借用法定租赁权创建宅基地及地上房屋流转新模式

摘 要 在现有的土地制度下，引入“法定租赁权”的概念，利用债权突破宅基地使用权集体经济组织成员的身份限制，将有助于提高宅基地的资本价值，从而盘活闲置宅基地，解决“小产权房”等影响农村经济发展的土地问题。

关键词 宅基地 法定租赁权 “小产权房”

作者简介：韩雪，中南财经政法大学2015级本科生，研究方向：法学。

中图分类号：D922.3 文献標识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.101

一、问题的提出

（一）农村土地政策由严格禁止到鼓励流转

2017年5月23日，国土资源部发布《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿），引起社会广泛关注。梳理近20年来国家有关宅基地的法律法规和规范性文件，不难看出国家对流转农村宅基地及地上房屋的态度从严格管控开始转向逐步放开。1999年发布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、 2007年国务院办公厅和国土资源部先后发布通知，严格禁止城镇居民购买农村房屋。《物权法》（2007）第184条明确规定宅基地使用权除法律特殊规定外不得抵押。对宅基地地上房屋的转让，管理更为严格。

十八届三中全会之后，宅基地流转迎来新机遇。2015年《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》发布，2016年《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》实施，允许将农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押。2017年提出的《土地管理法（修正案）》（征求意见稿）删除了原第63条限制农民集体所有土地流转的规定，取而代之的是引导集体经营性建设用地使用权按照法律规定转让、出租或者抵押。国家逐步推动集体土地的态度，证明未来农村集体土地将朝着农村土地资本化的方向推进。

（二）严格的政策管制下，“空心村”和“小产权房”泛滥现象并存

自1999年开始，国家一直在政策层面一直严格限制宅基地上房屋的转让，但是农民转让宅基地上房屋的乱象却层出不穷。宅基地上房屋的价格优势和巨额利润，滋生了“小产权房”泛滥的房地产乱象。这种建在农村土地上的房屋无法获得城镇房屋具有的“两证”，买方的利益无法得到法律保护。与“小产权房”热潮相对应的，是农村大量宅基地闲置造成的“空心村”现象。由于目前宅基地没有较为合理的退出机制，征地补偿低，农民没有有效处理闲置宅基地的方案，由此产生“空心村”问题。

“小产权房”和“空心村”问题的出现，一方面体现国家关于宅基地管控制度落实难，另一方面也体现出土地资本的优厚利润和征地补偿款之间巨大差距使得征地政策逐渐不被农民所接受，农民不惜触碰政策红线来谋取自身利益。

（三）农村宅基地的财产功能愈发显现，农民流转意愿高

在城乡二元体制下，出于保护集体经济利益和福利的考量，农村土地基本上没有市场化。但从实施情况来看，失去市场价值的廉价的集体土地成为城镇工业化发展的土地供应后备力量和资金来源。这无疑严重侵害了集体经济组织的利益，集体经济组织不能发挥土地资本价值，发展严重受阻。看似“福利”的宅基地，却因流转受阻没有市场价值，不能给农民提供资金帮助。目前我国城镇化稳步推进，根据预测， 2020年我国城镇化率将达到63%，这一态势将持续五年。 先富起来的城镇居民应当履行“先富带后富”的承诺，以城镇资本推动农村建设，允许农村逐步放开土地流转，将资本引入农村自身建设。

随着城镇化的推进，城镇资本逐渐沿着城镇边缘向外扩张，城郊农村最先受到城镇资本的影响，农村土地价值激增。在农民看来，农村土地资本价值的增长使得农村住宅的财产功能愈发显现，农民流转意愿也在增加。研究表明，距离城镇越近，社会保障程度越高，年龄越小的农户，具有相对较高的流转意愿。从经济社会形态来看，中国的现代化须经历三个阶段：乡土中国、城乡中国、城市中国。未来五年城镇化将达流程，可见“城乡中国”的状态将长期保持，农村土地使用权突破集体组织限制，进行上市流转目前较难实现，在现有法律制度基础上设计一套农村宅基地使用权特有的流转模式，既可以解决目前“小产权房”和“空心村”等农村土地问题，又可以为建立城乡统一的建设用地市场提供参考的样本和经验。

二、农村宅基地使用权流转模式的选择

目前对农村宅基地使用权流转模式有三种观点：开放流转、限制流转和利用债权回避宅基使用权的身份限制。

（一）开放宅基地使用权的流转

这种观点以国务院发展研究中心的刘守英先生为代表。持开放流转观点的学者认为，宅基地事实上已进入市场，不应区别对待国有土地和宅基地，应当实行同地同权。宅基地的社会保障功能，决定了宅基地使用权具有身份性，但身份性的限制应当停留在宅基地的初始取得，不应限制获得宅基地使用权的农民自由处分该用益物权。同时宅基地作为集体组织的财产，应当尊重农民自由处分的权利，不应设定使用权的身份限制，限制其流转。放开宅基地使用权的流转有利于提高宅基地的资本价值，为农村开辟新的资金来源，同时也能激发农民主动进行土地规划和整改，完善农村土地管理制度。但批评者认为，这种观点有改变土地公有制的嫌疑，加上对宅基地经济社会属性的误会，所提出的改革方案缺乏法理与现实依据。

（二）限制宅基地使用权的流转

此种观点以华中科技大学贺雪峰教授为代表。持限制流转观点的学者认为，虽然某些发达地区宅基地价值较高，但是农村绝大部分地区难以分享体制外集体土地资本化的“主动”模式带来的高额级差地租收益 ，允许农村宅基地流转不可能让农民致富，反而会破坏现有的保护型制度设置。 同时，从土地管理层面分析，国家在土地管理中应占据主要地位，这样才能在土地资源配置的同时，同时发挥将土地增值收益转化为公共财政而进行社会财富再分配的功能。 将宅基地使用权流转限制在集体经济组织内部，农村宅基地转为建设用地以征收为主要方式，有利于保证国家管控的有效性，维护农村土地的稳定性和保持宅基地福利功能。但这种观点基于目前农村空心村的土地价值不高，就否定宅基地的市场价值，存在循环论证的嫌疑。宅基地的价值不高，主要是由宅基地使用权限制和农村发展水平共同决定的。如果能够放开宅基地的使用权流转，利用一部分集体建设用地进行抵押或者出租，为农村建设引进资金，从而提升农村发展水平，进而提高农村土地市场价值，才是顺应城乡共同发展趋势的正确思路。

（三）利用债权回避宅基使用权的身份限制

此种观点以中国社会科学院研究生院韩世远教授和北京大学刘凱湘教授为代表。利用债权回避宅基使用权的身份限制，实际上是支持放开放宅基地使用权的流转，但不主张直接解除宅基地使用权的身份限制。但是贸然突破宅基地使用权的身份限制，就意味着宅基地使用权制度的消亡 ，目前并没有可以完全代替宅基地保障性能的农村土地制度，因此宅基地使用权的身份性目前还没有可以解除的客观条件。为解决限制宅基地流转带来的“小产权房”和“空心村”等农村土地问题，为放开宅基地使用权流转提供过渡期，可以利用债权回避宅基使用权的身份限制，在宅基地使用权上设置法定租赁权，是目前较为理想的宅基地使用权流转模式。

三、法定租赁权的制度设计

法定租赁权的设计目的是为了促进农村土地资本化。土地资本化是指土地进入市场流转并增值时，土地资产转化为土地资本的转化过程 。土地资本化不等同于土地私有制。在不改变农村集体土地公有制的前提下，农村土地流转模式应当以维护农民利益为出发点，不越过耕地红线，以整体性思维方式和格局，顺应城乡规划的要求。法定租赁权的设计也应在此基础上，遵循《物权法》的基本原理，在不突破宅基地使用权用益物权属性的基础上，利用债权实现宅基地使用权人收益和转让的权利。

（一）制度逻辑

1.限制宅基地上房屋转让的逻辑

虽然我国《物权法》将房屋所有权和建设用地使用权确立为两种权利，但我国城镇房屋与土地政策奉行“地随房走”的“房地一体”原则，“两证合一”的改革也印证了这一说法。宅基地使用权的身份限制，通过“地随房走”的原则，添加到宅基地上的房屋的所有权上，因此，宅基地上房屋不能转让给城镇居民和非集体经济组织成员。

2.回避宅基地使用权的身份限制

（1）宅基地“地随房走”无法律依据。《物权法》第146条和第147条，可看作我国建设用地“地随房走”的法律依据，但是否可以直接适用于宅基地，值得商榷。首先，我国《物权法》明确区分宅基地使用权和房屋所有权，规定集体经济组织成员对房屋享有所有权，对宅基地享有使用权，两者在权利设置上应该相互独立。其次，从《物权法》的立法结构可以看出，宅基地使用权与建设用地使用权独立分章，两者应该是平行的权利关系，因此《物权法》第146条和第147条对宅基地使用权没有约束力。

（2）“房地一体”并非必然。不同于德国采取“房地一体”主义，日本民法采取“房地分离”主义，民法中规定房屋与其附属的土地相互独立，土地及其上建筑物或其他定着物为独立的不动产。 我国台湾地区现行“民法”中设立了“地上权”制度，实际上也体现出“房地分离”原则。

（二）宅基地法定租赁权的制度构建

1.概念

目前我国的租赁关系多由租赁合同确立，属于意定租赁，由《合同法》调整，约束力因合同约定而有差异，不宜适用于具有争议的宅基地流转，因此应通过立法确认宅基地上房屋转让后房屋买受人人与宅基地使用权人之间形成法定租赁关系，宅基地上房屋的所有权人对宅基地享有法定租赁权。概括来说，法定租赁权是指由法律明文规定，当因为买卖或者继承等不违反自由意志的情形下，非集体成员利用租赁合同设立租赁关系从而享有的权利。

2.流转模式设计

（1）转让宅基地上房屋。转让房屋前，农民拥有两项权利，一种是对宅基地上房屋的所有权，另一种是对宅基地的使用权。宅基地的所有权归集体经济组织，一般由代为管理宅基地所有权。当农民转让宅基地上房屋时，将宅基地上房屋的所有权宅基地上房屋的所有权转让给非集体经济组织成员。同时，通过法律推定宅基地使用权人与房屋买受人之间形成关于宅基地的租赁关系，利用独立于宅基地物权外的债权使得房屋买受人来回避宅基地使用权的身份限制。鉴于宅基地具有集体财产的属性以及与其上房屋的不可分割性，因此转让宅基地上房屋需经集体经济组织管理部门同意，村委会作为宅基地所有权人，可参与协商按照一定比例抽取宅基地租赁费用，抽取的费用归集体所有。虽然宅基地使用权没有期限限制，但是根据《土地管理法》第六十二条第四款规定，出卖人出卖宅基地上房屋时已经丧失再申请宅基地的权利，宅基地的福利功能要由宅基地使用权的出租费用来实现，这种财产性利益应该可以被宅基地使用权人的子女继承。宅基地使用权此时仍属于集体成员，宅基地被征用时，宅基地使用权人或者宅基地补偿款，房屋所有权人享有房屋拆迁的补偿款。

（2）继承宅基地上房屋。当宅基地使用权人去世，如果其子女不属于集体经济组织成员，同样可以套用上述模式获得宅基地上房屋的所有权，而不会因宅基地使用权的身份限制失去对宅基地上房屋的继承权。值得注意的是，此种情形下宅基地使用权人死亡，宅基地使用权消灭，应视为宅基地上房屋的继承人与集体经济组织之间订立法定租赁关系，宅基地上房屋的继承人此时对宅基地享有的是债权而非用益物权。

当然，此种流转模式的实现需要以完备的宅基地登记和审批制度为前提。未来宅基地登记普及之后，“地随房走”的习惯应该被宅基地使用权和房屋所有权分立的制度取代，农民的宅基地使用权不因房屋的转移而消灭。利用法定租赁权扩大宅基地的流转范围，将较高程度地提升宅基地的资本价值，当确权收益大于确权成本，相信宅基地登记工作也能得到推动。

四、结语

一直以来，国家采取“家长式”的立法模式规范农村土地。现在看来某些规范农村建设的法律法规却给农村经济发展造成不小的障碍。将农民预设为理性的“经济人”，逐步放开农村宅基地流转的限制，给农村土地流转提供更宽松的环境，实际上是相信和尊重农民在处理土地问题上可以权衡利弊，做出既有利于集体，又提高自身利益的选择。法定租赁权的制度设计无异于给正在发展的农村一个学会自己“走路”的机会，分地区逐步摸索，做好宅基地地籍管理和土地评估制度等“保护措施”，相信经过时间的历练和检验，农村土地流转将找到适合自己的发展模式。

注释：

李星跃、乐意.《2016-2020中国城镇化率增长预测报告》在京发布.人民网.http：//urban.people.cn/n1/2016/1230/c397284-28990381.html.2016-12-30.

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