论行政合同中主体地位的平等问题

朱志琼

摘要一般的行政合同区别于民事合同的一大特征在于行政主体和行政相对人之间的主体法律地位不平等，这种不平等不能简单地理解为先天存在的行政主体的居高临下，而来源于后天的行政合同的赋予。本文基于行政合同的识别标准，经过若干案例的考察，总结出三个识别行政合同主体法律地位关系不平等的基本标准，试图证明三个条件缺一不可，以期能够为构建完善的行政合同制度添砖加瓦。

关键词行政合同 主体 法律地位 平等 行政优益权

关于行政合同的诸多规定出现于最高院的司法解释、地方政府规章及各地具体的行政判例中，正由于只是散布于各种非法律法规类的规范性文件中，当前我国立法对于行政合同的判别及各种规定处于一种混乱的状态，相应地，这种混乱也充分反映于司法实务中出现的各种问题和矛盾，比如一个简单的问题，就是如何识别一个所谓的“行政合同”进而将其归入民事审判系统还是行政审判系统管辖。然而上述的乱象并不妨碍我们基于目前的理论研究、立法状况和司法实务对我国的行政合同的概念和制度作出一些总结和界定。

区别于私法意义上的合同，一般而言，行政合同的一方必须是行政主体，在我国，包括行政机关和法律法规授权的组织。当然也有例外，按照我国《农村土地承包法》的规定，就农村土地承包合同而言，一方是村民委员会、村民小组或村民集体经济组织（以下简称村集体经济组织），一方是农民，双方都不具有行政主体资格。还有一种情况，行政主体作为行政合同一方的委托者、授权者、被代理者或者实际的执行者，例如在长兴县煤山镇行政合同案中，虽然签订行政协议的主体并非长兴县煤山镇政府，而是非行政机关的长兴岘兴投资服务有限公司，但煤山镇政府“其所实施的拆迁贯穿整个拆迁补偿工作的始末”，是为实际的拆迁主体。针对—般的情况，即行政主体与行政相对人之间的行政合同，双方当事人的主体法律地位关系构成识别行政合同与普通的民事合同之间的重要标准。

从大量的司法判例来看，我国法院判别行政合同的标准大致如下：政府与相对人之间是一种管理与被管理的关系，先天地处于一种不平等的法律地位（这种不平等关系将贯穿于整个合同的签订和履行当中）；合同是政府单方面的意思表示，具有强制性，相对人没有协商、讨价还价的余地；政府具有行政优益权。但对于不同的行政合同类型、不同的案件中，司法判例采取的判别标准或有不同，如丰都县水电移民安置补偿标准案中，法院认定被告与原告订立合同的行为属于非强制性的行政行为，该合同是被告与原告在意思表示一致的基础上所达成的协议。客观而言，我国的行政合同案例总体确实是政府处于强势地位的一边倒形势，尤其是合同的制定过程，行政相对人缺乏讨价还价的余地。但即使是认定行政合同是政府单方面的行政行为的法院方面，也没有否认行政合同的签订需要经过双方的自愿和意思表示一致。在行政合同制度比较完善的法国，对于大部分的公共采购合同而言，法律对招标的每一阶段都作了严格而明晰的规定。

本文认为，当我们在谈论行政合同中行政主体与行政相对人主体法律地位不平等的时候，不能简单地理解为行政机关由于政府权威而居高临下，拥有各种特权（行政优益权），而必须注意到行政合同的“合同”属性，注意到不平等中的平等。如何判别行政主体与行政相对人之间的主体法律地位平等关系？目前国内学界并没有给出清楚的解释，而对如何判别行政合同有所探索（主要是基于区别于民事合同）。

特别值得一提的是陈无风基于大量案例分别从肯定性标准和否定性标准归纳出的判断要素。本文基于学者对行政合同之判别要素的总结，经过若干案例的考察，提炼出三大要素，包括行政主体是否行使行政管理职权，是否经过双方协商一致的合意，合同约定的权利义务关系配置等等。以下结合实务中的典型案例引出。

一、三大要素

彭泽联营合同纠纷案中，一审法院认为，《合作协议》的成立并不是基于管理与被管理的关系，双方在合同中的法律地位完全平等，所以该份《合作协议》不属于行政合同，而是属于民事合同，应受民法调整。温州市瓯海区城建行政合同一案，法院认定：被告梧田街道办事处与原告东瓯天心厂签订临时协议系被告履行行政职权所作出的行政行为，该临时协议属于行政合同。两个案子从一正一反两个方面诠释了行政合同的一大特点：行政机关行使行政管理职能。行政机关依法行使行政管理职能，是为了社会公共利益，因此“行使行政管理职能”与“服务社会公共利益”其实是一码事的表述。

大庆振富债务纠纷案，法院的认定非常清晰，即作为优惠政策的合同没有经过振富公司与市政府的协商一致，而是仅凭单方意志赋予振富公司必须履行的义务，具有明显的行政管理色彩，可以说完全具备行政合同的两大特征，也即导致振富公司处于“次要和服从”地位的理由：存在行政管理服从关系，合同权利义务不对等。但由于作为合同基本内容的优惠政策未经双方协商一致，法院最终没有做出行政合同的定性。如前所述，行政合同与民事合同的最大共同点在于，至少仅就合同的签订而言，都需经过双方当事人的协商一致、达成合意。于此场合，对于行政合同这不仅意味着行政主体与行政相对人处于一种平等的法律地位，另一方面又系对上述两个不平等要素的确认，实质上将不平等予以“法律化”，因为合同条款正是直接约束双方当事人的法。

葛国清案中一审法院认定：上诉人与被上诉人之间签订的拍卖转让合同以上诉人履行行政管理职责为主要义务，双方当事人不是平等的民事主体，该合同属行政合同。与法院意见相对，上诉人葛国清以合同经公开拍卖、双方合意签订，合同内容显示双方权利义务对等，且合同订立后双方亦不存在行政隶属关系及管理关系为由诉请二审法院撤销一审将合同定性为行政合同的裁定。

本案中，法院以行政主體行使了行政管理职责（授予采砂权）认定双方主体法律地位不平等。相比而言，上诉人的理由更全面，涵盖了行政管理关系、合同经双方合意以及合同双方的权利义务配置关系，恰好从反面概括了行政合同主体法律地位不平等的三个要素。但由于这只是上诉人的意见，远远不及法院的裁定意见具有的法律意义大。

通过上述的案例，可以初步概括出行政合同主体法律地位不平等的三大因素：行政主体行使行政管理职能，合同约定的权利义务不对等，以及合同需经过双方当事人协商一致。以下分别具体论述之。

二、对三大要素的深度解读

（一）行使行政管理职权

第一个要素，行政主体行使行政管理职能，更准确地讲，应当理解为行政主体以行使某项行政管理目标为目的，或者说以维护某项公共利益为目的，这也是目前多数学者赞成的鉴别行政合同的“目的论”。按照王名扬对法国行政合同识别标准的论述，是以执行公务为目的。也就是说，该要素并不要求行政主体在行政合同履行过程中行使了行政管理职能，因为可能存在行政合同不作为或履行义务不力的情况，而这不否定业已生效的行政合同本身。不同种类的行政合同，行政主体欲达成的行政管理目标不同。虽然我国法律法规没有明确规定行政合同制度，但实践中确实存在着各种符合行政合同诸项要件的行政合同，当然，其中有些合同只是部分属于。比如农村土地承包合同，国有土地出让合同，政府采购合同，政府特许经营合同，公共工程承包合同，行政征收征用补偿合同，公务员聘任合同，环境行政合同，计划生育合同等等3。

（二）合同约定的权利义务不对等

第二个要素，合同约定的权利义务不对等，这就涉及到行政主体的行政优益权以及在特定情况下政府对行政相对人的经济补偿义务。可以说，撇开行政优益权，行政合同约定的其他权利义务是平等的，对等的。佟文功案中，被告与原告在行政合同中约定原告于十日内拆除临时商亭，而原告有权以优惠5%-10%的价格优先购买被告所有的商品门市房，一审法院认定协议中有关卖房的条款均属无效，应予撤销。此案按照最高院司法解释，已经可以认定为有效。根据基本案情，至起诉之前，被告已经完全享有商品房销售资格。即使在当时，法院也作出认定，由于被告方的过错，侵害了原告的利益，参照我国《民法通则》规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任，故被告应承担一定赔偿责任。这就肯定了该案行政合同的权利义务的平等性。还需指出的是，行政优益权的设定和行使必然围绕着经济条款，旨在维护和实现经济条款的平等性。例如谭玉勤政府合同上诉案二审法院认定，石角镇政府的二次测量行为，其实质上是行使了最高院行诉法解释第十五条规定的单方变更权。

在大陆法系国家，行政合同制度主要看德法两国。尽管同采公私法划分以及建有行政法院系统专门负责行政案件的管辖，德法行政合同制度还是存在—些明显的差别，其中之一就是德国的行政优益权比法国要弱得多。德国《联邦行政程序法》第四章公法契约第54条62条规定了行政合同制度，其中只有第60条规定行政机关“为预防和免除重大损失的，也可通知解除契约”。相对而言，法国行政法院通过判例赋予了行政主体多项行政优益权。尽管因为行使行政优益权本身即构成违约，除非由于相对人本身存在严重过失，通常行政机关都要为单方面解除或撤销合同付出巨大的代价，根据法国学者，行政机关在行政合同的订立和履行当中，大约99.9%的都不会行使行政优益权。为弥补行政优益权可能给行政相对人造成的不利影响，法国行政法院也赋予了行政相对人多项“特权”，包括损害赔偿请求权、必要的和有益的额外费用请偿还求权、不能预见的物质困难的补偿权、统治者行为补偿权、不可预见的情况的补偿权。但这些权利的存在以及实践当中行政优益权的“虚置”并不能否认业已存在的权利义务不对等以及行政机关处于的优势地位，而只是力图保障行政相对人获得一种经济上的补偿和平衡。

行政合同也存在强烈的平等合作精神，主要是就基本权利义务条款以及行政主体与行政相对人之间共同协商达成合同内容而言的，这一点下文还将论及。值得注意的是，行政合同亦存在总体性的权利义务配置平等的类型，这种情况可能是地位相同的行政主体之间或者某些私人之间的合作而言，也可能是“基本相同的合同当事人”。我国的农村土地承包合同的双方主体可视为私人之间，而在具体的合同履行中，村集体经济组织方面的特权主要在于监督农户合理使用土地及制止承包方损害承包地和农业资源，在订立土地承包合同时行使了“发包”的行政职权，而并无其他特别的行政优益权。

毛雷尔将行政合同分为主从权型的和对等权型的，他认定行政合同平等与否的标准接近于行政机关先天的居高临下，主从权合同也即本文所指的一般性的行政合同，我国实践中的绝大多数合同属于此类合同。

目前国内关于行政主体之间是否能产生行政合同是有争议的，有些学者认为行政主体之间的合同实质是行政委托或行政协议，不能纳入行政合同的范畴。联邦行政程序法第55条规定的和解合同的调整范围只限于主从权合同，而第56条的双务合同则旨在为行政机关与行政相对人设定对等给付义务，虽然按照毛雷尔的先天标准，双务合同可能是不平等的主从权合同也可能是对等权合同，但基于实质上的权利义务配置的关系来说却是名副其实的对等权性行政合同，当然，这是在承认行政主体之間的合同属于行政合同的前提下而言的。

在法国，某些行政优益权只有在满足一定条件时才会实施，即有些不平等的法律地位只有在某些场合才会显现，比如单方面解除合同权，只有在社会隋况发生变化，合同履行不再符合公共利益时，行政主体才可行使该项权利。同样，单方面变更合同标的权也要求行政主体必须出于公共利益的需要。制裁权，是在行政相对人履行合同不力的情况下行使的，具体而言，包括不给付、给付迟延、不完全给付、非本人履行义务。而像对合同的指挥权和监督权、协助权，则并不需要什么特定的条件。从某种意义上讲，这些权利毋宁是行政主体应当主动承担的义务。

（三）合同经双方协商一致

第三个因素，合同签订经过双方当事人协商一致，是行政合同的合同性的表现。简单讲，不同于传统的行政命令，行政合同不是行政主体单方面强加给行政相对人的意思表示，必须经过双方协商一致。行政合同的经双方当事人合意达成，不仅意味着行政相对人同意了作为基本内容的经济条款，也表示其接受了条款中列明和未列明的行政特权，承认了行政机关的行政管理目标的合法性。以自上世纪90年代兴起的治安承包合同为例，治安承包合同先要通过公开的招标，由公安部门与地方政府讨论后择优确定中标人，签订承包合同，通过这种招投标方式，承包期限、承包费用等一系列基本的合同经济条款得以达成合意。很明显，由公安部门发起的招标作为一种要约邀请，已经载明了承包人所应具有的各项条件，表明了自己的行政管理目标，这与前述的法国公共采购合同非常类似。投标人一旦投标即是表示发出要约，同意这些条件，而这些条件的背后彰显的恰是代表不平等的行政优益权。

在徐小平案中，法院认为：涪陵国土局作为行政主体，在涉案《安置协议书》签订、履行中处于主导地位，享有行政优益权。如果说上述的农村土地承包合同在订立过程中的行政管理色彩不太明显，由市、县土地行政管理部门与土地使用人签订的国有土地使用权出让合同虽然本着“平等、自愿、有偿”的原则，实质上土地管理部门是处于一种优先要约的位置。当土地使用人自愿与政府签订出让合同之时，便己接受了国家出于土地管理需要的条件，承担了特定的服务义务。可惜最高院司法解释将国有土地使用权出让合同确定为民事合同，而行政诉讼法也未将其纳入属于受案范围的行政协议范畴。

三、结语

目前我国已有多部法律涉及到行政合同的内容，比如《公务员法》规定了公务员聘任合同，《行政强制法》规定了行政强制执行协议，《土地管理法》和《农村土地承包法》分别规定了土地承包合同和农村土地承包合同，《治安管理处罚法》规定了行政拘留暂缓执行担保，不一而足。于广泛的市场经济活动中，行政合同的身影频繁出现，相对于传统的行政命令或者单方面的行政行为方式，其灵活有效的特点、以及对社会经济组织的援助和支持得到社会各界的认同。但因为理论界和立法上的欠缺和不成熟，很多地方上求助于司法上的探索以期能够弥补立法不足、解决迫在眉睫的麻烦，而出现了不少司法判例上的矛盾和意见不统一，亟需得到更正。就一股意义上的行政合同，即发生于行政主体和行政相对人的行政合同而言，主体法律地位的平等关系是其区别于普通民事合同的一大标志。厘清这个主体地位平等关系问题，有助于构建坚实的行政合同制度，便利法院的司法诉讼送管辖区分，明晰民众的诉讼选择路径，从而有利于良好的诉讼秩序的建立，保障广大人民群众的财产权。行政主体与行政相对人之间的不平等固然与二者先天的“主仆”关系有关，但不可忽视行政合同的合同属性对一切的不平等的确认，而这正是行政合同本身的重大价值所在。