行政诉讼中司法审查强度研究

摘 要：2017年10月31日，最高人民法院行政审判庭与国务院法制办行政复议司共同举办“加强行政审判工作，助力法治政府建设”座谈会，最高人民法院党组副书记、副院长江必新在会议中提到：“……人民法院对被诉行政行为的审查标准只会越来越严，行政审判对人民合法权益的保障只会越来越有力。”笔者推测，行政诉讼中司法审查的深度与强度不断加深是必然趋势，是更好地发挥行政诉讼对促进依法行政和助力法治政府建设的必然选择。①

关键词：行政诉讼；司法审查；法制

中图分类号：D915.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0001-04

作者简介：程怡（1983-），女，汉族，安徽巢湖人，硕士研究生，珠海市金湾区人民法院行政庭，庭长，研究方向：宪法与行政法。

司法审查的深度与强度不断加深在司法审判活动实践中如何把握呢？行政诉讼的司法审查强度涉及到行政权与司法权的界限，是当前行政诉讼理论与实践中最具争议的问题之一。若能探索适合我国国情的行政诉讼审查强度规律，对统一司法裁量尺度有重要的指导意义。

一、问题的提出：我国行政诉讼司法审查强度的现状

（一）法律规定

2015年新行政诉讼法的实施，确立了我国现行行政诉讼的基本轮廓，为分析行政诉讼的司法审查强度提供了基础。新《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（1）主要证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的；（6）明显不当的。”第74条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”根据前述法律规定，可知：一是在我国的行政诉讼中，法院对被诉行政行为的事实问题、程序问题和法律问题进行全面审查，不只是对其事实问题认定的效力予以肯定的法律审②。二是本次修法将“明显不当”列入违法和可撤销范畴，该情形在在质和量上全面超越了旧法中的“行政处罚显失公正”的范围，尽管立法机关仍然坚持了合法审查原则，但是与修法前的“合法性审查原则”相比，其内涵产生了变化。可以说，新法的“合法性审查原则”蕴含了部分合理性审查原则，增加了合理性、适当性的审查思路。三是新法70条第（二）款的增加也为实务界对程序问题审查的强度如何把握提供了新的启示。

（二）实施状况

虽然新行政诉讼法第70条对被诉行政行为的司法审查的标准有所规定，但其对我国行政诉讼司法审查强度只是浅层的提及，无法为从事行政审判的法律工作者确立统一的司法裁量尺度。一般原则并不能决定如何处理具体案件。③

在审判实践中，法院采取的是全面审查的原则，即无论当事人提出何种诉求，法院的审查一般是行政主体的权限、事实认定、法律适用、程序、是否滥用职权、是否处理明显不当六个方面。对于行政主体的权限、法律适用、是否滥用职权三个方面，可以将其合并看作法律問题，其司法审查强度较好把握，因为属于合法性审理的范畴，合法性审查是司法机关的专项工作，其审查必是有法可依，受其他因素的影响较小，法官自由心证的空间不大，因此对待这三个方面的司法审查强度具有确定性和稳定性，法院对相关的问题可以以自己的观点替代行政机关看法的自由度极高，是可以独立做出判断的。对于事实认定、是否处理明显不当两个方面，两者属于事实问题的审查，指法院审查行政机关对事实的主张是否成立，事实的最初认定具有主观性，依靠行政主体工作人员凭良心、经验和理性做出评判。可见，事实问题的审查涉及到行政机关的最初判断权，这一环节上关于司法审查强度的探讨才是真正触及到了行政权与司法权界限的问题，此强度的把握没有统一的司法裁量标准作为指导，而流行的道德与政治理论，公共政策的体制，还有法官与他的同行所共有或特有的偏见等公开或无意识的因素，每位审判者心中都有自己的一把标尺，这就加深了行政诉讼中事实问题司法审查强度的不确定性，从而造成司法实践操作上的混乱。对于程序问题，由于我国目前尚未制定统一的行政程序法，要求行政机关依法定程序作出行政行为，无异于“对空放炮”，行政程序是否违法，这里的“法”是成文法还是也包括基本的法律原则，司法审查行政程序的强度没有具体标准，往往只有一种抽象性的说法，即行政行为既要符合法定程序，又要符合正当程序，但并未明确在何时适用何种标准。

（三）问题的提出

由上述分析可知，探究司法审查强度的难点在于被诉行政行为的事实问题和程序方面。

考虑到我国行政诉讼追求的目的在保障当事人权益之外，还要监督行政机关依法行使职权，法院对行政机关的态度不可给予百分之分的尊重，又考虑到行政诉讼是对先前行政认定事实的复审，法院审判者却不是先前事实的亲历者，且出于司法权对行政权专业化的信任和尊重，法院亦不可完全取代行政机关作出事实认定。因此，对事实问题审查强度要不同于法律问题，不可能确定一个固定的标尺，应当进行有限的审查，取审查强度极点之间的中间幅度。

考虑到我国以往在实践中都是“重实质、轻程序”的做法，此次新行政诉讼法将程序正义提升到与实质正义并列的地位，强调保障公民的实体权利在于程序正义。此外，程序问题与事实问题、法律问题的法律性质完全不同且没有混合之处，因此对其司法审查强度应该区别于法律问题与事实问题，自成体系。

故此提出疑问：面对行政权力的不断扩大和划分愈发精细，法院对行政行为事实问题审查介入的深度和力度应当达到何种标准？对于程序问题，在审判活动中，如何确定应当适用法定程序还是正当程序？是否存在一种审查的总规律，使得法官们在行政审判工作中能相对统一的把握行政行为适当的司法审查强度？

二、域外的经验：外国行政诉讼司法审查强度的规定

我国行政诉讼法研究的时日较短，司法审查强度一词也是源于域外。通过借鉴国外相关的法律规定和理念，再结合我国的现状，无疑对规整我国行政诉讼司法审查强度能够带来灵感。

（一）英美法系国家司法审查强度的规定

在英美法系的司法审查中，法院对行政机关的行政行为所涉及的法律问题和事实问题采取了不同的审查态度。一般而言，法院对法律问题进行严格、全面的审查，可以以自己的判断代替行政机关的判断，对事实问题法院则进行较为宽松的审查，法院往往对行政机关的事实认定采取尊重的態度。对于程序问题，英美法系认为任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见，这是英美普通法的一个重要原则，称为自然公正原则④。这个原则是在不同时代广泛流行的自然法思想的一种表现。在行政行为中，这个原则表现为行政机关的决定对当事人有不利的影响时，必须听取当事人的意见，不能径行作出不利于行政相对人的决定。

（二）大陆法系国家司法审查强度的规定

与英美法系国家将法律问题和事实问题进行区分并采用不同的司法审查标准的态度不同，主要的大陆法系国家一般采用对法律问题和事实问题进行全面审查的态度，没有将法律问题和事实问题加以区别分别适用不同的司法审查标准。其审查强度是严格的，甚至法院可以依职权对事实问题进行调查，主动的收集证据，直接查明案件的情况。

（三）对域外经验的思考

从上述域外的关于司法审查强度的法律规定可得出几点经验：第一，我国的司法审查强度的规定总体上具有大陆法系国家的特点。但两个法系对于司法审查强度的态度日渐趋于混合，英美法系的国家在实践中不再肆意尊重行政机关的事实认定，反之大陆法系的国家则开始趋向放宽审查的强度，尊重行政机关的专业性。第二，法国与英美法系国家，根据行政行为的性质和被审查对象的不同，规定了层次分明的司法审查强度，满足了不断扩大的行政行为区分审查的要求。第三，法国划分了四大诉种，将行政行为类型化，这与我国正大力推行的行政诉讼类型化契合，更有利于司法审查强度规整的统一，便于实践中行政诉讼的审判工作。笔者认为，我国应在法律问题、程序问题、事实问题的审查强度上有所区分，法律问题应实行严格的合法性审查，以司法机关的判断为核心，事实问题应适当的尊重行政机关的判断，审查强度要区别于前者，程序问题应把握法定程序审查原则与正当程序审查原则的关系。

三、审查强度的定位：区分适用及多层次司法审查强度的设想

结合我国司法审查强度现状，参照域外的经验，本文拟构建区分适用及多层次的司法审查强度，以期为我国行政审判活动建立一个规律性的审查模式。通过对行政诉讼法的相关规定的评析，可知我国在总体上采用的是全面审查形式，但是却存在着偏重合法性审查、对事实问题审查强度混乱、对六个方面的审查标准强度模糊等较为混乱的局面，无法适应当前形势的需要。因此，如何构建对统一司法裁量尺度有指导意义的行政诉讼司法审查强度模式是有必要的。

（一）法律问题

法律问题的审查是司法机关的专项工作，其审查必是有法可依，受其他因素的影响较小，法官自由心证的空间不大，因此对待法律问题审查强度的尺度规则应具有确定性和稳定性。并且法院可以独立做出判断，以自己认为正确的法律结论取代行政机关的判断。具体来说：

1.行政机关权限。行政机关权限包括管辖权和职权两部分。管辖权是指行政机关有没有管辖的权利，职权是指行政在其主观范围内可以或应当做出什么决定的权力。

强度规则：①有没有职权；②职权的空间与时间范围。

2.法律适用。就我国目前的制度而言，我国对法律的一般解释通常由法定机关完成，法院的审查活动只能依据法律法规、参照规章，这说明除了最高人民法院，其他的法院对法律、行政法规、地方性法规以及与法律、法规效力相同的解释没有审查权，仅仅只对关于行政机关在对法律适用过程中享有审查权。

强度规则：①应适用甲法，却适用了乙法；②应适用甲法乙款，却适用了甲法丙款；③适用法律的条款不明；④适用了尚未生效或已经失效的法律、法规。

（二）程序问题

对于行政行为程序的审查以法定程序审查为主，在法定程序不足时适用正当程序原则，以弥补出现的漏洞。在适用正当程序原则时应主要把握在行政行为过程中，行政机关有无充分保障行政相对人或其他利害关系人的发表意见的权利，这也是参与行政原则的体现，参与行政的原则是各国行政诉讼法普遍承认的原则，行政机关应当予以遵循。

强度规则：①法定程序优先；②法定程序不足时适用正当程序原则；③用参与行政原则检验行政程序是否合法、正当。

（三）事实问题

在行政诉讼中，对行政行为的事实认定有时非常复杂，所以尽管给予司法机关有限审查权，也不可以采取一刀切的审查方式。美国和法国面对不同的行政领域和行政机关限制权益的类型，对事实问题采取不同的审查强度，表现了多层次的适当监督力度，值得我国借鉴。因此，我国应划分不同的诉讼类型，根据不同的诉讼类型的需要配置不同的司法审查强度，形成多层次审查模式。

1.我国诉讼类型的考察

关于我国行政诉讼应该包含哪些行政类型，至今尚无定论。在理论界中也存在不同的声音，各种分类都是在夯实的理论基础下进行划分，对我国推进行政诉讼类型理论研究起到了积极作用。但问题是，这些理论大多数是以单一的标准进行划分，且过于理论前沿，许多诉讼类型在我国实践中出现的数量极少甚至不存在，现实意义不强。因此，本文认同陈骏业教授对行政诉讼类型划分的具体思路⑤，对我国行政诉讼类型划分如下：（1）不服行政行为（不作为）诉讼。此类诉讼虽然在原告诉讼和判决方式上存在诸如驳回诉讼请求、确认违法但不撤销、撤销加重做等差异，但其诉讼标的、当事人资格、举证责任、审理程序都是一致的。具体来说，诉讼标的都是针对单纯地行政行为；当事人资格，原告与被告是不平等的主体，一方是与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，另一方都是行政机关；举证责任，都是由被告对作为或不作为行政行为的合法性进行举证；审理程序上也大致相同。（2）不服非行政行为诉讼。又可细分为：当事人诉讼、行政合同和行政赔偿、补偿诉讼。此类诉讼目的在于解决当事人之间的民事纠纷，而不服行政行为诉讼则侧重于监督行政机关合法行政和保护行政相对人的合法权益；诉讼标的也非行政行为，而是行政行为影响的民事权益或其他的权益；调解审理方式可以适用于不服非行政行为诉讼类，而不服行政行为诉讼则借重于合法性审查机制去实现其目的。

根据上述分析，可以清楚看到两类诉讼分别由各自的诉讼目的和一套审理的规则，即我国现有的行政诉讼立法与实践中能够确立的行政诉讼类型只有两种：不服行政行为（不作为）诉讼和不服非行政行为诉讼。

2.多元审查强度的构建

（1）不服行政行为（不作为）诉讼。该类诉讼争议来源于行政行为的作出，则需考虑影响行政行为审查强度的因素。⑥一是行政机关的裁量空间。现代社会行政管理和服务的复杂性决定了行政机关必须要有一定的裁量空间。一般来说，自由裁量权在行政机关事实认定方面的表现有二：一方面法律对事实认定的某个方面或某些方面可能没有限制或者授予了一定范围的自由裁量权，此时法院的审查强度就应当有所降低。另一方面法律授予的事实认定的职权是羁束权，对行政裁量的构成要件和法律效果规定的非常明确具体，很大程度上限缩了裁量空间，法院则应当从严审查行政裁量是否合理正当；二是行政机关的专业程度。司法机关和行政机关各有分工和相应的职责，司法权不可能替代行政权成为法律政策的执行者，行政权也不可能凌驾于司法权之上成为审判者。行政行为的作出需要越多的专业性和技术性，则表明司法审查的难度就越大，适宜较低的司法审查强度。行政行为涉及的非专业性和技术性的问题，法院基于司法经验、法律知识专长和常识性的逻辑判断，则能够以自己的审查结果肯定或者否定行政机关的事实认定。三是行政机关限制权益的类型。行政权是行政机关依照一定的原则和方式，依自己的单方面意志对行政相对人作出某种行政处理决定的权力，因此它的行使必然意味对相应权益的影响，影响的大小反作用于行政权受审查的强度。对行政相对人易造成重大影响的通常认为是宪法上规定的人身权、财产权和其他政治权利，其中“人身权和财产权是目前我国公民权利中最需要有力保障的权利”。⑦因此，对涉及重大人身权和财产权的司法审查强度应当较为严格，即如果行政行为的结果会对公民造成实质性、永久性的损害，法院的审查强度就应当明显高于对临时性、非实质性限制措施的审查。进一步根据举轻以明重的原则来看，如果行政行为涉及社会公共利益、国家利益，司法权更加应该积极主动的介入对事实问题的全面深入的审查，作出自己的判断。同时，这三组影响因素，应当首先考虑行政机关限制权益的类型，因为这是直接与行政相对人的权益挂钩的因素。

结合前述影响因素，若将审查强度数字化为0%-100%，此类行政诉讼的审查强度可分为三个层次：

①最低限度的审查强度（0%-40%）。被诉行政行为涉及的是一般权益的，司法机关仅作形式上的审查，不用审查到合理性、适当性的深度。若作出该行政行为的行政机关具有较大的自由裁量空间或具有专业性、技术性判断的优势，则审查强度在这个最低限度范围内取中间值；若该行政机关兼具前两项影响因素，则审查强度在最低限度范围内取偏低值。除非行政行为违反类似英国的“无证据规则”，即“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想像行政机关在正当的行使权力”。⑧

強度规则：①涉及公民一般权益，审查强度为较弱范围。②在该范围内（0%-40%），自由裁量范围或专业性越强，审查强度越弱。

②适中的审查强度（40%-70%）。被诉行政行为涉及的是一般人身权或财产权益等基本权益时，则限定为适中范围内的审查强度。如果行政行为不仅涉及基本权利，而且在特定情况下已经没有裁量空间或裁量空间较小或不属于专业性、技术性问题，法院自然应当在适中范围内提高审查强度；若前两项同时满足，则应再次增进审查强度。在该强度范围内，司法机关应该以行政机关的证据判断是否合理为标准来进行审查。对于大多数事实认定，特别是经过听证程序所作出的事实认定，只应审查行政主体的判断是否合理和公平，是否有合理的证据支持。只要没有明显错误或主要证据确凿，法院便不能用自己的合理性判断代替行政机关的合理性判断，即“明显不当”规则，类似于美国的专横、任性原则。

强度规则：①涉及公民基本权益，审查强度为适中范围。②在该范围内（40%-70%），自由裁量范围或专业性越弱，审查强度越强。

③严格的审查强度（70%-100%）。被诉行政行为涉及的是重大的人身财产权益和公共利益时，则限定为严格范围内的审查强度，法院可以对受指控的行政行为事实问题进行全面审查，不受行政机关作出事实认定的约束，可利用职权调取证据，独立裁定事实问题。

强度规则：涉及重大公众利益，审查强度为严格范围。必要时，可以替代行政机关的判断。

以上三个审查强度具有相辅相成的关系。最低限度的审查强度主要是从形式上对行政行为事实认定进行审查，而适中性的审查强度是具有普遍性的，其与严格审查强度从实体角度保证了事实认定的客观性。三者体现了不同层次的监督力度，共同构成了不服行政行为（不作为）诉讼事实审查的完整体系。

（2）不服非行政行为诉讼。对当事人诉讼⑨来说，虽然案件从性质上说是行政诉讼，但审理的原则重心是以解决当事人的民事争议为主，附带确定行政行为的效力。所以法院在审理此类案件时，可以对行政机关在裁决民事案件，进行行政确认的事实认定上可予以完全的审查权。对行政合同诉讼来说，其具有行政性和合同性双重属性，所以即使案件的性质应属于行政案件，但行政机关在民事问题上作出事实行为，比如单方面行使行政主导性权力要求对方当事人签订、缔结、履行，或者单方面要求解除或变更合同的时候，为了实现民事公共利益的目标，法院应该可以对行政机关在这些过程中涉及的事实问题享有完全的审查权。对行政赔偿诉讼来说，其处理的程序一般采取先向侵权行政主体申请赔偿，不服时再向法院提起行政赔偿诉讼。但由于该事实认定的最初判断权主体就是侵权行政主体，因此法院在审理的时候，理应对先前行政机关的事实认定享有完全的审查权，包括行政决定的合法性以及相关内容的合理性。

通过上述分析可知，不服非行政行为诉讼这一诉讼类型前提一般是平等主体之间首先存在一定的民事纠纷，而该民事纠纷与行政管理活动又存在密切的联系。随着行政权力的扩张和细化，很多民事活动都被置于公权力的管辖之中，使得普通的民事争议变成了比较复杂的混合争议案件。这类案件存在民事和行政两种法律特性，而当事人提起相关诉讼的目的就是为了彻底解决因行政行为的行使而导致的民事争议，因此法院在审理此类案件时，可以对行政机关行政确认以及有关行政许可案件中的事实认定上予以完全审查权，代替行政机关做出最终的决定，便于及时彻底解决纠纷。

综上所述，我国区分适用及多层次司法审查强度的构建设想为：1.区分法律问题、程序问题和事实问题的审查强度，法律问题严格按照全面审查的强度，司法权对此判断不受行政权的影响；程序问题应坚持法定程序审查为主，在无法定程序或者法定程序不健全的情况下，适用正当程序原则，同时用行政程序参与原则检验行政行为的程序是否合法、正当；事实问题由于行政机关的最初判断权，应对其实行有限审查。2.事实问题的审查强度是分诉讼类型和多层次的。在行政行为诉讼类型中，对行政机关对事实问题的认定予以一定的尊重，分三种层次的强度来表明司法权可以代替行政权的自由度。在非行政行为诉讼类型中，因其含有一定的民事性质，法院对案件的事实问题享有完全的审查权，可以以自己的裁判代替行政机关的认定。

[ 注释 ]

①江必新在最高人民法院行政庭与中央国家机关法制部门座谈会上强调认真贯彻落实十九大精神 加强行政审判工作助力法治政府建设[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-66862.html，2017-11-2.

②法律审的观点是指人民法院审理行政案件只是審查行政机关作出的具体行政行为是否合法，而无需审查行政机关作出行政行为的事实前提.

③朱苏力.论法院的审判职能与行政管理[J].中外法学，1999（5）.

④王名扬.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989.

⑤①基于制度建设的连续性与安定性的考量，需针对中国的现实需要考察已存在的新政诉讼类型；②行政诉讼类型并非按照单一标准进行分类的产物，要对影响诉讼类型确立的因素进行综合的考量.陈骏业.纠纷解决与合法审查之间——行政诉讼基本制度研究[M].杭州：浙江大学出版社，2014.

⑥谭炜杰.行政合理性原则审查强度之类型化——基于行政诉讼典型案例的解析与整合[J].法律适用，2014（12）.

⑦江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务[M].北京：北京大学出版社，2009：534.

⑧[英]威廉·韦德著，徐炳等译.行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.79.

⑨当事人诉讼是<日本行政案件诉讼法>第4条所确立的一种诉讼类型，是指关于确认和形成当事人之间的法律关系的处分或裁决的诉讼，是依法令规定以该法律关系的一方当事人为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的诉讼；陈骏业.纠纷解决与合法审查之间——行政诉讼基本制度研究[M].杭州：浙江大学出版社，2014.