以刑制罪观念的展开、补充与回应——兼与叶良芳教授等否定论者商榷

付立庆

(中国人民大学 刑事法律科学研究中心，北京 100872)

最近，浙江大学叶良芳教授撰文《量刑反制定罪：实践和理论的双重批判》[1]，对于刑法学界十余年来的相应主张进行了系统梳理和全面批判，笔者读来既有不少启发，也有些不同看法。事实上，在该文之前，对量刑反制定罪观念提出批判的就大有人在。笔者本人是以刑制罪观念的接受者和推动者，特此撰文，除进一步全面阐释这一观念外，也将对叶良芳等反对论者的文章进行必要回应，以期深化相应的研究。有必要明确的是，在概念上，本文的主题词“以刑制罪”观念是一种在定罪或者量刑过程中的司法逻辑和解释规则，而并非仅仅是在“量刑”即刑罚裁量环节的指导观念[2]，因此，并非严格意义上的“量刑反制定罪”，其可以称为“刑罚后果对构成要件解释的反向制约”，或者简称“以刑制罪”。

一、以刑制罪观念的本体展开

按照对于定罪与量刑关系的代表性理解，定罪是量刑的前提条件，定罪只能根据犯罪构成而不应受量刑的影响；即使是为了实现罪刑相适应，也不能以量刑左右定罪。司法上的罪刑相适应只能在立法所确定的罪刑关系的限度内实现，而不能超越法律的界限[3]。此即“刑由罪生、以罪定刑”。然而，如果只把刑罚看作犯罪的消极后果和附属物，在判断是否成立犯罪、成立此罪还是彼罪时完全不考虑刑罚后果，就可能会得出不恰当的结论。在很多场合，只有充分认识刑罚对于犯罪认定的积极作用，才可能使问题获得妥当解决。以刑制罪(刑罚反制犯罪)的观念强调，在符合何种构成要件不甚清晰的疑难案件之中，在应当认定为犯罪的前提下，要从量刑的妥当性基点出发，反过来考虑与裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而考虑该定什么罪。这有助于克服法律形式主义、教条主义的束缚，更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导作用，实现司法个案处理的公正[4-5]。本文对这种观念予以认同并且主张这一观念可以从以下方面具体展开：

(一)对传统重罪构成要件要限制解释

(案例1)2000年冬天，被告人付志军经人介绍与禹利英(曾于1998年离婚)相识并建立恋爱关系，恋爱期间双方同居。到2002年底，因禹家人对此事一直反对，禹利英不得不中断与被告人的恋爱关系。被告人付志军对此极为不满，在多次找禹利英及其家人商谈无果的情况下，为讨个说法，于2003年4月7日上午10时许，携带一壶汽油和一把水果刀，趁无人之机翻墙潜入本镇潘窑村禹利英二姐禹翠家(禹利英及其父母当时住在此处)。被告人付志军踹开东屋门后藏于该屋，并在屋内找到一把斧子和一把菜刀。约半个小时后，付志军见禹利英的父亲禹甸进入该屋，便手持斧子以找禹利英理论说事为由，先将禹甸挟持在房间内，后用桌子和缝纫机顶住房门，并用绳子捆住禹甸的手和脚，置于屋内的床上。禹利英得知这一消息后，回来劝说付志军开门放人，遭付拒绝。中午12时许，公安人员到达现场，规劝付志军停止犯罪行为又遭其拒绝。直至当日下午2时45分，被告人付志军在其家人的劝说下才将屋门打开，被告人被公安人员抓获，被害人禹甸同时获救[6]2008。

本案中的问题是，付志军的行为是否属于“绑架他人作为人质”从而成立绑架罪？首先，被害人禹甸确实被当成了“人质”作为谈判的条件；其次，行为人付志军也确实携带了汽油和水果刀，并于现场获得了斧子、菜刀等器具，同时也确实用绳子捆住了被害人手脚，在这个意义上，可以说禹甸的人身安全也受到了严重的威胁。在行为人的行为形式上可能符合“绑架他人作为人质”时，其是否应该按照绑架罪处理？这时，如果拘泥于绑架罪的法条规定的话，可能就会得出肯定的结论来。而事实上，本案的一审检察机关也确实以绑架罪提起公诉。但是，一旦认定为绑架罪，就要面临着至少“十年以上有期徒刑”的处罚(该案发生于刑法修正案七为绑架罪增设减轻的犯罪构成之前)，明显畸重；而在认定为绑架罪的同时又动用刑法第63条第2款酌定减轻处罚的话，注定面临着繁琐的程序，且启动该程序本身的正当性也不无疑问。这样看来，从罪刑均衡(罪责刑相适应)的原则出发，就要追问绑架罪这一定罪结论本身。正如一审判决所指出的那样，“被告人付志军系因其女友禹利英与自己分手而心怀不满，其主观动机是威胁禹的家人与禹利英继续恋爱的目的”，且从禹、付二人“不得不中断恋爱关系”这一点来看，付志军的要求并未违背(至少并未严重违背)禹利英的本意，从而在将“以实现非法目的”作为绑架罪的不成文的主观构成要件要素的前提下，就可以认为，付志军的行为尽管可能符合绑架罪的客观构成要件，却欠缺主观的构成要件要素从而不成立绑架罪。而之所以要求“以实现非法目的”这一主观要素，形式上是和“以勒索财物为目的”进行同类解释或者说对于刑法第239条进行体系解释所得出的结论，实质上则是因为“以实现非法目的”这一主观目的提升了行为本身的违法性程度，从而也就是主观的违法要素，并进一步类型化为构成要件要素。就是说，行为的客观违法和主观违法结合在一起，才能够和立法者为绑架罪所配置的超高法定刑相适应。就本案的定性来说，其行为符合非法拘禁罪的构成特征，按照该罪处理，可以做到罪刑均衡，而实务中该案的处理，也验证了这一判断。并且，本案相关人员的评析，也主要是从付志军欠缺绑架罪的主观不法目的的角度展开的[6]2009-2010。

(案例2)1999年11月15日中午12时许，成都市青白江区福洪乡进步村六组村民邹大云、张祥金、李方荣因撕毁法院公告和阻碍执行被青白江区人民法院司法拘留。邹大云之妻林桂金(另案处理)、张祥金之妻黄定英、李方荣之妻陈玉萍(均在逃)及其亲戚，要求任村治保主任、组长的被告人兰隆成解释原因，兰因对法院拘留该三人不满，便称“我也解释不清楚，你们自己去找法院”。13时许，进步村六组村民约50人租乘一辆中巴客车，到达位于青白江区清泉镇(又名太平镇)的太平人民法庭。当时14时20分左右，村民冲进法庭，围攻身着法官制服准备开庭的钟秉刚和席铮二人。此时被告人兰隆成搭乘村民陈吉平的二轮摩托车亦赶到现场，村民们即腾开路让其上前，兰不但没有劝阻村民，反而对钟秉刚说：“你们将上午抓的那三个社员放了，就没事了。”钟秉刚拒绝了这一无理要求，并与席铮分别向村民们讲解法律，村民不听，便将钟、席二人向法庭外推、拉，欲将二人强行带回进步村六组。青白江区公安分局太平镇派出所民警接到报案后前来阻止，兰隆成对民警陈厚才、白美志、刘贞云、龚代胜说：“现在要将两名法官弄回进步村六组，只要法院放了上午抓的那三个人，我们就放人。”由于参与挟持法官的村民众多，且情绪激动，当天正值清泉镇逢场，围观群众达数百人，现场秩序较乱，民警解救法官的努力没能实现。到达太平汽车站附近时，被告人兰隆成叫人乘汽车将法官带回去，由于钟、席二人奋力反抗，加之出租车驾驶员的拒绝，才未得逞。众村民继续推、拉、扭着两名法官走到太平镇场口。因担心再遇解救人员，村民们押着法官改走小路前往进步村六组，此时被告人兰隆成乘坐陈吉平的摩托车先离开现场，回进步村六组等候。约17时30分，两名法官被拘、押着步行了10千米左右，到达进步村六组与四组交界处，被青白江区公安分局、成都市中级人民法院及相邻法院干警组成的解救队伍截住，被害人钟秉刚和席铮方被解救，此时两人的法官制服纽扣被撕落、肩章被扯掉，全身多处软组织挫伤。本案中，不考虑其妨害公务的行为性质，不考虑其他人员的行为，兰隆成的行为是否构成绑架罪？两名法官被兰隆成等人扣押，确实被作为其与法院交换以释放三名村民的人质，同时，其所提出的交换要求也无疑是非法的，将他人作为人质的主观目的确属非法。但是，兰隆成等人对待人质仅仅是推、拉、扭，并未严重危及人质的生命安全和重大健康。本案相关人员撰写的评析意见也认为，绑架罪以对被害人将要实施杀害、伤害或其他侵害行为相威胁，迫使其亲属等人交付财物或满足其他不法利益的要求[6]2007。因而，就仍然不能说兰隆成等是“绑架”他人作为人质。而之所以如此要求，尽管也可从对“绑架”他人作为人质中“绑架”一词的解释中找到根据——在此意义上也是罪刑法定原则的要求，同时也是因为，如此要求才能使得行为严重危及人质的生命安全和重大健康，进而和“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的基本法定刑相适应。就本案而言，最终法院按照非法拘禁罪处理是适宜的。

结合前述案例1和案例2来看，由于立法者为绑架罪配置了超高的法定刑——即使刑法修正案(七)新增了“情节较轻”的犯罪构成之后本罪法定最低刑仍为5年有期徒刑，问题仍然存在——就要求对于其成立条件严格限定，从而，成立本罪在客观法益侵害和主观目的上均有特殊要求：客观上要求严重危及被害人身体健康乃至生命安全，主观上要求为了实现不法目的。(1)主客观均未达到此种要求，比如为索取正当债务而扣押、拘禁他人的，无疑仅成立非法拘禁罪；(2)客观未达到而主观达到上述要求的，比如为索取非法债务而扣押拘禁他人的，仍只成立非法拘禁罪(这表明刑法第238条第3款只是个注意规定)；(3)客观达到而主观未达到要求的，比如为了实现正当债务而将债务人或其亲属扣为人质并以杀害或伤害相要挟的，也不应成立绑架罪而应视行为的具体样态成立故意伤害罪或故意伤人罪的预备或未遂；(4)主客观均达到要求，则成立绑架罪。

(案例3)被告人张某在正在行驶的列车上看见一名身材较高的男青年抽烟，即上前索要一支香烟。男青年见张某说话无礼便不予理睬。张某左手随即对男青年抽出一记耳光，右手则从男青年的口袋里一把夺取一包香烟和现金17元。男青年立即呼喊“有人抢钱”，附近正在执勤的乘警闻讯赶来，问清缘由后即令张某交还了抢到手的烟和钱。对于本案，一审法院认定，张某使用暴力手段劫取他人财物，其行为符合抢劫罪的构成要件，并且具有“在公共交通工具上抢劫”的严重情节，遂依法判处张某10年有期徒刑。二审法院开庭审理后认为，从张某行为的动机(索要一支香烟)、使用暴力的程度(仅仅抽了一记耳光)以及造成的客观损害后果(夺取一包香烟和17元钱)等主客观事实分析，结合当时的客观场景考虑，即张某较被害人身材矮小，且徒手空拳，周围有众多乘客以及相邻车厢还有正在执勤的乘警，张某主观上并无使用暴力严重侵害他人人身和财物的故意，在客观上也没有造成相应的严重危害后果，甚至连造成该种严重危害结果的现实危险性也并不存在。法官分析指出：抢劫罪属于重罪，既要同时侵犯公民的人身和财产之双重客体，又要至少具有造成两种客体之一严重损害的可能性。如果按照一般社会经验判断，具体危害行为连造成他人人身或者财产遭受严重侵害的可能性都不存在，则说明该种行为与抢劫罪的重罪特质并不吻合，不能认定抢劫罪。有鉴于此，二审法院依据张某使用轻微暴力夺取他人少量财物的实际危害情状，改判张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年[7]174-175。本案中，一审法院明显是形式化和机械化理解抢劫罪的成立条件，进而得出了明显畸重的量刑结论。二审法院的判决则明显意识到了这一点，其将定性变更为寻衅滋事罪的结论值得肯定，而相关法官分析中所提出的对于抢劫罪构成要件的界定要求，尤其是对于“重罪特质”的重视，也值得赞赏——可以说，这正是从罪刑均衡原则出发所推导出的结论。

(案例4)被告人李邦祥将妇女刘某某买回家中后反悔，表示要么将刘送回家，要么将其退回卖者。刘既不愿一人回家又怕被送回卖者处挨打，故要求被告人将其转卖他人。李遂将刘以人民币1800元转卖给他人为妻[8]602。本案提出的问题是，得到妇女同意而将其卖出的行为是否构成拐卖妇女罪？对此存在争论。此时一旦认定为犯罪，则要面临着5年以上有期徒刑的法律后果，而一个得到被害人同意而将其出卖的行为并未侵害该妇女的行动自由而只是侵害了其人格尊严(以及人身不能收买的利益)，此时却适用比同为侵犯公民人身权利犯罪的故意杀人罪或者是强奸罪的最低刑更重的法定刑，明显不妥当。此时，一方面认定为拐卖妇女罪另一方面又试图通过减轻处罚来达到罪刑均衡，这样的方案并非全然不能考虑；但将被害人同意作为一个酌定的减轻处罚情节是否会损害法律适用的安定性，存在疑问。将拐卖妇女罪限定于违背(精神正常的)妇女意志的场合，不但可以从罪刑法定的角度获得解释——“拐卖”行为的核心在于“拐”而非“卖”，而违背本意可谓是“拐”的应有之义，更能够保证罪刑均衡。本案中，两审法院在承认被害人刘某某自愿同意李邦祥将其转卖的前提下，又主要以“李邦祥对刘某某的再卖行为有违社会公序良俗”为由而肯定犯罪的成立[8]603，是本文所不认同的。

正是基于这样的道理，(案例5)用石子随意砸人或者用刀随意地划伤不特定女性臀部的，不应构成以危险方法危害公共安全罪，而应构成寻衅滋事罪或者伤害罪等其他犯罪；(案例6)行为人将自己被扣押的价值40万元的汽车偷偷取回的，也不应构成盗窃罪。

而在(案例7)2001年10月间，被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此，认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏上书写了“上海市政府”和“东方路2000号”(上海东方电视台)后，乘车至上海市闵行区莘庄镇，将上述信件分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。这一案件中，一审上海市第二中级人民法院认为，被告人肖永灵通过向政府和新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，并判处有期徒刑4年*参见上海市第二中级人民法院(2001)沪二中刑初字第132号刑事判决书。。在法定上诉期间，被告人肖永灵未提起上诉。但在本案中，纯粹从定罪的角度来看，食品干燥剂造成的恐慌心理能否和放火、决水、爆炸、投放危险物质一样客观上危害公共安全，存在重大疑问；考虑到即便是刑法第114条的法定刑起点也是3年有期徒刑，笔者认为尤其应该将“其他危险方法”解释得更为严格。本案发生在刑法修正案(三)之前，对此一般的解释是，这是一个法无明文规定从而根据罪刑法定原则不应认定为犯罪的行为*采取这一立场的，比如周少华《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考》，载《法学研究》，2003(2)；陈兴良《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》，2013(3)。。虽然也可能通过实质解释将行为认定为“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，从而肯定其成立寻衅滋事罪*支持这一结论的，参见赵运锋《以刑制罪司法逻辑的功能探析》，载《河北法学》，2014(4)。，但是，寻衅滋事罪的基本法定刑为五年以下有期徒刑或者管制，并非典型轻罪，因此对其成立要件也不应解释得过于宽泛；同时，如果过于宽缓地解释“在公共场所起哄闹事”的话，寻衅滋事罪也成了个“口袋罪”，就从一个“口袋罪”(以危险方法危害公共安全罪)倒向另一个“口袋罪”了。至于在刑法修正案(三)之后的类似行为，则直接认定为投放虚假危险物质罪即可。

(二)对加重犯罪构成同样需要限制解释

不仅对于重罪的构成要件需要限制解释，对于加重犯罪构成的解释也同样如此。比如对刑法第263条抢劫罪所规定的八种加重构成的解释就应采取此种立场。在出租车的场合，司法解释将“在公共交通工具上抢劫”解释为大、中型出租车而将小型出租车排除在外*参见2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》、2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》、2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的相关内容。，原因即在于此；“冒充军警人员抢劫”应该理解为客观上具有冒充的效果同时主观上具有冒充的故意，也是因为如此；主张“持枪抢劫”中的“枪”应限于能发射子弹的真枪[9]996，甚至是“装有子弹的真枪”[10]146-147，也有罪刑均衡上的重大考虑。甚至，在明确“入户抢劫”需要“入户”本身之非法性的前提下，(案例8)采用比如谎称收电费、谎称找水喝等欺骗方式进入他人家中而后实施抢劫的，也未必就直接构成“入户抢劫”[11]。

值得讨论的是强奸罪中“致使被害人死亡”的理解。(案例9)2005年5月13日凌晨3时许，被告人王照双钻窗进入北京市西城区灵镜胡同5号楼7门301室内，从客厅的皮包中将李某某(女，时年39岁)的人民币100余元及手机1部窃走。后王照双又进入大卧室，见到熟睡的李某某，遂起意奸淫。王照双对李某某进行威胁、捆绑，强行将其奸淫，后即钻窗逃离现场。李某某到阳台呼救时因双手被捆，坠楼身亡[12]29-33。对于本案是否属于强奸“致使被害人死亡”，两审法院持肯定意见*北京市第一中级人民法院(2006)一中刑初字第00754号刑事判决书；北京市高级人民法院(2006)京高刑终字第451号刑事判决书。，也有论者明确表示支持*参见于同志《结果加重犯的认定与处罚——北京高院判决王照双强奸案》，载《人民法院报》，2007-03-06(6)。另外，陈兴良教授似乎也对强奸行为与最终的被害人死亡结果之间的因果关系持肯定态度。参见陈兴良教授为山口厚所著《从新判例看刑法》的中译本(中国人民大学出版社2009年版)所写的译序，第3页。。但是，从限制重刑适用特别是限制死刑适用的角度讲，既要强调行为人对于死亡结果必须具有预见可能性，也要求强奸行为与死亡结果之间必须具有直接的因果关系，而非仅仅是条件关系，而在这两个方面，本案可能都存在问题。而之所以强调要严格限制像“致使被害人死亡”这样的结果加重犯的成立范围，就是因为我国刑法为结果加重犯往往配置了过高的法定刑，其刑罚后果较为严厉而法定刑加重根据并不充分[13]135-143。因为所面临的刑罚后果严重从而对其适用范围严格限定，这是罪刑均衡原则的要求，也正可谓是以刑制罪观念的具体展开。

(三)对轻罪的构成要件可以宽缓解释

以刑制罪观念的一项重要内容是，当行为所面临的刑罚后果并不严厉反而较为轻缓(主要体现为轻罪的场合)时，则可对其成立条件作相对宽缓的理解，以适应法益保护的需要。

刑法第252条侵犯通信自由罪中的“非法开拆他人邮件”中的“邮件”，是否应该包括“电子邮件”？由于本罪的刑罚后果为“1年以下有期徒刑或者拘役”，相当轻缓，则从保护公民通信自由权利的角度讲，将“电子邮件”纳入到“邮件”之中就较为适宜。同时，根据2000年12月28日第九届全国人大常委会第19次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》第4条第(二)项，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。这里所说的“截获”，也应该包括前文中的“开拆”，从而将非法开拆他人电子邮件的行为纳入到侵犯通信自由罪的法网范围之内，就不但有严密法网、周延法益保护这一目的所担保的正当性，不但有以刑制罪观念的支撑，而且也可以从上述单行刑法中找到依据。

同样，在重婚罪的场合，理论上和实务中没有争议地认为，有配偶而与他人建立事实婚姻，或者是明知他人有配偶而与之建立事实婚姻的，都属于“有配偶而重婚”或者“明知他人有配偶而与之结婚”，即将并不受民法保护的事实婚姻在刑法上理解为“重婚”或“结婚”。之所以允许在刑法上对婚姻的理解与民法上出现不一致，除了有保护一夫一妻制度(以及合法配偶的婚姻权利)这样的法益保护需要、有“违法判断的相对性”这样的理论根据之外，也还因为重婚罪的法定刑为“2年以下有期徒刑或者拘役”，十分轻缓，故而即便严密本罪的法网，也不至于做到量刑过重、罪刑失衡。

(案例10)行为人趁被害人在网吧趴在电脑桌前睡觉之际，将被害人电脑桌上的钱包和手机拿走(数额累计达不到较大标准)，能否认定为盗窃罪？(案例11)嫌疑人从早上9点到中午12点在一个乡共盗窃五家的土狗(无入户、数额较大等情节)，能否认定为“多次盗窃”？*案例10、案例11均来自于河南省某县人民检察院检察官的咨询。(案例12)2016年4月，李某进入一工地生活区，从第四栋第一层第四间房屋的窗户爬入房间内准备实施盗窃，被刚好回家的张某发现后跳窗逃跑，随后被路过群众控制。该房间系工地活动板房，已搭建2年。2016年以前张某与其丈夫在房间内居住，经常做饭，房内有日常生活用品；2016年以后由张某一人居住，其丈夫偶尔与其一起住，偶尔在房内做饭。本案中能否将活动板房认定为“户”？*案例12来自于云南省昆明市西山区人民检察院的咨询。以上均涉及对刑法第264条规定的理解。案例10涉及“随身”但未“贴身”的财物能否成为扒窃的对象，案例11涉及的是在较短的时间内从不同主体处窃得单价较小的财物是否构成“多次盗窃”，案例12涉及对于案发时由被害人一人居住、被害人丈夫偶尔一起住的场合还能否肯定“供家庭生活所用”进而肯定“入户”盗窃。对此都存在着不同的理解。在本文看来，由于扒窃、多次盗窃和入户盗窃均为盗窃罪的基本入罪条件，且入罪后的后果是“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，较为轻缓，故而从财产法益之保护的角度讲，可将上述三个案例均作肯定理解。顺带提及，由于“入户抢劫”是抢劫罪的加重情形，所以应对其成立条件即“入户”严格限制，这与此处的对作为盗窃罪入罪条件的“入户盗窃”作宽缓理解并不矛盾，是后文所述的法条用语相对性的体现。

学界一种有力的观点认为，刑法第275条故意毁坏财物罪中的“毁坏”，不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，也包括使财物的效用丧失或者减少，因而涂黑他人的广告牌内容的，或者是将他人鸟笼的鸟打开导致鸟飞走的，等等，都属于“毁坏”[9]994。这种解释并未超出“毁坏”一词的可能含义，因此也就并不违反罪刑法定原则，但之所以允许如此扩张“毁坏”的含义，不能否认和本罪的法定刑较低有关。

二、以刑制罪观念的必要补充

(一)补充之一：要承认法条用语的相对性

组织多名妇女为不特定的人“手淫”“口淫”的，是否构成刑法第358条的组织卖淫罪？对此存在不同认识。联系到该罪的法定最低刑为5年有期徒刑，基于以刑制罪观念，同时考虑到组织卖淫罪以卖淫者的有效同意为前提，就应该将该罪中的“卖淫”限制解释为传统的性交行为而不包括上述“手淫”“口淫”“乳交”等情形。对此，有必要说明两点。第一，至今的司法实践认为，组织男子为同性提供有偿性服务的，按照本罪处理，如南京李宁案[14]483-485。在本文看来，同性之间通过肛交等方式所实现的有偿性服务仍可理解为变种的“性交”，而“手淫”等服务则与“性交”之间的距离更远，因此，上述结论上的差异仍可获得说明。第二，与刑法上将有偿为他人提供“手淫”等服务的行为排除在“卖淫”之外相对照，在行政处罚的范畴内，完全可以得出肯定的结论。《治安管理处罚法》第66条规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。由于该法违反的后果仅是拘留或者罚款等行政处罚，也由于该条将“嫖娼”与“卖淫”并列且法律后果相同(而一般的嫖娼在刑法上并不是犯罪)，所以，可以对该第66条中的“卖淫”作宽缓的理解，将前述“口淫”等行为囊括其中。这样，《刑法》与《治安管理处罚法》对“卖淫”的界定就出现了不同。但这种差异恰恰是应该允许的，这既是不同法域的目的不同所致，也可从“法条用语的相对性”这一理念上获得说明。

不但在不同法领域之间同一法条表述的含义可能不同，即便是同一法域之中，也同样如此。比如，刑法第240条中的“奸淫被拐卖的妇女的”中的“妇女”，就应该解释为既包括已满14周岁的女性，也包括未满14周岁的幼女——否则就会出现定罪不准或者量刑失衡——这就和同条在与“儿童”相并列场合的“妇女”含义不同，也和刑法中其他场合规定的“妇女”含义可能产生差别。又如刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”本条中的“可以”，就应该解释为“应当”，从而与刑法条文中其他场合的“可以”(比如第27条第2款中“可以”)的含义明显有别，体现出法条用语的相对性特征。

在本文的主题下，值得进一步讨论的是对于“财物”一词的理解。即在法定刑较轻，从而对用语宽缓理解时，容易将具有经济价值但不具有实体性的虚拟物解释为“财物”，即所谓虚拟财产；但在法定刑较重，从而需要对用语严格解释时，是否还允许这种理解？比如，盗窃数额特别巨大的虚拟财产时该如何处置？本文对此的初步态度是，这时应该在允许将行为对象解释为“财物”的同时，适用最低档法定刑。这样理解既可以满足保证罪刑法定的基本要求，又可以适应罪刑均衡的需要。当然，这个问题还值得进一步研究。

(二)补充之二：要注意与其他法律之间的协调

不详细展开但需要强调的是，在对轻罪构成要件作适当宽缓解释时，尤其要注意其与行政法等其他法律之间的协调与衔接。这种衔接要求，典型体现于刑法所规定的行为类型在行政法上有相应规定时。比如，刑法第245条规定的非法搜查罪与非法侵入住宅罪的法定最高刑都是三年有期徒刑，都是传统轻罪，根据前文的主张，对其成立条件的理解可以适当放宽。但是必须看到，《治安管理处罚法》第40条第(三)项也规定了“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体”行为是行政处罚的对象，在表述上与刑法并无太多实质差异，同时刑法规定中也并无“情节恶劣”等罪量上的明文要求。在此，在对刑法规定作适当宽缓的解释(如对“住宅”的理解不应要求“现时有人居住”)的同时，也必须附加一定的程度上的要求(比如侵入时间的限制等)，以便与行政处罚相衔接，防止将原本只需治安处罚的行为上升到刑罚处罚。而且，虽说该第(三)项并未明确将“非法搜查他人住宅”规定在内，但也不意味着搜查机关违反程序强行进入他人住宅的行为就一定只能构成刑法上的非法搜查罪，此时仍存在着根据侵害程度将其解释为《治安管理处罚法》意义上的“非法侵入他人住宅”的空间。此外，根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，国家机关工作人员利用职权非法搜查，涉嫌下列情形之一的，应予立案：(1)非法搜查他人身体、住宅，并实施殴打、侮辱等行为的；(2)非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；(3)非法搜查，造成财物严重损坏的；(4)非法搜查3人(户)次以上的；(5)司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的；(6)其他非法搜查应予追究刑事责任的情形。这明显也是考虑了与治安管理处罚之间的衔接，从而在非法搜查罪的入罪范围上予以了适当限定。

《治安管理处罚法》第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5千元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者5百元以下罚款。《刑法》第359条则规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。可见，两部法律对于行为性质的字面描述并无差别。虽然也完全可能以引诱、容留、介绍的次数、场所等作为法律适用的依据(比如偶尔容留的治安处罚，经常容留的刑法规制)，但本文则鉴于本罪的基本法定刑为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，并非传统意义上的轻罪，从两法衔接的角度考虑，强调需要对于构成要件的实质解释甚至限制解释——这种限制，不但体现在对于“引诱”“容留”“介绍”等行为方式的限制，更首先需要体现在对“卖淫”这一行为内容的限定上——在本文看来，刑法意义上的“卖淫”是指能够被评价为“性交”的有偿性服务，而治安管理处罚意义上的“卖淫”，则包括“手淫”“口淫”“乳交”等边缘的性行为。这样的理解，和以刑制罪以及前文谈到的法条用语相对性的观念之间都是吻合的。

三、以刑制罪观念的反思以及对否定论者的回应

真理再向前一步就是谬误。以刑制罪观念在强调对罪刑均衡原则的追求、突出刑罚对于构成要件解释的反向制约的意义上，具有合理性和重大的现实意义。但是，必须明确这一理念的边界所在，否则可能适得其反。这就需要对于以刑制罪观念进行一定的反思。

(一)反思之一：必须在罪刑法定的框架内展开

以刑制罪观念的最大价值在于，将罪刑均衡原则(罪刑相适应原则)从单纯的量刑规则拓展到具体构成要件的解释，即拓展为刑法解释的指导原则[15]。但是，这一观念的最大风险在于，其对罪刑均衡等实质正义的追求可能会突破罪刑法定的限制，学界对以刑制罪观念的最大批评也正在于此。文章开头所引叶良芳的文章即认为，量刑反制定罪在实质上是对罪刑法定原则和犯罪构成理论的颠覆，将严重损害刑事法治的构建[1]。

确实，以刑制罪观念强调罪刑均衡(刑罚妥当性)的结论，这一以结果为导向的解释方法，“由于受到了具有强烈倾向性的目的指引，其突破刑法文义的风险便相应升高”[2]，“因此，对于以刑制罪这样一种充满实质性内涵的方法论，还是要予以警觉”[16]。学界对以刑制罪(“量刑反制定罪”)的批评可进一步细化为其属于司法权滥用、会突破构成要件限制、违反传统罪刑关系等三大方面[17]。问题的关键是，这种对于罪刑均衡原则的追求是否必定会以牺牲罪刑法定原则为代价。

在2006年所发生的广受关注的(案例13)许霆案之中，公众对于因自动取款机故障而恶意取款17.5万元的行为人一审被判无期徒刑表达了强烈不满，进而促使学界对于该案的定罪量刑本身产生了深入讨论。学界的多数观点肯定许霆的行为构成盗窃罪，但问题是，一旦定性为盗窃罪，则随之而来的就是行为进而符合了“盗窃金融机构，数额特别巨大”的罪状描述，与之对应的就是97刑法所规定的“无期徒刑或者死刑”的法律后果。这种畸重的法定刑后果促使学界反思盗窃罪的定罪结论本身，于是“侵占罪说”“诈骗罪说”以及“信用卡诈骗罪说”等不同主张(合称“他罪说”)纷纷登场。其中，高艳东更是大胆提出，预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路，民众对刑事案件的思维是先看量刑，后看定罪，理性的民意应当在案件的判决中得到尊重。为了维护这种实质正义，可以突破罪名的界限，进而主张许霆成立侵占罪[18-19]。主张成立诈骗罪或者信用卡诈骗罪的学者也都从相应犯罪的构成要件角度展开了正面论证。可以说，他罪说对罪刑均衡原则或者说实质正义的追求乃至迁就是显而易见的。不过，这些主张需要回答的共同问题是：许霆的行为何以不成立盗窃罪？在这个无法回避的问题面前，诸种观点虽各显神通，却都力不从心，因此也就难逃“以刑定罪”的批判。

必须强调，以刑制罪观念及其背后所依循的对罪刑均衡原则抑或刑罚妥当性结论的追求，需要受到罪刑法定原则的基本限定。换言之，以刑制罪观念必须在罪刑法定原则的框架之内展开。前述关于许霆案的各种观点之所以未能获得更多共识，就是因为对罪刑均衡的强调过了头，从而突破了罪刑法定原则所能允许的底线。无论在盗窃罪的行为方式问题上采取“秘密窃取说”还是“平和取得说”，都应该承认，其出于非法占有目的、恶意利用ATM的故障而取款并据为己有的行为，符合盗窃罪的构成特征。而且，由于诈骗或者作为诈骗特殊类型的信用卡诈骗都需要被骗者具备“基于认识错误而处分财物”的行为，而“认识错误”是指主观认识与客观事实的不一致，因此，许霆案中并不具备这一特征，无法按照诈骗类犯罪处理；同时，侵占罪要么是将合法占有变为不法所有(刑法第270条第1款)，要么是将特定的脱离占有物据为己有(同条第2款)，许霆故意利用故障恶意取款的行为也不符合该罪的构成特征。所以，为了寻求罪刑均衡另定他罪而不顾罪刑法定的要求，是法治国家所不允许的。对于该案而言，只能是在盗窃罪的框架之内，找寻进一步的解决之道，而对此，虽也存在着“从ATM机中取款不属于‘盗窃金融机构’”或者17.5万元不属于“盗窃金融机构”中的“数额特别巨大”等各种途径，但这些途径都有较大风险，动用刑法第63条第2款的酌定减轻处罚程序是面对这种因为立法本身的配刑过重导致的罪刑失衡的最稳妥途径。不过，必须强调第63条第2款适用的例外性、非经常性，一般性地主张“非典型案件量刑失当完全可以经由刑法第63条的规定予以纠正”[20]，不但会导致诉讼资源的巨大浪费、诉讼效率的大幅迟缓，也会极大限度地萎缩司法者适用解释法律的能力和能动性，在论者拥护罪刑法定原则的初衷之下却蕴含着利用该特殊规定吞噬法官主体性的危机。

以刑制罪理论并非“是对罪刑法定原则的反动与颠覆，对刑事司法有百害而无一利”[20]。相反，罪刑法定从“法治国”到“福利国”的语境变迁、制定法主义从绝对到相对的观念转换等等，都可以证明，主张以刑制罪本身并不违反罪刑法定[2，17]。但同时，确实必须强调的是，以刑制罪观念必须受到罪刑法定原则的制约。进一步讲，这涉及罪刑均衡原则的地位及其与罪刑法定的关系。罪刑均衡原则在我国刑法上被规定在第5条且被置于第一章“刑法的任务、基本原则和适用范围”之下，理论上也通常将其与刑法第3条规定的罪刑法定原则及第4条规定的罪刑平等原则(适用刑法人人平等原则)并称为我国刑法规定的三大基本原则。但实际上，适用刑法人人平等不过是人人平等的宪法原则在刑法中的体现，并不具有“刑法”的独立品格；而罪刑均衡原则也不过是刑罚法规适正原则这一罪刑法定原则之实质侧面的体现[21]17-22。因此，罪刑均衡并非能够与罪刑法定原则完全对等的刑法基本原则，后者才是刑法的“铁则”。作为罪刑法定原则的下位概念和组成内容，罪刑均衡受到罪刑法定原则的限定与制约是理所当然的。而构成要件符合性的判断，正是罪刑法定原则的基本要求。构成要件符合性的判断并非纯粹对号入座式的形式判断，而是必须包含进一步的实质判断，以刑制罪观念以及罪刑均衡追求都是进行实质判断时的重要考量因素。一旦通过了具体犯罪构成要件符合性的判断，就不允许再以“成立该罪会导致罪刑失衡”为由否定相关犯罪的成立。这里充分体现出罪刑法定原则的指导意义和制约作用。在这个意义上确实可以说，“那种认为定罪要完全服从于量刑需要的‘量刑反制定罪’论，是片面强调罪刑相适应原则，而脱离了罪刑法定原则最基本的束缚”[17]。

(二)反思之二：要重视犯罪之间的竞合关系

在判断行为符合轻罪的犯罪构成时，并不能直接得出成立轻罪的结论，而是需要判断行为是否符合更重的犯罪，并进而得出最终的结论。(案例14)某晚22时30分许，被告人孙莹驾车行驶至北京市通州区梨园镇海棠湾小区西口掉头时，与刘海军驾驶的三轮车发生刮蹭，双方因修车问题发生口角。被告人孙莹随即从车内拿出自制尖刀捅向刘海军腹部，且用拳头捶打对方胸部，并用自制尖刀架在对方脖子上要求给其修车，后又从刘海军驾驶的三轮车内强行拿走现金人民币110元。后孙莹被公安机关抓获。本案中，认定孙莹的行为属于“强拿硬要公私财物”并且情节严重是较为容易的，因此也就能够肯定其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。问题是，该行为是否同时构成抢劫罪。抢劫罪属于传统重罪，根据以刑制罪观念，需要对其成立条件严格要求。主张孙莹的行为不构成抢劫罪的理由可能包括1.行为发生在公共场所；2.行为人欠缺非法占有目的：(1)事出有因，(2)未隐瞒身份,(3)看到手机而没拿，只抓了一把钱。但是，抢劫行为完全可能发生在公共场所，不能因为行为破坏了社会秩序就否定其对于公民个人的人身权利和财产权利的破坏。而且，孙莹作为交通摩擦的过错方，不处在请求权的主体地位，故而这里的“事出有因”不足以否定其非法占有目的；至于未隐瞒身份而是故意显示自己的真实车牌号码、只是抓了一把钱而没有同时拿走被害人的手机等情节，同样不足以成为否定非法占有目的的理由。还可能从客观行为手段未达到抢劫罪所要求的程度角度考虑排除抢劫罪。无疑，作为重罪的抢劫罪所要求的“暴力、胁迫或者其他方法”有程度上的要求，但在前述案件中，孙莹“拿出自制尖刀捅向刘海军腹部，且用拳头捶打对方胸部，并用自制尖刀架在对方脖子上”等一系列行为，应该是侵犯了被害人的人身权利，符合了抢劫罪的手段要求。这样来看，本案被告人的行为同时符合了重罪抢劫罪的构成要件，理应按照想象竞合犯的处理原则，从一重罪按照抢劫罪处理。本案检察机关以寻衅滋事罪起诉、人民法院以同罪判决，可能未必妥当*对本案的详细分析，参见付立庆《论抢劫罪与强拿硬要型寻衅滋事罪之间的关系——以孙某寻衅滋事案为切入点》，载《法学》，2015(4)。。

以上案件再次确认了这样一点：并非任何两个犯罪之间都是界限分明的，有些犯罪之间存在竞合关系。研究两个犯罪之间是否存在竞合，特别是是否存在交叉竞合关系，是刑法学者的任务。至少可以认为，两个不同类型的犯罪，完全可能存在交叉(如抢劫罪与寻衅滋事罪)；两个相同类型的犯罪，可能存在一定的重合(比如抢劫与抢夺、盗窃)，但却不存在交叉，更可能是互相排斥(如盗窃与诈骗)。因此，“与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合”的观点，既有理论价值，也有实践意义，值得认真对待——对于以刑制罪观念的主张者来说，尤其应该意识到这一点。

四、结语

以刑制罪观念虽至今未获得主流学术界的认同，可谓是弱势理论，但反而更应引起重视。只是，这一理念的产生背景、价值目标、适用范围，其所追求的罪刑均衡原则与罪刑法定原则的关系究竟如何，其需要受到何种限制等等，都需要认真研究。本文就是这种研究的一个部分。

在2016年年末，一起被定性为非法持枪罪的案件引起了广泛关注。(案例15)经一审法院查明，2016年8月至10月12日间，被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，公安机关在巡查过程中发现赵春华的上述行为将其抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。一审法院认为，被告人赵春华违反国家对枪支的管制制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。依照《中华人民共和国刑法》第128条第1款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第(二)项之规定，判决被告人赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年6个月*参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。。案件被媒体披露之后引起广泛争议，舆论上更多的声音认为，赵春华的行为属于行政违法而不构成犯罪。鉴于以上舆情，二审法院在认定的事实完全相同的情况下，“综合考虑赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，二审期间能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，可酌情予以从宽处罚并适用缓刑”。从而判处其犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正*参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。。

以是否“情节严重”为标准，非法持有枪支罪有两档法定刑：一般情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。同时，《治安管理处罚法》第32条规定：非法携带枪支的，处5日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处警告或者200元以下罚款。非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。从与《治安管理处罚法》有效衔接的角度考虑，该法中的“枪支”与《刑法》中的“枪支”的含义完全可能不同——此即前文所提到的法条用语的相对性问题——后者的范围应该更为严格。尤其是考虑到一旦单纯根据数量多寡认定为“情节严重”就会面临着较重的法定刑，则对于非法持有枪支罪中的“枪支”标准就更应该严格把握。将赵春华所持有的枪支界定为治安管理处罚意义上的“枪支”，并据此对其加以处罚，而在刑法评价上认为其并不符合非法持有枪支罪的构成要件，是一个理想的选择，相比于天津的二审法院一方面根据司法解释认定为非法持有枪支罪的情节严重，另一方面又挖空心思为其寻找从宽处罚的理由以迎合公众的不满情绪，法律效果可能要好得多。当然，这样的判决是考验司法者的智慧和担当的。

在出现了多个类似于赵春华案这样的违背生活常识的生效判决且一些判决社会效果较差，将一些个人和家庭推向了怨恨甚至敌视国家的境地之后，最高人民法院和最高人民检察院终于联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》。这一《批复》自2018年3月30日起施行，坚持严控枪支与妥善处理案件并重，在保持涉枪犯罪案件定罪量刑标准的相对连贯性的前提下，彰显宽严相济刑事政策的基本要求，对涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件的定罪量刑标准作出调整。《批复》规定对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。最高人民法院研究室刑事处相关负责人表示，近年来涉枪案件呈现出多样性、复杂性的特点，特别是以压缩气体为动力的枪支的枪口比动能范围很宽，致伤力存在较大差异。这就要求对涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时不能唯枪支数量论，以防止具体案件的处理背离一般公众的认知，违背罪责刑相适应原则。这一《批复》的内容终归是回应了现实的需要和学界的呼声，亡羊补牢，为时未晚。而且，《批复》所体现出的对于“枪支”认定的谨慎态度，某种意义上可以直接看作是对于以刑制罪观念的认同。