移动互联网领域下APP商标侵权的认定研究

摘 要：我国互联网的发展过程中，PC端互联网已日趋饱和，随着移动终端技術和网络的成熟结合在一起，移动互联网呈现出了井喷式的发展态势。APP在人们生活的方方面面着实提供了便捷服务，同时也促进了移动信息化的发展进程。但是，商标作为区别商品和服务不同来源的商业性标志，在手机APP应用程序在开发与运用过程中，其商标侵权中的主体与责任认定与法律规制问题值得探究。

关键词：APP商标；商标侵权；主体认定；责任认定

中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0008-02

作者简介：蒋克林（1994-），男，汉族，安徽马鞍山人，西南政法大学，法律硕士生，研究方向：企业法。

一、问题的缘起

2016年10月27日，广东省深圳市宝安区人民法院对“北京拇指玩科技有限公司与深圳市拇指玩信息技术有限公司，广州掌睿信息技术有限公司商标权权属、侵权纠纷”一案作出一审判决，判决被告深圳市拇指玩信息技术有限公司立即停止侵犯原告依法享有的“拇指玩”注册商标专用权的行为以及赔偿原告北京拇指玩科技有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币50，000元。

在APP应用开发与管理过程中，应用开发者、上传者与商店管理者在各自管理控制范围内都会在不同程度上侵犯商标权人的权益。通过对近几年来APP商标侵权案件的评判，对移动互联网APP商标侵权类型认定与法律规制方面进行更深层次的探究。

二、APP应用程序上传者商标侵权认定

APP开发商将APP发布到APP应用商店供人下载与安装，并为用户提供相应的服务的行为是商标的合理使用；同时，使用与APP名称相同或相近以及功能、性质相同或相近的APP是否容易造成公众混淆也是认定是否构成商标侵权的重要标准。

（一）APP上传行为超出商标使用范围

商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。①商标权人可以在核定使用的商品上专有使用核准注册的商标，取得合法利益的权利。

APP开发商在应用商店中上传APP的行为属于商标使用，其被用户下载安装以及为用户提供的名称、图标、功能等具有专有性，而不能被侵犯。例如，“绿色+两个白色的对话框+聊天功能”共同组成了微信、“橘色+白色的空心‘淘+购物功能”共同组成了手机淘宝以及“蓝色+白色的支字+付款功能”共同组成了支付宝软件……

当应用商店中出现其他名称或功能相类似的软件时，就要认定是否超出了商标使用的范围，从而进一步确定其是否构成商标侵权。因此，APP的颜色、名称、功能等特征起到了区别同类商品服务来源的作用，该APP在移动互联网领域中即具有独占使用权，其他同名或相似的APP就不能在应用商店中出现，否则超出了商标使用的范围，即构成对应用商店原有的APP的商标侵权。②

（二）APP上传行为造成公众混淆

APP商标侵权认定，除了考虑上传行为是否构成商标使用外，还要考虑是否造成公众混淆这一因素。而造成公众混淆这一标准比较模糊、抽象，需要结合近年来法院审理的具体案件来进行界定：

1.侵权者使用与已注册或上传的商标相同或相似的名称

消费者在应用商店中看到两个或两个以上名称相同或相近的APP时，就会在APP的选择上遇到困难。因而侵权者上传的APP往往会在名称上与先前注册或先前上传的APP使公众产生混淆，例如，比较热门的“嘀嘀打车”由于与在先注册的“嘀嘀”商标相似而改名为“滴滴打车”，更名后就能明显区别于之前的“嘀嘀”商标。

2.侵权者提供与已注册或上传的商标相同或相似的服务

APP提供相同或相近的服务，必须属于同一商品或服务类别，否则在不同类别的商品上就不存在公众混淆的问题，也即不会构成商标侵权。在司法实践中也主要体现为法院审查二者是否属于同一类别的商品或服务，只有在同一类别的商品或服务中使用相同或近似的商标才能认定构成了公众混淆。例如，北京“拇指玩”公司与深圳“拇指玩”公司都致力于手机软件开发和游戏经营的服务，深圳“拇指玩”公司与北京“拇指玩”公司在产品上存在竞争关系，而北京“拇指玩”公司商标注册在先，深圳“拇指玩”公司未经北京“拇指玩”公司许可，擅自使用于其相同和近似的注册商标进行自我宣传，客观上减弱了商标的显著性，引起了公众混淆。

三、APP应用商店管理者商标侵权认定

APP应用程序商标侵权主要是由上传者的上传行为所引起，而作为APP所借助的媒介，APP应用商店管理者为各类APP进入用户的视线提供了存储场所，其对APP免受侵权应有相当的注意义务，管理者应当承担与自己过错相应的责任。APP上传者侵犯商标权人商标的同时，就认定应用商店管理者在何种情形下承担责任进行讨论：

（一）管理者构成间接侵权

APP应用商店只是对APP入驻商店有一个较高的审查注意与管理监督义务，不能直接将商标侵权的不利后果归于商店管理者，仅是间接地担责。即使上传者的上传行为造成了商标权人的权益受损，管理者只可能以自身应有责任为限，承担与之过错相应的责任。

APP应用商店管理者只是给上传者商标侵权提供了一个平台，其管理监督义务也只能是以自身条件为限，而不能一味追求其担责的法律后果。管理者的管理监控等行为也并未超出商标权滥用的限度，管理者的行为也未构成对专有注册商标法的保护规定的侵犯。《商标法》中常见的七种侵犯注册商标专用权的行为以及《商标法实施条例》中两种侵权行为仅仅适用移动互联网领域中应用上传者的APP商标侵权行为。而APP商店管理者的商标间接侵权行为不在上述所列商标权人的九种“禁止权”范围之列，因此，管理者的行为客观上并未侵犯商标权人的商标。

（二）管理者具有过错

无论是对于APP商标名称还是提供的服务，管理者的行为不会直接侵犯商标权人权益，同时也不会造成公众的混淆。要想管理者承担责任，则管理者只是在其管理过程中的过错范围内承担责任。因此，认定商店管理者的侵权行为，则需要认定管理者对该侵权行为具有过错。当管理者具有过错时，应当认定管理者明知或应当知道侵权者上传行为的存在，需要承担一定责任。

而管理者的义务又可以根据应用程序在应用商店的不同阶段分为多种，随着时间的推移，管理者的角色与责任也会相应转变。因此，管理者在主观上的过错也就分为管理监控义务下的过错与通知移除责任下的过错。

第一，管理监控义务下的过错。在APP在应用商店中发布到被手机用户下载安装的全过程中，管理者都具有一定的监管义务，虽然其监管义务没有一个明确的标准，但是其监管义务也相对较高。因此，在APP入驻商店前后的预防与管理监督的义务，在审查APP时，应当以其可支配的经济、技术等条件使其不致被侵权；否则，应用商店管理者在明知或在合理情况下应当知道侵权者侵犯商标时，即主观具有过错，未尽合理注意义务时，构成商标侵权。

第二，通知移除责任下的过错。当管理者在依据平台经济、技术条件尽到了合理的注意义务时，即管理者主观上没有帮助上传者侵权的过错时，当权利人或是用户在体验时发现所提供的服务侵犯商标权时，向平台发出通知，要求平台移除侵权APP时，应当认定管理者知晓侵权内容。在权利人通知的环节，应当根据实际情况规定合理的标准，才能科学地判定侵权，从而进行移除。相反，如果管理者在接到通知时，没有采取必要措施的，应当认定为具有主观过错，需要承担与其过错相应的责任。

（三）管理者未采取防止措施

在管理者明知侵权或者可能构成侵权，而未采取必要措施，致使权利人遭受更大的损失。无论是在管理监控义务，还是在通知移除规则情形下的过错下，管理者没有采取措施进行调查或移除，任由损失进一步扩大，是需要同直接侵权者共同承担侵权责任。

综上所述，APP应用商店的行为不可能构成直接侵权，只有在上传者侵害商标权人的权益的前提下，才能进一步讨论管理者的责任。若要管理者承担责任，则需要管理者具有前文所提到的主观上的过错，且在主观过错情形下没有采取预防或补救措施时，管理者才能被认定为侵权。

四、结论

在移动互联环境下，上传者与管理者的行为都有可能直接或间接地造成APP商标侵权。这一种侵权形式日前较为新颖，其侵权的界限也十分模糊，短时间内形不成同一的认定标准。我们通过对APP上传者与商店管理者两方面进行研究入手，能够对商标侵权认定标准作更细化的研究。在司法实践中我们有必要针对APP商标自身特点以及当前商标侵权认定过程所存在的问题，对于如何认定商标侵权给出一个具体明确、可操作性强的标准。

[ 注释 ]

①<商标法>第48条规定.

②王莲峰.论移动互联网App标识的属性及商标侵权[J].上海财经大学学报，2016（6）.

[ 参 考 文 献 ]

[1]李颖.移动互联网APP应用的发展与著作权保护[J].电子知识产权，2014（12）.

[2]李宏达.浅议抄袭APP的著作权侵权问题[J].商，2014（43）.

[3]柳亚洲.APP运营商不正当竞争行为及其法律规制研究[D].广东财经大学，2015（05）.

[4]王莲峰.论移动互联网App标识的属性及商标侵权[J].上海财经大学学报，2016（06）.

[5]王莲峰.移动互联网App标识商标侵权若干问题探析[Z].中国知识产权论坛（2015）暨中国知识产权法学研究会年会，2015（09）.

[6]畢文轩.移动互联网环境下APP标识涉及商标侵权问题刍议——兼评“为为网”诉苹果侵犯商标权案[Z].法大研究生，2016（12）.

[7]荣盼盼.App商店管理者商标侵权认定探析——以苹果App Store为视角[D].华东政法大学，2016（04）.

[8]Jarkko Vesa.The Role of Regulation in the Evolution of Mobile Services Industry[J].Communications & Strategies，2007（65）.