简简单单一小案，折腾五审为哪般？——香港某公司建设工程施工合同纠纷案办案手记

王文杰

2011年9月的一个早晨，北京的天气格外晴朗，不冷也不热，风和日丽。蓝天上虽然飘着几朵浅灰色的云，但是它的存在也决不影响天空的高远和透亮，想必这又是一个北京人梦寐以求的好天气，一个让每个人心情爽朗的日子。

今天我准备去办公室和一个重要的客户见面，这是在五天前就约好的日子，之前也约过两次，都因为各自另有其他事情安排发生了时间上的冲突，不得不改变了见面的时间，直到今天才得以约成。

我拎起公文包走出家门，回过身来刚准备将房门锁上，突然，一阵清脆的电话铃声响起来，我只好又推门回到家中先接听电话。

电话的那一头儿是一位男士，告诉我他是香港一家建筑装饰企业的项目经理，手头儿上有一起建设工程施工合同纠纷案件，目前已作出一审判决，感觉输得很冤枉，想约我见个面，咨询一下，看看能不能委托我打第二审。我在电话里简单询问了案件的主要诉讼情况后，便和李经理约好了见面的时间。

记得那是第二天的下午，在我的办公室里，我认真地听着李经理叙述案情。

简简单单，本来该赢的官司却败诉

2004年3月15日，香港公司作为发包人，金属公司作为承包人，签订了《精装工程合约》，朱某作为金属公司的代理人负责签订了该合约。合约上加盖了金属公司结算财务专用章。合约约定金额为6303480元，工程项目为北京市某中心公寓楼返装工程（客房、升降机大堂及公共走道)。合约属包干性质，以全单总包价形式计算，有关工程内容参阅图纸、标书以及一切有关资料。合约所包含的内容包括金属铁器、天花吊顶、油漆，铺贴壁纸、云石，安装地板，制作窗帘及木器等。《精装工程合约》同时约定暂定项目：如需拆除及安装全新石膏板假天花，承包商须根据施工图纸之内容及资料进行施工，造价上限为人民币20万元。

2004年4月29日，双方再次以相同主体名称签订《补充合约条文》，朱某作为金属公司的代理人负责签订了补充合约。《补充合约条文》约定香港公司需支付给金属公司130万元，作为某中心增加项目之总包干价；根据《精装工程合约》的条款及项目清单，双方确认总造价为人民币650万元整（含清拆及新造所有天花工程在内)。工程完工后，进行了综合验收，结论认为涉案工程“符合设计及施工质量验收规范要求，合格，同意验收”。

2005年8月20日，双方仍以相同主体名称签订《互不追讨及索偿协议》，朱某仍作为金属公司的代理人负责签订了该协议。协议约定：“鉴于乙方（金属公司）未能遵守合约内之条文及精神处理标的工程项目，因而导致香港公司损失。经金属公司和香港公司双方洽商，现双方同意根据下列工程款余额，作为互不追讨及索偿之协议条文，金额如下：978090.30元人民币。”签订《互不追讨及索偿协议》后，香港公司向朱某交付了金额为978090.30元的转账支票。

>>王文杰律师

2006年3月，朱某以原告的身份向一审法院提起诉讼，请求撤销其与香港公司签订的《互不追讨及索偿协议》。朱某申请撤销的理由是签订《互不追讨及索偿协议》时，自己受到了胁迫，签订该协议不是自己的真实意思表示，要求香港公司支付其认为的剩余工程款1330389元。后朱某于2007年3月以双方协商为由撤回了起诉。2007年4月，朱某再次向一审法院提起诉讼，仍请求撤销其与香港公司签订的《互不追讨及索偿协议》，要求香港公司支付其认为的剩余工程款1330389元，并申请工程造价鉴定。

李经理是这家香港公司的项目经理，是香港公司驻工地代表。金属公司指派朱某作为项目经理组织施工，是金属公司驻工地代表，金属公司没有工程施工资质。

专业解析，找出案件的关键问题所在

认真听完了李经理的叙述，了解了案件的来龙去脉，我开始提出我所关注的问题。

1.从现有证据和相关法律规定来看，朱某既不是合同相对方，也不是实际施工人，应该不具备原告的主体资格，一审法院认定朱某主体适格，没有证据支持，也没有法律依据，应属程序错误。相反，倒是有朱某不是实际施工人的证据，且很充分。

首先，《履约保函》等证据都是在纠纷发生之前形成的客观证据，把朱某的身份记载得很清楚，朱某为公司项目经理。

其次，签订合同、履行合同、变更合同、信函往来、收取工程款等都是在香港公司和金属公司之间进行，没有任何混乱或交叉，和朱某没有直接关系，朱某是在履行项目经理的职责。

2.退一步讲，即使朱某具备原告主体资格，那么一审判决也存在严重问题，本案存在有直接利害关系的第三方，程序中虽追加为第三人，但是判决书中并没有对其法律地位作出评价。

3.一审法院认定《互不追讨及索偿协议》的效力范围有误。

（1）本案先后签订《精装工程合约》和《补充合约条文》两份协议，《精装工程合约》签订在前，《补充合约条文》签订在后，《补充合约条文》除包含了《精装工程合约》的内容外，又明确了香港公司向金属公司另支付130万元人民币，作为增加项目包干价（包括但不限于附件项目）的内容。《补充合约条文》已经包含了《精装工程合约》的内容，双方签订《互不追讨及索偿协议》时不可能只对部分标的额进行结算，除非有特别说明。

（2）从《互不追讨及索偿协议》的签订时间来看，是在本案所有工程项目全部完工后，针对工程余款签订的，其效力范围应该是基于整个工程。

通过进一步理顺材料，我发现：

1）朱某曾经两次以自己是在受到胁迫的情况下，迫不得已签订了《互不追讨及索偿协议》为由，起诉到法院申请撤销该协议，后自愿撤回起诉。

2）朱某在本次起诉提交的《工程价格鉴定申请书》中对起诉的理由叙明：“根据《互不追讨及索偿协议》的相关规定，被告香港公司只需支付工程款人民币6473090.30元。此价款远远低于双方之前约定及该工程的实际价格，严重损害了申请人的合法权益。”这一表述再清楚不过地表明，双方争执的焦点是《互不追讨及索偿协议》该不该撤销的问题，而不是《互不追讨及索偿协议》的效力范围问题。这一点朱某在《起诉状》中也有详细说明，朱某也认为这份《互不追讨及索偿协议》是对整个工程余款的最终结算，只是朱某认为这份协议显失公平，要求撤销而已。为什么要撤销？因为按照原告的思路，只有撤销了该协议，才可以继续追讨工程款。

3）朱某从没有提出过《互不追讨及索偿协议》仅是针对《补充合约条文》中的650万元签订或履行的观点；香港公司也从未提出或同意过这样的观点。一审法院抛开双方当事人争议的焦点不予理睬，却另辟蹊径，在没有任何证据的前提下，主观地认定《互不追讨及索偿协议》只是针对《补充合约条文》中的650万元签订或履行的，这样做的结果既避开了朱某已丧失对《互不追讨及索偿协议》行使撤销权的事实，又帮助朱某达到了非法的诉讼目的，这样的结果不但达不到定分止争的目的，还导致双方矛盾进一步升级。

当我针对上述程序性和实体性错误理顺出相应的观点以及相应的证据后，李经理显得很激动，一边抽烟一边毫不掩饰地说：“我们打了好几年的官司，都没有讲出过这么多的道理，来回都是几句简单的车轱辘话，抓不到问题的关键，明明有理、有利的官司却输得一塌糊涂。”

他情不自禁地感慨道：“看来必须是专业的人做专业的事啊。”李经理当即打电话跟香港公司老板汇报，放下电话后，坚决要求由我来代理第二审诉讼，并明确告诉我，律师费不是问题。

力挽狂澜，对法律的坚守终于迎来曙光

面对这样一个涉嫌故意违法，意在帮助一方当事人谋取额外利益的判决，我该如何下手，才能力挽狂澜？这是一件颇费脑筋的事情。经验告诉我，有理、有利、事实清晰的案子，不一定就肯定能胜诉，因为决定案件结果的因素有很多，必须周密布置，谨慎处置，马虎不得。

在一审败诉的背景下，香港公司委托我作为第二审代理人上诉至市第二中级人民法院。

按照二审法院安排的开庭时间，我们准时到达了指定地点准备开庭。在本次二审中，对方代理律师是抱着法院一定维持原判的经验想法来开庭的，实际上并没有做进一步的准备。当我有理有据地向法庭提出既详细又有针对性的专业代理意见的时候，对方代理人开始慌乱，在整个庭审中几乎只有几句话：“你这个观点在一审中是没有提过的，一审中没有提，二审为什么才提？”他似乎在责怪我，提前没有告诉他这些观点，认为是我方在搞突袭，让他没有做到有针对性的抗辩或防范。“这些事儿，你们在一审中都认可了的。”对方无计可施，以扰乱视听开始搅局。

经过我方步步为营、有理有据的庭审演绎，取得了预期的良好效果。经过开庭审理，合议庭接受我提出的代理意见，以程序违法为由撤销了一审法院的判决，发回一审法院重审。

前任主审法官是本审主审法官的庭长。在一审法院重新审理过程中，本审主审法官完全不理会我方有理有据的观点，庭审草草结束，一审法院重审后很快作出判决，判决结果和原一审结果一样，主审法官比照前任主审法官画出的葫芦画出了一个很难看的瓢。尽管案情既清楚又简单，尽管证据也很充分地支撑着我方的观点，尽管判决书的逻辑论证漏洞百出，但是，你无论如何也唤不醒一个装睡的人，看来，在一审法院，我们已经讨不到公道了。

我方仍不服重审后的一审判决，披星戴月，跑步上诉至市第二中级人民法院。

二审开庭的日子如期而至。在法院门口我的当事人遇到了对方当事人，曾经的朋友，曾经的合作伙伴，大家面面相觑，但无言以对。

二审的结果可能有三种，可能再次发回重审，也可能维持原判，也可能在查清事实后改判。这二审的难度在于已经不仅仅是当事人之间的较量，要推翻一审判决，实际上是在和一审法院较量，复杂程度和难度可想而知。我在想，对方是否还会继续凭经验判断认为，二审很难改变一审结果。

法庭是最能修心的地方，如何不受对方有意或无意的干扰，如何不受其他因素的干扰，保持定力，保持清醒的头脑，是律师的基本功。王阳明讲的“须在事上磨，方立得住；方能静亦定，动亦定”的理念，对律师修炼心性大有用处。大量的诉讼案例实践，给律师提供“事上磨”的机会，长期的法庭实战经验让你临危不乱，关键时候能够“立得住”，做到“静亦定，动亦定”。

进入庭审中，感觉二审法官在庭前已经看透案卷材料，胜似闲庭信步的审理，问到的都是关键问题。我方也尽最大努力，做了据理力争的表述，结果二中院支持了我方的上诉请求，改判驳回朱某的全部诉讼请求。

对方不服终审判决，在法定期限内申请再审。在高院组织的听证程序中，原审原告不再坚持撤销《互不追讨及索偿协议》后再结算的主张，而是按照一审法院帮其构建的思路，主张《互不追讨及索偿协议》的效力范围只是基于合同中的部分工程，而不是基于全部工程的结算，要求对未涉及部分进行结算。我当庭不失时机地指出，在一、二审程序中，原审原告一直坚持撤销《互不追讨及索偿协议》后才能再结算的主张，而在再审审查程序中，却改变了对基本事实的认识，按照法院构建的事实提出主张。本案基本事实只能有一个，原审原告在自己亲身经历的基本事实上前后矛盾，这完全是由非法目的导致的行为错乱。

高级人民法院经过审查，裁定驳回了朱某的再审申请，司法公平公正的阳光照进了我们的心房，我们心里的石头终于落在我方期待的地方。

司法的公平正义，我们用心体会

案子终于彻底落下帷幕。

掩卷沉思，心绪难平。一个并不复杂的工程纠纷案件，经过一审、二审、发回重审，重审一审、重审二审，再审审查五个主要诉讼阶段，本来简单的案子，弄得越来越复杂，剑拔弩张。我断定这是一个劳民伤财的案件，浪费国家大量的司法资源在验证着两个最基本的原则：合同的相对性原则和当事人意思自治原则。一审判决无疑是对这两个基本原则的非法突破和破坏。

回望案件的代理过程，成功的经验很值得总结和肯定。

本案中，支撑我方最终胜诉的证据可以分成两部分：第一部分是提起诉讼之前形成的证据，主要包括《精装工程合约》《补充合约条文》《互不追讨及索偿协议》和《履约保函》等；第二部分是诉讼过程中形成的证据，主要包括《起诉状》（包括两次起诉申请撤销《互不追讨及索偿协议》的起诉状和索要工程款的起诉状）、《工程造价鉴定申请书》等。

>>视觉中国 供图

原告的《起诉状》和《工程造价鉴定申请书》所陈述的内容，既是对方当事人内心真实意思的明确表示，也是对方无意中或者顾前不顾后送给我方的有力证据，从很大程度上补强了《互不追讨及索偿协议》是针对涉案整个工程结算的基本事实。

本案最为核心的争议焦点是《互不追讨及索偿协议》是否应该撤销的问题，而一审法院却在当事人没有主张的情况下，自作主张地把争议焦点改成了《互不追讨及索偿协议》的效力范围问题，即该《协议》的效力范围，是基于本案整个工程的结算额度还是只基于本案部分工程的结算额度。奇怪的是，这一点就连原审原告都没有想到，而这一改变是在原审原告已经丧失了撤销权的前提下，主审法官替当事人另辟蹊径的选择。

如果说，原始证据在证明基本事实的问题上确实存在争议的话，那么对方的《起诉状》和《工程造价鉴定申请书》却补强了这些证据的证明力，从此，基本奠定了我方胜诉的基础。当然，我们必须感谢二审法院对基本事实的尊重，感谢二审法院对法律的坚守。试想，如果本案二审维持了原判，我们又能如何呢？最后还要感谢当事人的信任，也要感谢民事诉讼法给了我们上诉的机会。

几年过去了，本案早已尘埃落定。

春夏秋冬，年复一年，岁月在四季轮回中慢慢变老。

作为诉讼律师，我们继续四处奔波，只要有法庭的地方，都会有我们的身影。司法的公平正义，我们用心体会，用脚丈量。

我们继续检验着“让群众在每一个案件中感受到公平正义”这样一个美好目标的现实状况。作为战斗在诉讼第一线的诉讼律师，更希望在自己承办的每一起普通案件中感受到公平和正义的力量，而不是从聂树斌、赵作海、浙江张氏叔侄这样一些让人家破人亡的案例中吞咽悲情与凄凉。

自从盘古开天地、三皇五帝到如今，混沌无序的宇宙早已变成了有序的朗朗乾坤。司法活动早就应该是一种明白无误清晰可见的规则，理应显示一种直来直去的力量，不要总是人为地绕来绕去，把善良的人们绕得头破血流。

我希望公平和正义像千手观音的无数双手，随时伸向人们需要的每一个地方，将悲悯的情怀在司法公正中分享；我希望司法公正像一条条自然流动永不枯竭的小溪，密密麻麻地流淌在中华大地的每一个地方；我希望司法公正就像阳光，照进每一个人的心房。