合同,但这一交易在完成后遭到了贝宁石油服务公司一位股东的反对。该股东向贝宁当地法院提起诉讼,要求认定加油服务站的买卖合同无效并主张赔偿,这一主张最终得到了科托努上诉法院的支持,判决很快进入了执行程序,并要求Puma贝宁分公司在很短的时间内支付赔偿。2017年6月2日,Puma能源控股公司依据《比利时卢森堡—贝宁双边投资条约》向SCC提出了启动紧急仲裁员程序的请求,要求暂停执行科托努上诉法院的判决,并得到了紧急仲裁员的支持[4]。

仔细研究这些案件可发现当紧急仲裁员制度适用于国际投资仲裁中时,往往会涉及一些不同的问题,这些问题主要包括:

(一)冷却期(cooling-off period)

多数投资条约都规定外国投资者在提起投资仲裁前,需要与东道国有一段时间的协商,这一段时间被称为冷却期。如2003年《中国—德国双边投资条约》第九条第二款规定“如争议自其被争议一方提出之日起6个月内,未能解决,应缔约另一方的投资者的请求,可以将争议提交仲裁”。在一些投资仲裁案件中,如果外国投资者没有遵守关于冷却期的规定而提起仲裁,仲裁庭会拒绝行使管辖权。比如Burlington资源公司诉厄瓜多尔一案仲裁庭认为冷却期可以保证东道国的知情权,其目的在于赋予东道国在争议提交仲裁前解决此类争议的机会。在该案中,外国投资者没有与东道国协商便提起了仲裁请求,剥夺了东道国的这一机会,因此仲裁庭认为其对该案不享有管辖权。然而在上述几个涉及摩尔多瓦和乌克兰的案件中,外国投资者都没有遵守投资条约中有关的冷却期规定,但紧急仲裁员认为这并不妨碍其受理外国投资者提出请求。TSIKinvest有限责任公司诉摩尔多瓦是第一个涉及国际投资仲裁中的紧急仲裁员程序的案件,在该案中TSIKinvest有限责任公司并未遵循《俄罗斯—摩尔多瓦双边投资条约》中6个月冷却期的规定,它辩称冷却期若适用的话,只应适用于实质性的仲裁程序的提起,而不应适用于紧急仲裁员程序,否则对请求人是不平等的,在程序上也是不公正的。同时,《俄罗斯—摩尔多瓦双边投资条约》第3条规定的最惠国待遇在效果上可以使冷却期的规定不适用于紧急仲裁员程序。此外,该案事实也证明东道国并不愿意通过友好协商的方式解决争议。在Kompozit有限责任公司诉摩尔多瓦一案中,Kompozit有限责任公司进一步指出即便冷却期的规定适用于紧急仲裁员程序,但考虑到冷却期仅是一个程序性要求,不遵守该要求并不影响仲裁庭的管辖权,特别是在磋商明显不可能的情况下。TSIKinvest有限责任公司诉摩尔多瓦一案紧急仲裁员接受了请求人的主张,他认为投资条约中规定的冷却期并不能妨碍外国投资者提出紧急仲裁请求。要求紧急仲裁员程序也遵循冷却期的规定对请求人在程序上是不公正的,而且也违背了紧急仲裁员程序的目的,还有可能致使请求人在冷却期期间面临遭受不可弥补的损害的风险。

(二)仲裁规则在时间上的适用问题

实践中,仲裁机构会不时根据仲裁的最新发展修订其仲裁规则,就有可能导致仲裁协议订立时和仲裁程序启动时对应的是两个不同版本的仲裁规则。对于这种时间上的适用方面的冲突,不少仲裁规则都有明确的解决办法。如现有的《ICC仲裁规则》第六条“仲裁协议的效力”第一款规定“当事人协议按照国际商会仲裁规则提交仲裁的,应视为他们事实上愿意按照仲裁开始之日有效的仲裁规则进行仲裁,除非他们已经约定按照订立仲裁协议之日有效的仲裁规则进行仲裁”。毛里求斯2013年《国际仲裁法》也规定其不适用于生效日前已经提起的仲裁程序,而应适用于生效日当天或之后依据仲裁协议提起的仲裁程序,不论仲裁协议于何时签署。有的仲裁机构,如国际商会国际仲裁院及其秘书处也会不时正式建议当事人适用其最新版本的仲裁规则[6]。

除了Puma能源控股公司诉贝宁一案,在其他5个紧急仲裁员案件中,仲裁规则在时间上的适用也是焦点之一。主要原因在于案件所涉及的双边投资条约和《能源宪章条约》在签署时,当时适用的SCC1988年版的仲裁规则并没有规定紧急仲裁员制度,直到SCC于1999年修订仲裁规则后,才引入了这一制度*《俄罗斯—摩洛哥双边投资条约》签署于1998年,乌克兰于1998年批准了《能源宪章条约》。。乌克兰和波兰均表示在签署或批准条约时,都没有想到仲裁规则中会规定紧急仲裁员程序[7]。波兰进一步表示即使投资条约缔约双方设想到会适用SCC最新版本的仲裁规则,但是紧急仲裁员程序是《SCC仲裁规则》一个特殊的质的变化(extraordinary qualitative change),它实际上赋予了仲裁庭外的第三人解决争议的功能,因此不能认定波兰对该程序做出了预先同意[8]。

处理这一问题时,紧急仲裁员指出要依据《维也纳条约法公约》第三十一条对条约相关条款进行解释。紧急仲裁员进而认为如果条约用语本身容易随着时间的发展而不断演变,那么就可以公平地假定缔约国同意条约的内容也会相应地演变,除非存在相反意图的证据[8]。为了更好地解决这一问题,紧急仲裁员进而考察了案件的具体情况。在Kompozit有限责任公司诉摩尔多瓦一案中,虽然《俄罗斯—摩尔多瓦双边投资条约》签署于1998年,但俄罗斯2001年才批准该条约,当时1999年版的SCC仲裁规则已经生效。因此紧急仲裁员认为缔约方应当已经意识到投资条约第十条所规定的《SCC仲裁规则》已经被修订,但缔约方对此并没有进行特别约定。Griffin集团公司诉波兰一案紧急仲裁员也发现《波兰—比利时卢森堡双边投资条约》中规定的是将投资争议交由SCC处理,并未明确适用哪一版本的仲裁规则,因此可能的解释就是缔约方应当同意在争议发生后,适用最新版本的《SCC仲裁规则》[8]。

(三)临时决定或裁决的判断标准

《SCC仲裁规则》和《SIAC投资仲裁规则》都未明确规定紧急仲裁员做出的临时决定或裁决的判断标准。这实际上赋予紧急仲裁员较大的自由裁量权。考察已有的几个案件,可以发现紧急仲裁员通常会考虑以下几个要素:(1)依据表面证据可认定对案件实体争议有管辖权;(2)依据表面证据,申请人对赢得案件实体判决有合理的可能性;(3)临时措施会避免产生紧急的且不可挽回的损害;(4)请求人寻求的措施的合理性以及请求人寻求的措施必须与案件实体请求相关,而且有助于保护案件实体程序所涉及的当事人的权利。不过需要指出的是,这些要素并不只是一个机械适用的清单。实践中,紧急仲裁员在认定申请人所采取的措施是否为“必要或适当时”,会综合考虑各种因素[8]。有的案件中,紧急仲裁员也会参照《联合国贸易法委员会仲裁规则》(《UNCITRAL仲裁规则》)中确立的判断标准,主要包括:如不采取此种措施可能造成损害,而且损害无法通过损害赔偿裁决加以充分补偿,而且此种损害远远大于准予采取此种措施可能对该措施所针对的一方当事人造成的损害;依据案情,提起请求的当事人在仲裁实体上相当有可能胜诉。

三、紧急仲裁员制度适用于国际投资仲裁的困境

虽然国际投资仲裁规则在很大程度上借鉴了国际商事仲裁的程序框架。不少仲裁庭在审理案件时,都将国际商事仲裁看作是处理争议的“默认的模板”[9]73。但是两者在争议主体、管辖权、仲裁员资格、争议事项和透明度等方面有很大差异[10]。商事仲裁庭解决争端的权力来源于争端双方共同达成的协定,仲裁事项通常不会涉及第三人的利益,也很少会对国家利益产生影响。但在国际投资仲裁语境下,一国对于投资仲裁的同意除了可以通过投资合同做出外,也可以通过国内法和双边投资条约做出。这使得投资仲裁的“触角”可以深及国内的劳动法、环境保护法、财产法和司法管理活动等多个领域。投资仲裁案件也往往比商事仲裁案件更加复杂[11]144-145。投资仲裁与商事仲裁的不同决定了某些在商事仲裁领域运行良好的制度,并不一定完全适用于投资仲裁。就紧急仲裁员制度而言,其在国际投资仲裁中的适用面临不少功能和机制方面的困境。

(一)功能方面的困境

从功能上讲,紧急仲裁员制度设立的目的主要是弥补当事人提出仲裁请求与仲裁庭设立之间的一个“空窗期”,避免发生不可补救的损害。效率性是其最重要的一个特征,紧急仲裁员通常要在很短的时间内作出决定。但是考虑到投资仲裁案件的主体以及案件的复杂程度,这样的效率很难在国际投资仲裁体制下实现。

一方面,对于参与投资仲裁的国家而言,紧急仲裁员程序在某种程度上会是一种负担,不少国家很难在如此短的时间内做出有效应对。实践中,有的外国投资者在没有提出正式的仲裁请求前就要求启动紧急仲裁员程序[12]247。事实上,在上述涉及摩尔多瓦、乌克兰和贝宁的5个案件中,作为一方当事人的东道国都没有参与紧急仲裁员程序。紧急仲裁员程序对于一些发展中国家或者小国而言是更大的挑战,因为这些国家可能对投资仲裁并没有充分的认识。比如在瑞士SGS公司提起针对巴基斯坦的投资仲裁请求时,巴基斯坦的司法部长对投资仲裁完全不清楚,而且其国内相关部门也没有保管任何有关《瑞士—巴基斯坦双边投资条约》的文件或资料。巴基斯坦最后只能请求瑞士政府发送一份该双边投资条约的副本[13]280。相关调查也表明在双边投资条约飞速发展的20世纪90年代,多数发展中国家的官员都表示没有意识到投资条约带来的深远影响[13]282。不少发展中国家也缺乏独立应对投资仲裁案件的能力。通常情况下,双边投资条约中包含的冷却期条款能够给予东道国政府内部作出应对策略的时间,但已有的紧急仲裁员实践表明冷却期条约并不能约束紧急仲裁员程序。因此看上去能够为外国投资者提供更全面保护的紧急仲裁员程序对于缔约国而言却可能存在程序不公正的问题[14]。

另一方面,多数投资仲裁案件案情一般所涉金额巨大,案情也更为复杂,其审理也要耗费很长时间。这也能够解释为什么国际投资争端解决中心(ICSID)等投资仲裁机构对紧急仲裁员制度持有比较谨慎的态度。ICSID仲裁的实践也表明平均一个案件的审理期限是三到四年[15]*针对平均审理一个仲裁案件的耗时,ICSID历年的年报统计显示2010财年是37个月,2011财年是35个月,2012和2013财年都是三年到四年时间,2014财年平均是三年半,2015财年平均39个月。。与此相反,紧急仲裁员制度则要求紧急仲裁员在很短的时间内针对复杂的投资仲裁案件作出决定,这本身也是对紧急仲裁员很大的一个挑战。特别是在处理复杂的管辖权问题时,紧急仲裁员要依据表面证据审视对案件的管辖权,一个为追求效率而仓促作出的决定可能会对整个仲裁程序产生影响[12]249-250。相比较而言,投资仲裁案件中的管辖权问题往往比商事仲裁案件更为复杂,范围也更广,后者往往只关注当事人之间是否签有仲裁协议或请求事项是否超出了仲裁协议的范围[10]。而在国际投资仲裁中,除了考虑仲裁协议事项外,仲裁庭会考虑案件所涉投资是否为投资条约下“适格”的投资以及投资者是否为“适格”的投资者等各种更加复杂的事项。

(二)机制方面的困境

机制方面的困境既与紧急仲裁员制度本身的局限性有关,也与国际投资仲裁体制的一些特点紧密相关。一方面,执行问题是紧急仲裁员制度一个固有的缺陷,也有学者将执行问题比作紧急仲裁员制度的“阿基里斯之踵”[16]19。依据某些国家的国内法,紧急仲裁员并不是严格意义上的仲裁员,同时紧急仲裁员做出的裁决或决定具有临时性,它们可能会被随后组成的仲裁庭推翻。这些限制条件使得紧急仲裁员的裁决或决定并不是终局,而《承认及执行外国仲裁裁决公约》中规定的可以获得承认与执行的裁决通常是指最终裁决[17]94。此外,一些国家,如瑞典的国内法规定仲裁庭做出的临时措施也不能通过国内法院执行[18]。

另一方面,作为投资仲裁中争议一方的东道国的国家主权属性,也会使紧急仲裁员决定或裁决的执行面临一些困难。在商事仲裁中,恢复原状或实际履行(specific performance)都是较为常见的救济方式。但是在国际投资仲裁体制下,仲裁庭往往更愿意选择将金钱补偿或赔偿作为主要的救济方式。《ICSID公约》虽然从理论上不限制仲裁庭做出的救济类型,不过第五十四条规定“每一缔约国应承认依照本公约做出的裁决具有约束力,并在其领土内履行该裁决所要求的金钱义务,如同该裁决是该国法院的最终判决”。这就意味着包含金钱补偿或赔偿义务的裁决比其他非金钱救济方式更容易被执行。美国《2012年双边投资条约范本》也将赔偿金和相应利息作为主要的裁决方式,即使规定了返还财产,但是同时规定裁决可规定被申请人支付赔偿金和相应利息以代替财产返还[19]315-317。在投资仲裁实践中,不少仲裁庭也不愿要求被诉东道国承担实际履行等非金钱义务。有的仲裁庭也特别注意到如果仲裁庭的决定会限制一国主权权力的实施,仲裁庭要特别注意不能使政府承担不公平的负担。考虑到在一些投资仲裁案件中,引发争议的往往是东道国政府为了维护公共利益而采取的一些政府公权力措施,而禁令或实际履行等决定会对国家公权力产生严重影响,而且也不太可能实现,有的国内法院也不愿意执行针对本国政府的此类决定。

四、完善建议

紧急仲裁员制度已经成为晚近仲裁程序改革与发展的一个突出方面,也有人将其看作是国际仲裁制度发展的一个必然[20]106。它也能弥补国际投资仲裁现有体制的缺陷,特别是能够在仲裁庭组成前提供必要的补救措施。在ICSID仲裁体制下,从秘书长登记仲裁请求到仲裁庭成立平均耗时7个月,有的案件甚至会耗费470天。在有些案件中,从当事人提交仲裁请求到仲裁庭组成这段时间恰是最重要的,可能会对整个仲裁产生重要的影响[2]534。

虽然现在涉及紧急仲裁员程序的案件不多,但随着该制度逐渐为公众所熟知,未来其适用还有很大空间。目前《SCC仲裁规则》和《SIAC投资仲裁规则》都规定了紧急仲裁员制度适用于国际投资仲裁。《SCC仲裁规则》在最常使用的投资争议规则中排名第三,同时SCC是继ICSID之后世界排名第二的处理投资争议的仲裁院。也有超过60个国际投资协定明确了可依据《SCC仲裁规则》处理投资争议。

紧急仲裁员制度有适用于国际投资仲裁的必要性。但是它的适用也会带来不少功能与执行方面的问题,特别是可能会对国家主权产生影响。因此有必要对其适用做出一定的调整,而最主要的就是要维持投资者利益保护与尊重东道国公共权力之间的平衡。

一方面,有必要对紧急仲裁员在投资仲裁中的适用条件加以限定,如规定其适用必须以当事人明确同意为前提。在国际投资仲裁中,东道国对于投资仲裁的同意主要通过国际投资条约做出,仲裁的合意往往是在投资者依据投资条约提起仲裁请求时才达成。这样的“无默契仲裁”[21]使东道国在投资仲裁案件中面临着更多的不确定性。

如果投资条约签署时,条约规定的可适用的仲裁规则并没有规定紧急仲裁员制度,外国投资者却依据提起仲裁时有效的仲裁规则要求启动紧急仲裁员程序,这样会引发东道国的担忧,已有的几个案件也都涉及到这个问题。实际上,《SIAC投资仲裁规则》已经做出了这方面的调整,不同于《SIAC仲裁规则》,《SIAC投资仲裁规则》规定紧急仲裁员制度的适用要有争端当事方的明确同意。《UNCITRAL仲裁规则》虽然没有规定紧急仲裁员制度,但是它在条约的时间上的适用方面的规定值得借鉴,该规则第一条第二款规定除非当事方约定适用某一版本的规则,否则应推定各方当事人于2010年8月15日之后订立的仲裁协议适用仲裁程序开始之日现行有效的规则。但在2010年8月15日之后通过接受该日之前所作要约而订立仲裁协议的,此推定不适用。依据该条款,如果投资条约在2010年8月15日前签署,而外国投资者在该日后提起仲裁请求,则不能推定适用新版的仲裁规则。

另一方面,紧急仲裁员程序的设计上也要考虑投资仲裁案件的特殊性和复杂性。这些措施主要包括:第一,适当延长紧急仲裁员做出决定或裁决的期限,给予涉案东道国充分参与程序的机会。同时也可以借鉴世界贸易组织的做法,在制度设计方面针对发展中国家做出调整。如当紧急仲裁员程序涉及的东道国为发展中国家时,要求紧急仲裁员在相关期限设置方面应充分考虑发展中国家的特殊情况,必要时可进一步延长相应的期限。第二,在规则中明确紧急仲裁员做出临时措施的认定标准,限制紧急仲裁员的自由裁量权。从功能上讲,紧急仲裁员程序仅仅是在特殊情况下加快临时措施的处理,其所采取的措施也是为了保证仲裁程序的顺利进行。在投资仲裁中引入这一制度仅仅是一种程序上的改变与完善,而并不是为了扩大仲裁庭的管辖权。明确的认定标准恰恰能有效避免这种扩大管辖权的可能[22]70。第三,考虑国家主权的因素,在作出决定或裁决时,紧急仲裁员对于非金钱补救措施应当持十分谨慎的态度。第四,应当进一步明确当事人申请紧急仲裁员修改或取消其决定的标准。对于基于什么情况当事人可以提出此类申请,目前已有的仲裁规则并没有详细规定。如《SCC仲裁规则》也只指出“应一方当事人合理的请求,紧急仲裁员可以修改或取消应急决定”。这实际上又赋予紧急仲裁员较大的自由裁量权。在Puma能源控股公司诉贝宁一案中,紧急仲裁员支持了当事人Puma能源控股公司提出的禁止贝宁执行相关国内法院判决的请求。这一决定作出后,贝宁随即向紧急仲裁员提出了撤回请求[23]。为了限制紧急仲裁员的自由裁量权,有必要进一步明确其决定修改或取消的标准或条件,这方面可以借鉴《ICSID公约》第三十九条第四款的规定,要求考虑此事项时需要给予案件当事方陈述其理由的机会。

五、结论

国际投资仲裁与商事仲裁的区别,意味着一些在商事仲裁领域运行良好的制度不一定完全适用于投资仲裁。在国际投资仲裁体制下,紧急仲裁员制度会为外国投资者提供更加全面的保护。这不仅对于发达国家,对于发展中国家也具有重要意义。传统视角下,发达国家是资本输出国,而发展中国家多为资本输入国。但近年来这一“南北之分”的界限越来越不明显。包括中国在内的不少发展中国家也像发达国家一样,兼具资本输入国和资本输出国的双重身份。发展中国家,特别是包含中国的“金砖五国”,也成为推动全球经济增长的主要动力。对于中国而言,随着“一带一路”倡议的实施,越来越多的中国企业在沿线国家进行投资,紧急仲裁员制度也能够为中国的对外投资提供更多程序性方面的保障。

不过在参与投资仲裁的东道国看来,目前这一制度在具体层面赋予紧急仲裁员较大的自由裁量权,会导致程序不公正等问题。如果不能很好地平衡投资者利益与东道国公共权利,紧急仲裁员制度的适用不仅不会发挥积极作用,反而会让本已受到诟病的国际投资仲裁更难以为公众所接受。因此紧急仲裁员制度在适用于国际投资仲裁时应在适用和具体程序上做出系列调整,如明确紧急措施决定做出以及修改或撤回的标准,限制紧急仲裁员的自由裁量权。同时也应特别考虑发展中国家而做出适当调整。这样的调整决定了紧急仲裁员制度仅仅是一种仲裁辅助路径,还是可以发挥更加广泛的作用,开启一个仲裁的新时代[24]。