“资本型”传销模式中下线数量的司法认定研究

罗鹏

摘要：“资本型”传销模式，是指以交纳一定数额的入会费，获取发展下线的资格，然后从发展的下线所交纳的入会费中抽取一定比例的分红的传销模式与一般意义上的传销活动并无实质上的差别，也是当前最为普遍的一种传销模式。然而在司法实践中却出现了一些特殊的情况，如果传销人员以他人的名义自己出资以达到扩充本人的下线数量以达到获取分红、提升层级等目的的，应该如何确定下线的数量。对于参与传销活动的人而言，其下线的数量是确定其是否构成组织领导传销活动罪的决定要素，也是量刑的重要参考，在司法实践中具有重要意义。

关键词：“资本型”传销；法益；实行行为；下线数量；司法认定

一、导论

2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的的意见》中规定“其组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的应当对组织者、领导者追究刑事责任”。依照该规定，对于以上问题在司法实践中往往存在不同的司法认定结论。有的认为应当将以他人的名义自己出资的“下线”认定为传销人员的下线，另一种观点则相反。这两种不同的观点直接决定了参与传销的人员是否构成组织领导传销活动罪。而出现这种情况的的原因一方面是对组织领导传销活动罪没有深入的分析与认识，不能正确的把握该罪所保护的法益。另一方面对于刑法体系的整体把握也不全面，不能正确的理解刑法的实质、原则、机能。最后司法人员的价值取向、刑事政策等也会对司法人员作出司法结论产生直接或者间接的影响。对于上述被告人的行为的司法认定应当从“组织领导传销活动罪”本身出发，从该罪的法益，实行行为等构成要件出发，判断该行为的构成要件的符合性。其次从该行为的社会及法律意义来分析该行为的法益侵犯性，这样才能对该行为做出符合其行为本质的客观评价。下面以王某某涉嫌组织领导传销活动罪为例，具体分析。

案例详情：2011年8月至2013年8月期间被告人王某某通过他人介绍，在xx市xx区加入以“互动式民间金融运作”为名的传销组织。该组织以所谓的“五级三阶”制、“民间资本运作倍增”的模式开展非法活动，加人人员需交纳33500元入股费用，并通过发展下线（包括直接下线于间接下线）和按照自己于下线交纳入股份钱的多少分别晋级和获取非法利润。王某某按照该传销组织的经营模式发展杨某某为下线，杨某某又发展李某某为下线，李某某下线又各自发展自己的下线。层层发展后，王某的下线数量已达20多人，为提高传销组织内部的分级制度，获取更大的分红。王某以自己亲友的名义自己出资，以扩大自己的下线数量。案发后，对于王某的下线数量的认定，出现了分歧。即是否应当将上述王某以自己亲友的名义自己出资的人员是否认定为王某下线，这对于王某是否构成组织领导传销活动罪有重要的司法意义。一审法院认为，被告人的下线数量已经达到30人，构成组织领导传销活动罪。被告人不服判决上诉至中级人民法院，中级人民法院二审认为王某为提高传销组织内部的分级制度，获取更大的分红而以自己亲友的名义自己出资的“下线”，不应当包含在被告人的实际下线数量中。被告人的下线数量不足三十人，二审法院撤销了一审法院的判决，对被告人宣判无罪。

二、组织领导传销活动罪所保护的法益

（一）“破坏社会主义市场经济秩序罪”所保护的法益

组织领导传销活动罪从刑法的体系上来看，属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪下第八节扰乱市场秩序罪。分析组织领导传销罪所保护的法益，不可脱离刑法体系，也不可以不关注组织领导传销罪的本身的独立性。从整体上来看破坏社会主义市场经济秩序罪，是指违反国家市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。刑法规定该类犯罪就是为了保护社会主义市场经济秩序，市场经济秩序是指由市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态。经济秩序体现了社会经济利益，即使作为整体的市场行为准则，也是所有市场经济参与者的权利保障书。本章犯罪最终所侵犯的是国家、社会与市场主体的经济利益。从本章的具体条文来看，社会主义市场经济秩序包含了市场竞争秩序，公司、企业管理秩序，对外贸易秩序，金融管理秩序，税收征管秩序，市场经济活动秩序。

（二）组织领导传销活动罪的法益具体分析

具体到组织领导传销活动罪的法益，肯定包含了国家、社会与市场的经济利益。对国家、社会与市场的经济利益进行具体化的分析：

1.组织领导传销活动，侵犯了市场主体的财产性利益，刑法第二百二十四条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”其中明确规定“骗取财物”对于这里的骗取财物的理解，不要求实际上骗取了财物，实际上这里的骗取财物应当理解为传销组织具有骗取财物的性质即可，不要求实际的客观的骗取到了财物。显然组织领导传销活动的行为所侵犯的法益肯定是包含了市场经济主体的财产性利益。

2.应当认为社会经济秩序包含经济主体参与正常合法的经济活动的能力。传销活动的参与者不光是遭受经济损失，同时，由传销活动的性质所决定的，参与者必然会去发展下线，以获取传销组織所设定的经济利益，从司法实践可以看出传销活动的参与者往往抛弃原有的工作、事业全身心的投入到传销中，所以可以说，传销活动弱化了市场经济主体参与正常经济活动的能力。当然是对市场经济主体参与正常经济活动的能力的一种侵犯。

3.对于作为整体而言的社会主义市场经济秩序的侵犯是不可避免的，传销活动使得原本应当处于有序状态的市场经济秩序变得混乱。使得参与市场经济的主体对市场产生不信任，甚至抗拒，不敢全身心的投入到市场经济中去，间接的影响了市场经济的活力，当然这只是一种逻辑上的推断。其也不乏客观的依据，如前面所言1、2两点都是第三点的客观征表。以上三个方面可以比较全面的反映组织领导传销活动罪所保护的法益，这是认定一个行为是否是犯罪行为的关键问题，是司法认定的前提性要素。

（三）案例中被告人的行为法益侵害性的判断

对于前述案例中的被告人以他人名义自己出资扩大自己下线数量的行为，被告人是自己出资，显然并没有侵犯所冒用的亲友的财产性权益。所冒用人并没有自己或者间接的将自己的财产投入到传销组织中，并没有遭受到财产损失。另一方面，被告人的行为是否侵犯了所冒用的他人参与正常经济活动的能力，被告人对于自己的亲友可能进行过发展，也可能没有。或许是在自己的发展被拒绝后，才用他人的名义自己出资扩大自己在传销组织中的下线数量。也可能是在所用的名义人并不知情的情况下使用他人的身份材料，使得他人成为名义上的参与传销的人员。但是从本质上来分析，这两种可能都没有使得被冒用的亲友的正常参与市场经济的能力弱化。如果被告人已经对其进行发展，被拒绝了，被发展的亲友并没有受到被告人的蛊骗而陷入到传销陷阱之中，此种情况下，被冒用名义的亲友对于被告人的蛊骗有正确的认识与分辨，自己正确的参与市场经济的价值观并没有因此改变与动摇，显然其参与正常市场经济活动能力并不会因为被告人的蛊骗而弱化。最后，作为整体而言的社会主义市场经济秩序，可能因为被告人的行为而产生一些混乱，但显然这是一种极其轻微的混乱，并不会使正常的经济秩序陷入无序的状态。被告人的冒用行为，也是一种广义的市场经济活动，只是不是正常的。其与常规的传销人员发展下线，使他人参与传销组织这种行为对市场经济秩序所产生的消极影响而言，显然具有本质上的差别。两种行为是不可等同视之的。总的来说，被告人的行为，并没有侵犯组织领导传销活动罪所保护的法益，也没有侵犯法益的现实紧迫的危险。

三、“组织领导传销活动罪”的实行行为界定

组织领导传销活动罪的实行行为是组织领导传销活动，具体包含发起、策划、管理协调，宣传、培训，发展下线等行为。“资本型”传销模式中的以他人的名义自己出资以达到扩充本人的下线数量以达到获取分红、提升层级等目的的行为能否评价为组织领导传销活动罪的实行行为，也就是说该行为能不能评价为“发展下线”的行为。

（一）实行行为的特征分析

犯罪是侵犯法益的行为，所以作为犯罪构成要件要素的行为也被称为“危害行为”。广义的行为包含实行行为与预备行为，对于实行行为不能仅从形式上认定，还要从实质上考察。行为具备有体性、有意性、有害性三个特征。首先行为是人的身体的活动包括消极活动与积极活动。这是行为的客观要素，行为是客观的、外在的现象，能够改变客观世界。其次行为是基于人的意志而实施的，或者说是意志的外在表现，这是行为的主观要素。这里的意志指支配身体活动的意志不是指犯罪的故意和过失。最后行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素，构成要件所规定的行为，都是侵犯法益的行为。由于法益侵犯性是行为的实质要素，故没有侵犯法益的行为被排除在行为之外，因而被排除在犯罪之外。即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性极低的情况下，刑法也不可能将其认定为犯罪，这种行为也不是实行行为。实行行为要求侵犯法益的危险性达到紧迫的程度，这也是实行行为与预备行为的实质性区别。而对法益侵犯紧迫性程度的判断，必须以行为发生当时的客观事实为基础，进行客观事实的抽象，以当时的客观环境为基础来判断。另外实行行为必须是类型性的法益侵害行为，经典案例“劝说他人去跑步，意图使他人出车祸身亡。他人真去跑步，死于车祸。”劝说他人跑步一方面没有法益侵犯的危险性，另一方面也不是杀人的类型性法益侵犯行为。不能将其认定为实行行为，当然排除犯罪。对本文案例中被告人的行为实行行为性的分析不能突破刑法理论对于实行行为的界定。

（二）案例中被告人的行为是否是组织领导传销活动罪的实行行为判断

“资本型”传销模式中的以他人的名义自己出资以达到扩充本人的下线数量以达到获取分红、提升层级等目的的行为，依照上述分析，该行为是依照行为人本人的真实意思实施的客观行为，具有有体性，有意性。判断该行为是不是组织领导传销活动罪的实行行为的关键就在于判断该行为是否具有有害性，即是否具有对法益侵害的危险，或者确定导致了法益侵害的发生。而判断该行为是否具有有害性必须对该行为所产生的行为效果进行具体分析。

行为人以他人名义自己出资使他人成为名义上的参与传销组织的人员的行为效果可以从以下方面考量：

1.提升了自己在传销组织中的地位，获取了更多传销组织的分红。行为目的得以实现，从这一角度来看，这是一种对于传销组织的欺骗行为，在对整个传销活动的不法评价的前提下，不应当认为该欺骗行为的不法。如果该行为人在以他人名义投入资金后获取的分红确实能够获利来挽回自己的经济损失，该行为也不能评价为违法的。从组织领导传销活动罪的处罚原则来看，对于一般参与的人员也是不以犯罪论处的，只有达到一定的下线数量。才会成为刑法的处罚对象。单就这种提升自己在传销组织的地位的行为来看，不能认定该行为是有害的。不能达到值得科处刑罚的程度。

2.自己投入资金使自己的经济利益遭受损失，这一方面不需要过多的解释，任何具有行为能力的人都对自己的财产具有处置的权利，虽然组织领导传销活动罪的法益包含了个人的经济利益，但这只是其中的一方面，而且不是主要方面，组织领导传销活动罪的法益更多的侧重的是整体，是整个社会主义市场经济秩序，而对个人的经济利益的侵犯只是组织领导传销活动行为的一个客观征表。判断一个行为是否属于组织领导传销活动的行为还要从实质的方面考察，即该行为是否对整个社会主义市场经济秩序产生侵害或侵害的危险。

3.使他人成为名义上的参与传销组织的人。因行为人的行为使得他人名义上成为参与传销组织的人员，不管他人是否知情，都对他人的名誉产生一定程度的侵犯。前文中分析的组织领导传销活动行为会对他人参与正常市场经济的能力产生消极的影响。这种影响来源于两方面，一是自己因為受到传销活动的影响，无法对于正常的市场经济活动作出正确的判断，无法正常的参与，二是他人因为知道其参与传销活动，而排斥与之产生正常经济交往。这其中确实包含了他人的“名誉”，或者说是经济“名誉”。这种名誉的损害在整个组织领导传销活动罪所保护的法益中所处的地位是处于附加的次要的地位。可以看做是一种间接的损害。不能作为法益的主体部分。而且此时行为对于他人的经济“名誉”的侵害是一种形式上的，与客观实际的该罪对于他人经济“名誉”的侵犯是有本质的区别的。不光体现在程度上而且在事实的层面来看，行为人对于他人的“名誉”的侵犯是一种局部的，限于在传销组织内部，因为他人并未陷入传销，所以不会有传销行为。其他人不会认为其是参与传销的人员而拒绝或者排斥与其发生经济活动。所以这种名誉侵犯不应当被包括在组织领导传销活动罪所保护的法益之中。

4.扩大了传销组织的影响力（经济上的）。行为人的经济投入，使得传销组织不光在经济上得到扩大，而且增加了成员（名义上的）。这种影响是不可否定的，但显然这种影响不应当认定为是具有有害特征的。首先从经济方面来看，众所周知传销活动的一般参与者因为其本身也是受害者所以是不构成犯罪的，当然不在刑法的处罚范围之中。在行为人自己对传销组织投入资金情况下，不管行为人投入多少资金，都不会因此成立犯罪。对于行为人为传销组织增加了“名义上”的成员，之所以是“名义上”的，是因为从以上行为效果来看，该行为使得他人在传销组织的名单中登记在册，为传销组织的成员所知道，但对于其他传销组织之外的人而言，一般情况下不会知道其是传销组织的在册人员，不会对其参与一般的市场经济活动产生影响。就传销组织的整体影响力而言，这种名义上的成员与一般的成员也是有区别的，传销活动具有衍生性，参与传销的人主要的获利方式就是发展下线，正常的一般的成员参与传销活动都会去发展下线。而对于“名义上的成员”来说，不会有这种衍生性，而这种衍生性也是传销组织影响力的一个重要的组成部分。

从以上几个角度来看，都可以看出该行为对不同的主体，在不同的方面不同的程度都造成了一定的消极影响。但综合以上几个方面，不管是实质方面还是形式方面都不能对该行为认定为达到了刑法中实行行为的有害性的程度。不能认定为该行为是传销活动中的发展下线的行为，同时也否定了该行为可以成为组织领导传销活动罪的实行行为。

四、对案例中相关司法认定的评析

经过对组织领导传销活动罪的法益与实行行为两个方面的分析，已经可以排除了被告人的行为的法益侵犯性与实行行为性，已经可以确定了该行为不应该处在刑法的处罚范围之内。该行为不能认定为犯罪行为，所以这种以他人名义自己出资发展的“名义上的下线”不能纳入被告人的下线数量之中。从而被告人的下线数量没有达到三十人，只能认定被告人是传销活动的一般参与者而不是组织领导者，对被告人只能宣告无罪。在一审法院的审理过程中对被告人的下线数量的认定是有问题的，只注重了表面，而没有实质考察这种“名义上的下线”的性质，没有与一般的传销活动所发展的下线进行具体客观的比较分析。这种一概而论的认定方式是片面的，缺少实质依据的。或许在司法认定的过程中更多的考虑的是证据方面的依据。但本案如果在有客观的证据证明被告人的下线数量中存在这种“名义上的下线”法院在案件审理的过程中就不能将这些“名义上的下线”做为传销人员一般情况下所发展的下线来认定。将两者等同相待，是对被告人的行为危险的扩大化，与被告人的行为本质不相符。在这种罪与非罪的界限问题上进行实质客观深入的评价与分析是十分必要的。

作出上述错误判断的原因还有没有对组织领导传销活动罪进行深入的分析与研究，该罪究竟保护的是什么法益，在外在的客观征表上有哪些具体的形式。出现了法律没有明文规定的情况下，被告人的行为能否纳入类型化的实行行为。本案的司法认定人员在处理案件时对这些问题都产生了偏差或者忽视。

刑法具有法益保护与人权保障的机能，司法认定的过程也要兼具这两种机能的平衡。这两种机能的关系问题也是刑法理论长期探索和争论的问题。由这两种机能所决定的，司法认定往往包含了法官的价值判断在其中，究竟是侧重于法益保护还是人权保障，在案情一目了然的情况下不会有价值冲突的产生。但在类似于本案罪与非罪的界限不是很明确，法律缺少明确的规定的情况下，在司法认定中的价值冲突就会明确的体现出来。侧重法益保护机能的人可能会作出肯定的回答，而侧重人权保障的人会做出否定的回答。法益保护与人权保障的关系，一直都是刑法上争论不休的问题。究竟怎样达到两者的最佳平衡狀态，使两种机能都能最大程度的发挥作用，具体到每个个案其实是有所不同的。但结合刑法的防卫理，可以对这两者进行合理的分界。被告人有特殊防卫的必要性的时候，可以考虑一般防卫，但被告人仅有一般防卫的必要性的时候则不能对其实施特殊预防，否则就会把人作为预防犯罪的工具，这与当代法治的精神理念是相悖的。当然这里也涉及了“行为无价值”与“结果无价值”的冲突，本文无力具体论述。只能以这些理论作为指导，选择司法认定最为适宜的路径，对具体案例加以分析，得到合理的结论。在当代刑法的发展环境下，人权保障机能相对于法益保护机能而言具有了天然的优势。“罪刑法定原则”“存疑有利于被告人原则”都是最好的例证。前述案例中一审与二审的判决差异，也包含了这两种不同的刑法价值观念的冲突。

五、结语

刑法的学的本体在于解释，在正确的法哲学原理与刑事政策的指导下，联系社会生活，具体案例，对刑法规范作出适当的解释，是刑法适用的本质要求。本文从“组织领导传销活动罪”的司法认定过程中出现的一个问题为切入点，通过对“组织领导传销活动罪”所保护的法益与该罪所规定的类型性的实行行为进行深入的客观研究。结合刑法指导精神对于司法实践中所产生的问题，给出自己的见解与建议，为司法正义的实现贡献自己的力量。当前，“组织领导传销活动罪”再次走到了舆论的风口浪尖，司法机关接收的“组织领导传销活动罪”及其相关的案件越来越多。越是如此，对该类案件进行司法认定时更要客观深入的把握刑法的规定。