互联网弹出式广告的法律规制

刘文娟

一、互联网弹出式广告的概念界定

法国广告评论家罗贝尔·格兰曾经说过这样一句名言：“我们呼吸着的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。”对于互联网弹出式广告，我国尚无法律上的定义。有的学者认为，互联网弹出式广告是在一个网页下载的过程中，在一个新打开的浏览窗口出现的广告。有的学者则将弹出式广告定义为强制性网络广告，即互联网的广告主体为了提高其广告的传播率、点击率和广告效果，利用先进的网络技术对其广告进行设置，使互联网用户不得不观看或阅读的广告。还有学者认为，互联网弹出式广告是指互联网广告经营者或网站管理者运用自身优势，未经互联网用户同意，影响其正常浏览，损害其权益，强迫其接收的广告信息。[1]

二、互联网弹出式广告的危害

侵害互联网用户权益。首先，互联网用户的自主选择权受侵犯，由于网站或广告发布者相较于用户在互联网上占据技术上的优势，其发布的弹出式广告非经用户同意或用户未点击，即出现在电脑屏幕上，妨碍用户正常浏览或工作，侵犯了用户的正当权益。其次，信息安全受到威胁，由于弹出式广告未经用户许可即出现的特性，再加上数量众多，如用户误点，易于传播恶意软件或病毒、木马，不利于用户对自己信息安全的保护。最后，减损用户精神权益，互联网是互联网用户获取资讯、娱乐乃至工作的重要虚拟场所，大量的弹出式广告，另用户烦躁，精神上良性状态或利益收到损害。

破坏有序竞争环境。在他人网站播出弹出式广告的行为，毫无疑问是一种不正当竞争行为。它违反了公平、自愿、诚实信用等原则，以损害其他竞争者利益的手段，来使自己获利，当它在未经授权的网站上插播其广告时，就会损害该网站经营者的利益，使该网站失去公平获得该广告收益的机会。同时也会损害与广告投放商家有竞争关系的同类利益主体。

三、弹出式广告的立法现状及困境

目前，我国尚无针对互联网弹出式广告的专门立法，规制互联网弹出式广告的规定也更多是散见于一些法律、法规。比如，《广告法》、《互联网广告管理暂行规定》、《互联网信息搜索服务管理规定》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《计算机信息网络国际联网管理办法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络际联网管理暂行规定》、《互联网信息服务》等。

（一）责任主体不明确

我国现行《广告法》对广告规定了三类行为主体，分别是广告主、广告经营者和广告发布者，并且对三类主体之间的权利义务关系进行了比较清晰的划分。

实际上，互联网弹出式广告行为涉及的参与主体却远远超过了《广告法》作出的主体划分。由于互联网弹出式广告的发布和传播方式完全不同于传统广告，它是利用高新技术在虚拟的互联网环境中完成的，种类更多、传播范围更广，具有不可控性和无限性特征。互联网弹出式广告涉及的主体范围也在不断扩大，不再仅仅局限于传统的广告主、广告经营者和广告发布者，有时，弹出式广告的发布还需要网络服务商的参与，甚至一些自然人也自己设计、制作和发布商业性质的弹出式广告。随着互联网的普及和网络技术的成熟，许多《广告法》意义上的广告发布者，也能凭借掌握的网络技术筹建网站或制作网页，借助网络这一平台发布各种弹出式广告。这种集广告主、经营者和发布者三者于一身的“广告主体”，打破了传统单一型广告主体身份，广告主、广告经营者、广告发布者三者的身份界限在互联网弹出式广告中日益模糊，甚至出现了三者身份重合的现象。互联网弹出式广告主体外延的扩大，身份的混淆，使我们很难将它们各自的责、权、义区别开来。

（二）电子证据不易保全

电子证据保全不同于传统证据的保全，它只能借助特殊的计算机设备和互联网技术来完成，现实中许多的电子证据不是简单的依靠网络检索和人工甄别的就能取得的，必须運用高超的网络技术进行解码分析才能固定，这不是一般技术人员能够做到的。

最重要的是，目前我国对没有从法律上明确电子证据保全的方式和标准，执法过程中监管部门对互联网弹出式广告载体即计算机设备、网络服务器、存储终端如何处理成为一个棘手难题。[1]

（三）监管面临诸多难题

到目前为止，《广告法》、《广告行业自律条例》、《反不正当竞争法》等相关的广告法律、法规对网络广告还没有任何的监督、制约条款。这种现状与网络广告的蓬勃发展形成了鲜明的对比。另外网络广告评估与监测机制不健全，网络广告的传播价值难以得到市场认可。弹出式广告主体的模糊性带来的突出问题，无法归责，例如，在他人网站非法植入弹出式广告的人如何追责问题。

四、加强网络广告的对策与措施

完善网络广告法律规范，作为调整广告业的《广告法》和维护市场秩序的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》，对网络广告主的界定没有作专门的规定。因此，为了规范网络广告行为，防止虚假网络广告的出现，有必要对上述三部法律进行必要的修改，将网络广告纳入其规范范围，规范有关广告主、广告经营者、广告发布者在设计、制作、发布网络广告中的行为。

强化行业自律，网络广告业与其他的市场竞争一样需要行业自律，过度放纵只会使这一行业遭受损失。这里所说的自律包含两层含义，一是网站和网络广告从业人员自身必须遵守广告法和相关法规，抵制不正当竞争和虚假、欺骗广告；二是在经营范围内，规制所托管的主页，一旦发现恶意广告行为，应追究管理人的法律责任。[3]

改变网络广告的传播方式。当浏览者打开网页时，大量的网络广告进入浏览者的视野，极大地阻碍了对网页的阅读。其中很多广告是浏览者不愿看到的。为了找到想看的内容，只能一次次的关掉或躲过这些广告。这种“强迫式”的网络广告使广大网民深受其害。为了改变这种现状，就要改变网络广告的传播方式。变“强迫式”为“许可式”。依据浏览者偏好、使用习惯等投放广告。并且给予浏览者相当的控制权，使浏览者对信息有充分的选择和修改的权利。

参考文献：

[1] 王泽秋 ：“试析互联网弹出式广告的法律规制”，载《商》2016年第33期。

[2] 王大菡 ：“论网络弹出式广告的法律规制——以反不正当竞争法为视角”，载《法制与社会》2011年第6期。

[3] 李金英 ：“网络广告存在的问题及其对策探析”，载《中国市场》2010年第36期。