工伤认定中行政与司法的矛盾

王龙威

摘 要：工伤认定的本质是行政确认，而具体行政行为必定会面临行政救济，其中包括行政诉讼，行政和司法的矛盾也由此产生。对工伤认定进行司法审查应遵循一定的规则，使其有章可循；在举证责任分配上可以更好的适用过错推定原则，从这两方面使工伤认定更加合理，缓和行政与司法间的冲突，从而切实保障劳动者相关权益。

关键词：工伤认定 劳动法律关系 举证责任 过错推定责任

一、工伤认定的法律效果和社会效果

工伤认定是工伤者依法律规定向劳动和社会保障部门申请对其遭受伤害的情形进行审核，做出是否是工伤或视同工伤的结论的一种行政确认行为。工伤认定是受伤职工申请工伤赔偿的先决条件，否则工伤赔偿便如空中楼阁无法实现，足见其重要性。工伤认定的法律价值在于实现法律保护弱者，平衡权利配置的理念，保障工伤者的合法权益。

对在生产和工作中受伤的劳动者及时进行合理公正及时的救济，不仅是和谐社会的要求，也是公平和正义的体现。大部分劳动关系明朗、受伤事实明确的工伤争议案件，是靠工伤认定程序就可以确认的。但目前工伤认定案件的现状并不乐观，因工伤认定引发的行政诉讼案件不断增加；工伤认定书被法院撤销的情况屡见不鲜；不服终审判决的工伤者和家属救济通道受阻等情况迭出不穷。近年来经济的快速增长，社会关系日益多元复杂导致了这样的社会效果，但法律本身因其局限性也不能说并无过错。

二、工伤认定中行政与司法的矛盾及其产生原因

（一）认定工伤主体资格的标准不一

我国将工伤认定归入行政法律关系中，性质属具体的行政行为，依《行政诉讼法》第5条之规定，理应是司法审查监督的对象。在工伤认定行政诉讼案件中，政府是法院监督的对象，法庭须对其认定工伤的行为的合法性进行严格的审查。但法律对事实劳动关系并未规定的十分明确，对一些复杂的事实劳动关系的认定甚至有些空白，造成劳动部门所做的工伤认定被法院撤销的概率增大。

认定工伤的前提是工伤者与单位存在合法的劳动关系。[1]《工伤保险条例》[2]对职工的定义是，与用人单位存在劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。[3]但现实中的用工形式多元复杂，对工伤主体资格的认定常常需要在个案中进行具体分析。目前实践中对事实劳动关系的认定标准不一，《劳动法》只对其法律效力进行了规定，并未规定构成要件。劳动部虽以通知的形式对事实劳动关系的认定做出了更进一步的规定，[4]但仍不能完全解决事实劳动关系的确认问题，并且规章的效力位阶过低，法院并不能以其为审理依据只能参照。 但在行政上，政府机构惯于上行下效，对上级部门规章是全力贯彻的。由此，对于事实劳动关系在法律上并没有统一的认定标准，是工伤认定中行政与司法产生矛盾的重要原因。

（二）举证责任分配不一

《条例》第19条规定了用人单位的举证责任倒置，但《行政诉讼法》第32条规定，政府对其作出的具体行政行为负举证责任。 即是说，不同的部门法根据其调整对象的不同以及所追求的价值不同分别进行了各自的证明责任分配。由于证明责任的分配是针对实体权利进行的分配，是对举证不能所带来的不利后果进行的分配，不可任意的移转。但在工伤认定的过程中，行政部门认定工伤，要求由用人单位承担非工伤的举证责任；法院审理工伤争议阶段，要求劳动和社会保障部门负担是工伤的举证责任，实体上的证明责任实际上发生了转移。虽然两者单独看来并没有违反劳动法原则和行政诉讼原理，但一旦两者相交就极易产生矛盾，尤其在难于取证或证据灭失之时。

工伤争议发生后，在执法过程中随着时间的推移，证据毁坏、灭失在所难免，还会产生其他情况，实践中证据往往难以达到诉讼活动中确实充分的要求，导致事实常处于模糊状态。[5]依《条例》的规定，劳动部门认为用人单位举证不能时，推定劳动者所受到的伤害是工伤；而法院基于监督行政机关、保护弱者，即保护劳动者的诉讼理念，在劳动和社会保障部门不能证明自己的行为合法时会判决撤销认定结论。[6]两部门都遵循法律，对弱者的权利进行保护，结果却完全相反，前文已述，这是由于两部门在工伤认定中分別有不同的调整对象和维护的法律价值。

且对工伤的认定结论产生的争议源于劳动者和其单位之间，劳保部门对于工伤认定所承担的举证责任，实际上是在代替受伤职工提出证据，这在一定程度架空了《条例》19条对用人单位设置的举证责任倒置的规定。把工伤认定的争议交由行政诉讼活动加以监督，使劳动法与行政诉讼法两部门法的证明责任分配产生了冲突。 举证责任主体从工伤认定阶段中的用人单位转移到行政诉讼阶段中的政府，实际上使受伤职工陷入了更加不利的境地。并且此时政府代表的实际是工伤者的利益，法院对劳动部门的工伤认定行为所做的严格审查，其实是不利于工伤劳动者的，反而使工伤认定的法律效果与社会效果背道而驰。

工伤认定中行政与司法产生的矛盾，表面看来是由上述两个方面引起的，实质是社会法与公法理念在具体实践中的产生的冲突。工伤保险属社会法的范畴，社会法的目标是保护社会弱势群体的利益，因而工伤认定应当贯彻社会法理念。但是当工伤认定进入到行政法领域时，法理念发生了改变，从而导致工伤认定产生了矛盾。

三、如何缓解工伤认定中行政与司法的矛盾

关于如何缓解实践中工伤认定中行政权与司法权间的冲突，有学者提出将工伤认定视为一种准司法行为，纳入到劳动争议的范围内。法院对于劳动争议仲裁委员会作出的事实清楚且证据充分的工伤认定可以直接援引；对于事实不清的，可重新审查依据证据重新作出是否为工伤的判决。该方案将该类案件与其他劳动争议案件一同纳入到司法监督的范围，又可以避免行政与司法的冲突，但该方案需对《条例》进行大修，并且需要对工伤认定的程序进行重构，操作性不强。考虑到法律和制度的稳定性，我们应当尽力在现有的法律给一定下完善相关的制度，从而缓和工伤认定中行政与司法的冲突。

（一）法院依原则对工伤认定进行司法审查

工伤认定作为具体行政行为接受司法的审查是无可厚非，但司法审查也不是无限的。法院在对该类案件进行司法审查时应遵循一定的原则，加强两部门间的沟通和交流，使劳动部门对自己的认定行为的结果有一定的预见可能性，这样可稍稍缓和行政与司法的矛盾。总的来说，法院对工伤认定的审查原则主要为尊重立法原意和适应社会需要两项。法院通过对审查原则的合理适用可使实现审理该类案件法律效果与社会效果上的统一更进一步。

1.尊重立法原意原则

在对工伤认定进行司法审查时，首先，法院应仔细的揣摩和解读《条例》的立法目的及精神。在审判中，法院须通过结合立法背景等多因素对立法原意进行解读，对某些法律未明确的事项进行合乎情理的阐释。《条例》的立法宗旨为保障工伤职工的合法权益，倾斜于受害职工也是工伤保险法的基本原则。[7]法官只有多方位的对立法背景、目的、宗旨等综合解读，准确解读《条例》的立法精神及立法原意，才可顺利全面地对工伤案件进行审查。

其次，法院在进行审查时要遵循劳动法的基本原则。《条例》虽然未明确说明其立法依据是劳动法，但对其解读也不能脱离劳动法的基本原则。在实践中，法院很多时候都将劳动法的基本原则运用在工伤认定的审查中。法院若要准确把握工伤保险的立法意图，在劳动法的大前提下和框架内审查工伤认定是非常必要的。

2.适应社会需要原则

亚里士多德曾言：“当国事演变之时，法律不会发布适应各种事故的号令。任何技术，要是完全照成文的通则办事，当是愚昧的。”[8]故此，法律规范的适用与解释适应时代的发展无可厚非。首先，法院的审查应适应当今时代用工方式多样化的需要。社会转型时期，企业用工方式呈现多样化的发展趋势，实践中经常会因多元、新型的用工方式是否能够成立劳动关系而发生争议。这种情况下，法院在审理过程中，通过对《条例》中对职工的定义，即各种用工形式、各种用工期限的扩张解释，对劳动部门的认定结果发挥着举足轻重的作用。将包括兼职等多种新型用工方式在内的劳动关系纳入到工伤保险的范围，有助于加强对劳动者在法律上的平等保护，使工伤行政认定能够顺应时代发展的需要。

其次，法院对工伤认定的审查还应适应当今工作内容的灵活性的需要。市场竞争日益激烈，就业压力不断增大，企业用工内容发展趋势灵活多元。因此，在实践中，必须立足当下用工内容的现实情况，适应工作内容多样灵活的发展态势，保障各类职工的合法权益。

（二）举证责任的分配——正确适用过错推定原则

工伤认定案件的举证责任较为复杂，该类案件既涉及到民事法律关系又涉及到行政法律关系，还会涉及到行政诉讼法律关系。举证责任对行政决定和法院判决都具有决定性影响，无论劳动部门还是法院都无法回避。实践中应以保护受伤职工的合法权益为侧重点，依法合理分配举证责任。

所谓的过错推定原则，原本是民法中的一种归责原则，指在某些情况下，加害人不能证明自己无过错，法院可由损害事实本身推定其有过错。民法中的过错责任原则规定由受害人全部承担举证责任，但在当今很多案件中，由受害人对加害人是否存在过错举证是十分困难的，常常将受害人陷于不利境地。适用过错推定原则，让加害人对自己是否存在过错承担举证责任，举证不能则承担不利后果，有效保护受害人的合法权益，如《条例》19条关于用人单位举证责任倒置的规定。过错推定原则在一定程度上平衡了被害人与加害人之间的利益，因此，笔者认为值得劳动部门在认定工伤时进行借鉴。

（三）赋予劳动部门适当的自由裁量权

基于法律的滞后性，在工伤认定中，法律对于可能发生的具体工伤情形不能也无法做出详尽规定。而且对于很多适用过错推定原则的案件，法律对抗辩事由也无明文作出限定，所以赋予工伤认定部门工作人员自由裁量权十分必要。但必须有所控制，为了防止自由裁量权的滥用，在行使时须遵循行政法的两大基本原理和原则：首先是合法行政原则，对其进行合法性控制，自由裁量的范围只限于在法律规定的范圍内；其次是合理行政原则，对其进行合理性控制，即自由裁量的行使还需遵循适当性原则，应符合事物发展规律、社会公共利益以及社会道德准则等。

参考文献：

[1] 应松年主编，《行政诉讼法学》[M].北京：中国政法大学出版社，1994年版

[2] 章志远，《工伤认定行政法规范解释的司法审查》[J].清华法学，2011（5）

[3] [古希腊]亚里士多德，《政治学》[M].吴寿彭译，上海：商务印书出版社，1965年版

[4] 江涛，赵振，《工伤认定中举证责任的转移及其改进》[J].政策研究，2015（10）

[5] 王建军，《工伤认定：行政与司法的冲突及消除》[J].社会科学研究，2007（2）

[6] 江苏省高级人民法院行政庭，《工伤保险行政案件审理若干问题研究》[J].法律适用，2005（10）

注释：

1 此处的劳动关系也包括事实劳动关系。

2 下文简称《条例》。

3 参见《工伤保险条例》第61条。

4 参见劳动和社会保障部2005年第12号文，《关于确立劳动关系有关事项的通知》。

5 王建军，《工伤认定：行政与司法的冲突及消除》，载社会科学研究，2007年第2期，第94页。

6 王建军，《工伤认定：行政与司法的冲突及消除》，载社会科学研究，2007年第2期，第94页。

7 江苏省无锡市中级人民法院行政判决书（2007）锡行终字第0132号。

8 [古希腊]亚里士多德，《政治学》，吴寿彭译，商务印书出版社1969年版，第161-162页。