论检察机关不起诉裁量权制约

黄帅

摘  要： 2019年4月，中央政法委作了“禁止下达起诉率等指标”的要求，旨在使得检察官裁量权能够依照司法规律行使，不再受起诉率指标影响，传递了检察官不起诉裁量权扩大运用的利好信号。权力扩大化适用的同时必须要有相应配套程序与制度对权力进行合理制约，其中被害人因其特殊地位，在其中的制约起着重要的作用。我国当前的被害人制约体系存在着事中参与不足、事后救济不完善的问题。与国外的一些制约体制的特点相比，缺少独立的第三方力量可供被害人求助。完善我国的被害人对不起诉裁量权的制约体系，补正我国现有制度同时，构建一种使得被害人有第三方力量求助的独立机构的制度也是应当进行考虑的。

关键词：不起诉裁量权;被害人权利;权力制约;权利救济

中图分类号：D92             文献标识码：A          文章编号：1672-4437（2019）04-0076-06

犯罪率上升與司法资源的紧张，这是世界上大多数国家都在面临着的问题，我国也并不例外。面对这样的情况，为了使案件得以合理分流和加快案件的处理进程便成为各国刑事司法追求的目标。在这种情况下，在审查起诉阶段，扩大不起诉裁量权成为了各国刑事司法发展的一个趋势^[1]。不起诉裁量权与对不起诉裁量权的制约看似是一对相互对立的概念范畴，在如今不起诉裁量权的运用趋于扩大化的改革方向与环境之下，似乎探讨对不起诉裁量权的制约略有矛盾的意味。但是若从不起诉裁量制度角度考虑，则权力本身与对权力的制约二者共同构成了制度的整体——没有被合理制约的权力是极容易被滥用的，并且从权力本身角度而言，缺乏正当程序制约，权力的行使也是没有公信力的，不会得到人们的支持，在司法实践中的实际效果可能也会面临一定的质疑。所以，从价值取向上来看，本文的意图绝不是与时代潮流相左另辟蹊径，而是探讨在不起诉裁量权趋于扩大化适用的情况下，完善相应制约制度，尤其是被害人的制约，从而为权力的行使营造一个更好的环境，促进相关司法制度的良性发展。

一、语境与环境——不起诉裁量权制约的必要性与被害人制约的特殊性

（一）检察机关不起诉裁量权在我国的适用

不起诉裁量权的出现是起诉便宜主义在我国刑事诉讼中的体现，是指在案件已经具备了起诉的法定条件的前提之下，检察官可以根据自己对案件情况的认识与判断，进而决定选择起诉或者不起诉的权力^[2]。这种权力是对案件处理的一种选择权，对符合起诉条件的案件认为不起诉更加契合于公共利益的时候，可以作出不起诉的决定^[3]。

我国公诉案件中不起诉的种类分为法定不起诉、证据不足不起诉和酌定不起诉，另外在未成年刑事案件中还有附条件不起诉。由于不起诉裁量权的运用以“案件具备起诉的法定条件”为前提，法定不起诉还是证据不足不起诉，都不具备起诉的法定条件，所以，不起诉裁量权的运用天然排除了绝对不起诉的两种情况，因而在案件范围上仅适用于酌定不起诉与附条件不起诉的案件。从具体案件上看，不是所有案件都是允许不起诉裁量权的运用的，对于酌定不起诉与附条件不起诉的适用都是有着相对严苛的条件，允许检察官在条件之内进行有限的自由裁量。酌定不起诉的适用条件为：犯罪行为情节轻微，依照《刑法》不需要判处刑罚或者免除刑罚。附条件不起诉的条件为：未成年人涉嫌实施的犯罪为《刑法》第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现。总结相对不起诉的条件设置的特点，可将其归结为：将不起诉裁量权的运用限定在轻微罪当中——即“微罪不起诉”。

（二）制约不起诉裁量权的必要性——以“起诉率”为切入点

严格控制“起诉率”可谓是一种对不起诉裁量权的“另类的”制约办法，其中体现的精神在于“解决问题的最好办法便是消灭问题本身”——即尽可能消灭不起诉裁量权，也就不存在不起诉裁量权的滥用的问题了。2007年，前最高人民检察院检察长贾春旺表示，检察系统要调整考核标准，改进考查方法，不能人为控制不批捕率，不起诉率^[4]。在当时的环境下是发出了不起诉裁量权的改革的信号——长期以来，上级检察院对于下级检察院的考核标准中，长期存在着以“起诉率”的高低衡量工作的劣与优的情况，然而起诉率本身是一种客观现象，人为控制起诉率最直接的结果就是鼓励检察官起诉。本来不起诉更为合适的情况，因为考核标准的存在而迫使检察官为考核压力而作出起诉的决定。与此同时，我国公诉案件的有罪判决率也一直“居高不下”，于是带来的现象便是高起诉率、高有罪判决率并存的局面——这意味着本来作出不起诉决定更合适的案件被起诉后进入审判程序，被告人有极大可能被判有罪。这种情况下，首先造成了大量的司法资源的浪费，不利于诉讼效率的提升;其次，与我国的刑事政策之“宽严相济”的精神相悖;再次，对不起诉更为合适的案件所进行的追诉，导致因犯罪造成的社会关系的破坏难以修复，犯罪嫌疑人、被告人难以重新回归社会进而导致更多的社会问题。

然而水必有源，木必有根——为何在有如此之多的问题的情况下，当时还要人为控制不起诉率呢？问题的根源在于，不起诉裁量权缺乏合理的制约。1979年刑事诉讼法赋予了检察机关决定免予起诉权，而这个权力的特点在于适用条件宽泛，且缺乏必要的监督，于是导致免予起诉权滥用十分严重。根据1992年最高人民检察院工作报告显示，当年度全国检察机关受理贪污贿赂案件向人民法院提起公诉的有18510件，免予起诉的有16779件^[5]。1996年刑事诉讼法废除了免予起诉权制度，并且以相对不起诉制度代替原来的免予起诉制度，但不起诉裁量权滥用的改善情况并未收到理想的效果。因此，最高人民检察院于1998年发文，开始控制不起诉率。在没有合理的制度与程序制约不起诉裁量权的情况下，为了防止不起诉裁量权的滥用，我们过去长期采取了简单粗暴的一刀切，人为控制起诉率——即一种“解决问题的最好办法就是消灭问题本身”的思路，这是不符合刑事诉讼规律的。2019年4月，中央政法委作了“禁止下达起诉率等指标”的要求，旨在使得检察官裁量权能够依照司法规律行使，不再受起诉率指标影响，传递利好信号同时，更加体现了构建合理制度的重要性，否则不仅要求难以落实，其他干扰检察官行使裁量权的变相指标还会层出不穷。

（三）被害人对不起诉裁量权制约的特殊性：国家与被害人之间的价值冲突

国家追诉主义带来的是被害人独立的追诉权的丧失，随之而来的可能就是检察机关的官僚主义倾向，“若国家追诉主义与起诉裁量主义相结合，则这种倾向将更加明显。”^[6]122国家追诉主义将对犯罪行为的追诉的权力收归国家，起诉裁量主义赋予了追诉机关相对较大的自由裁量权。我国奉行国家追诉为主要，个人追诉为补充的犯罪追诉模式，在占据刑事案件绝大多数的公诉案件中，被害人没有独立的追诉权，虽然在刑诉法的法律条文规定上看，被害人处在当事人的地位，但在司法实践中其实际地位几乎与证人无异，其权益的实现需要公诉机关职责的履行而得以实现。

然而，虽然同为对犯罪的追诉，从国家角度出发的价值考量与从被害人角度出发的价值考量不必然完全重合。价值取向的不同导致一定程度上的公诉机关与被害人之间的矛盾与冲突。若被害人对不起诉裁量权缺乏必要的制约途径，便会陷入“投诉无门”的境地。而法律应当对法律关系的参加者的权利都有所考虑，而非仅仅只是保护某一群体的权利^[7]。被害人作为刑事诉讼的参与主体，其权利与诉求应当得到合理的尊重。

二、现状与问题——中国当前被害人对不起诉裁量权制约的基本途径与弊端

（一）被害人在不起诉决定中的程序参与现状与弊端

重事后救济，轻事中参与——这是我国在被害人对不起诉裁量权制约方面的一大特点。我国刑诉法第一百七十条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。即公诉机关在办理案件时应当听相关人员的意见，自然包括拟作不起诉决定时听取被害人的意见。但是，我国刑事诉讼法中关于被害人乃至其他诉讼参与人对审查起诉阶段的参与也仅仅只有这一条明文规定——这对于一项制度的建设而言，是相当不完整的。另外最高人民检察院于2001年发布的《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》（以下简称“公开审查规则”）意味着我国在不起诉裁量权制约方面进行不起诉的公开审查的尝试，不起诉公开审查实现的形式在我国一般为不起诉听证。虽然很多检察院对不起诉听证做了一些尝试性的探索，但大都停留在实践探索的“摸着石头过河”的层面，至今为止尚未出现一个明确的程序性规则^[8]66。可以说，在我国，不起诉裁量权的行使是缺乏公开性的，被害人对于不起诉裁量权的事中参与性制约是非常不足的。

（二）被害人在不起诉决定后的程序救济现状与弊端

当前，被害人对除附条件不起诉之外的所有不起诉决定都有“申诉+自诉”模式的救济办法，即向上级人民检察院申诉，依旧不服的可向人民法院提起自诉，或不经申诉程序，直接向人民法院提起自诉。对于这种“申诉+自诉”模式的不足之处，可以概括为以下两点：

1.上级检察院审查的实效性不足

检察权由检察院独立行使原则是我国的刑事诉讼法中“专门机关行使专门职权”与“审判权、检察权独立行使”两大基本原则的体现。在我国司法现状与语境之下，我们所说的独立行使不在于“检察官独立行使”，而在于“检察院作为国家专门机关独立行使检察权”，是检察院作为一个整体对检察权的行使负责。况且，在我国检察院的上下级关系不同于法院的“监督”式的上下级关系，上下级检察院之间是领导与被领导的关系。在这种“检察院集体负责制”与上下级的“领导与被领导”关系的双重作用之下，上级检察院对下级检察院所作出的相对不起诉决定的审查的实效性很难得到保证。

所谓的实效性体现在两个方面，即纠正错误决定与保障程序公正两大方面。首先，对于纠正错误决定方面，因为不同于绝对不起诉中存在的“不符合法定起诉条件”或者“事实不清，证据不足”具有绝对性的判断标准，酌定不起诉与附条件不起诉都是以“符合法定起诉条件”为前提，法律对于相对不起诉的规定的条件也相对较为模糊，何谓“犯罪情节轻微”“不需要判处刑法”和“不起诉更为合适”的情形本就是需要在个案中具体分析的，直接办理案件的检察院接收的是第一手的证据与材料，对于案件事实了解是最为清晰明了的，所以对于是否符合相对不起诉的条件也是最为清楚的，这原本也是赋予检察官自由裁量权的意义所在。除非有明显不合适的情况，否则上级检察院无法就下级检察院的不起诉决定进行实质的有效的审查并且改变原有的不起诉决定。所以，申诉的程序对于除了作出不起诉决定明显不合适的情况之外，对于错误决定的纠正的实效性问题值得怀疑。其次，对于保障程序性公正问题，这种向上级检察院申诉的途径也是存在较大的问题。正当程序的意义之一在于增加当事人对结果的接受程度，平衡当事人心理。 所以从这个意义上来讲，其程序性问题正是对以上探讨的“纠正实体错误”问题的延伸。在上级检察院对于相对不起诉的决定审查后，维持原检察院所作出的不起诉决定，即对被害人产生不利之时，程序上的公正便显得愈发重要。程序正义要求在于公开的程序，对立面的设置与平等的对抗^[9]，然而我们所说的这种申诉的程序，既没有公开的审查，又没有对立面的设置，更没有平等的对抗，所以对于原检察机关作出的不起诉决定的申诉，就此意义上讲，很难说有程序正义上的保障，所以程序正义的作用便难以体现。综合实体与程序两方面，可以说这种被害人向上级检察院申诉的途径的实效性是难以得到保障的。

2.直接向法院提起自诉存在天然逻辑矛盾

“自诉”的程序在设立之时很大程度上也是为了解决老百姓“告状难”的问题而产生的^[10]。对于检察院作出的相对不起诉决定，允许被害人向法院提起自诉，此项程序存在有天然的逻辑上的矛盾。不起诉是不将案件交予人民法院进行审判的一种处理决定，意义在于终止刑事诉讼程序，虽然不起诉是一种程序性处分，而非实体性处分，不起訴并不等同于法院的无罪判决，但根据我国刑事诉讼法基本原则之“未经人民法院审判，不得确定任何人有罪”原则，法律意义上讲被不起诉人即为无罪（若有新的情况符合起诉条件再次起诉的除外）。然而酌定不起诉与附条件不起诉的适用前提却在于事实上犯罪嫌疑人（被不起诉人）行为已经构成犯罪，已经符合法定的起诉条件。并且根据我国刑诉法第一百七十六条规定，人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。这样导致的后果便是，只要因检察机关作出酌定不起诉进而被害人提起的自诉案件得到法院的受理，因为犯罪事实的存在，证据的确实充分，则基本会宣告被告人有罪，进而使得检察院的不起诉决定受到事实上的推翻。这种天然的逻辑上的矛盾一方面使得酌定不起诉的意义被大幅度削弱，不符合现代社会轻缓化刑事政策，同时不利于刑事司法资源的节约与司法效率的提高，不利于犯罪嫌疑人的权利保障。同时，这对检察机关的权威与公信力造成了极大的损害。

三、对比与疏漏——国外被害人不起诉裁量权制约的特点与对比之下我国的疏漏之处

与我国相比，在国外许多国家，被害人对于不起诉裁量权的制约已经形成了较为成熟完善的体系。虽然各个国家具体实施的办法略有不同，但是从宏观的角度看，其最大的特点在于具有充分的外部力量可以得以求助，并且有较为完善的制度体系保证制约的实效性。在被害人与检察院之外，引入第三方对不起诉裁量权进行制约。在这种体制之下，虽然被害人发挥的作用一般都是间接的，但是为保障被害人对不起诉裁量权制约的实效性，外部力量的引入一定程度上也是必要的。在国外，对于外部力量的选取，一般采取两种较为通行的做法：独立的第三方机构与法院的司法审查。

（一）独立的第三方机构——以日本的检察审查会为代表

在日本通行的是起诉便宜主义，即检察官对于案件具有较大的裁量权。为了防止不起诉裁量权的滥用，保证检察官公平公正以及符合民意地使用不起诉裁量权，早在1948年^①日本便设立了检察审查会，并颁布了《检察审查会法》^[11]119。其中的第三条关于检察审查会的工作职权之二：对检察业务提出建议和劝告本只是作为检察官办案时的参考，并不对检察官权力的行使具有约束力。但日本于2004年修改了其《刑事诉讼法》以及《检察审查会法》，使得检察审查会决议的效力得以极大提升：第一次决议认为应当起诉后，检察官应当迅速参考决议，决定提起公诉或不起诉。若检察官依旧作出不起诉决定，检察审查会应当进行第二阶段的审查，仍认为应当起诉时，由8人以上多数作出应当起诉的决议，法院就此决议指定律师提起公诉并支持公诉，履行检察官的职责，书写起诉状并出席法庭。另外，其新法为保证审查的公正与扎实，引进了新的审查辅助员制度，审查辅助员从律师中选出，就法律上的问题进行整理、解释、说明与建议，为的是解决由平民组成的检察审查会的专业性不足的问题^[6]135。

通过对日本的检察审查会制度进行分析，可以得出其存在几个明显的特点：（1）其启动程序与被害人联系紧密;（2）检察审查会组织上具有较强的独立性;（3）检察审查会的组成具有较强的平民性;（4）职权的行使具有法律性、专业性;（5）职权的行使具有互动性。检察审查会制度在日本已经日趋发展成熟，不但形成了独立的审查机构，而且机构运行也有了较为完善的程序。完善的程序与互动的机制无论对于被害人的权利保障，平衡被害人心理，缓和社会矛盾还是对于保证公诉裁量权的正确行使都具有着重要的意义。

（二）法院的司法审查——以德国的强制起诉制度为代表

在德国，被害人对于公诉机关作出的不起诉的决定，首先拥有向总检察长申请复议的权利，在总检察长决定维持地方检察官的决定的时候，被害人有权利向州上诉法院提出上诉。上诉要包括支持起诉的事实以及反对检察官决定的理由和详细的论述。法院如果认为理由可以成立，则会对检察官发布强制令，要求他对被告人提出指控。由此可见，在德国模式之下，不同于我国刑事诉讼中被害人与普通证人相差无几的诉讼地位，这种强制起诉制度之下，被害人有着较高的诉讼地位，对于不起诉的裁量权也是拥有很大的制约权。

在德国的实践中，每年有60万案件作出不起诉决定，但只有2000左右的案件被害人会提出强制起诉程序^[11]123。虽然案件相对较少，但这并不能否认强制起诉制度的作用。“强制起诉的可能性是非常重要的，它提供了对不正当和非法的不起诉的制约与反抗的可能。其稀少是因为适用的案件范围的有限，且程序要求过高。”^[12]

这种强制起诉制度与我国的“申诉+自诉”模式似乎存在有外形上的相似之处，实则不然。在我国，法院无权对不起诉材料权行使进行审查，司法力量只体现在被害人不服检察院决定之时，向法院提起的自诉之上。况且，我国的“申诉+自诉”模式上，被害人向法院提起自诉并不是实现司法对于不起诉裁量权是否正确运用的过程，而是针对自身案件请求法院作出裁判的过程，与德国的强制起诉制度，在性质上也有本质差异。

四、构建与补正——被害人对不起诉裁量权制约问题的解决途径

在我国，一方面，被害人对不起诉裁量权的制约有着并不完善的制度，这个制度既包括在决定作出时的参与，也包括被害人对不起诉决定事后的救济;另一方面，在这个之外，我们缺少一个第三方力量——无论是独立于司法的还是依附于司法的——可供被害人在接收到不起诉决定之后去求助。我们的改革便存在有两条最基本的途径：一方面是对现有制度的补正，另一方面还需要构建新的制度。

（一）扩大被害人的事中参与度——以不起诉听证制度为着力点

在我国，不起诉的公开审查主要通过不起诉听证制度来得以实现。扩大被害人的事中参与程度，不起诉听证制度将会成为一个很好的着力点。其中最重要的是，应当形成一个完整的、清晰的程序性规则。

1.明确不起诉听证的启动程序

最高人民检察院发布的“公开审查规则”中，对公开审查的启动程序要求是经相关人员申请，最终由检察长决定是否进行公开审查。但各地检察院在具体实施中却是做法不一：在听证程序的发起方面，有依相关人员申请启动的，也有检察院依职权启动的;在最终决定方面，检察长决定与检察委员会决定出现并存的现象^[8]68。

當前应当确定较为明确的程序性规则。首先，应当明确程序的发起规则，明确不起诉听证的发起当依相关人员申请，检察院并不主动提起不起诉听证程序，这更符合司法机关的特点，对处于较为弱势的被害人等也更为有利。其次，在是否发起不起诉听证程序的最终决定方面，应当由检察院申诉控告部门进行初审，以排除诸如涉及国家秘密、个人隐私等绝对不应当提起听证程序的案件，然后提请检察委员会决定。决定是否进入听证程序，对于案件的最终处理可能会产生实质性的影响，并且依靠听证的公正程序，对被害人心理的平衡有着很大的作用，但听证程序必然导致一定程度上效率的降低，给检察机关带来很大的工作压力。因此，对于是否要进入听证程序，由检察长一人决定一定程度上讲是略显武断，若交由检察委员会集体决定，则更具有科学性与公信力。