社会治理法治化的民间规则之维 1

许奎

【关键词】社会治理  法治化  民间法规则  自治

【中图分类号】D90-052                      【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.01.008

关于社会治理，各国已形成这样一种共识：社会治理主体是以政府为主导的社会活动参与者，核心内容为调和社会冲突，实施途径为多元主体协同参与，基本手段和最佳模式为法治。推进社会治理法治化，是依法治国基本方略的必然要求，也是新时期党和政府的重要执政理念，其在维护社会稳定、推动社会发展方面具有极其重要的意义。中共十八届三中全会《决定》指出，“创新社会治理”“改进社会治理方式”“坚持系统治理”“坚持依法治理”“坚持综合治理”“坚持源头治理”。中共十八届四中全会《决定》指出，“全面推进依法治国”“发挥法治的引领和规范作用”“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”“推进国家治理体系和治理能力现代化”。2018年8月24日，中央全面依法治國委员会成立，全面依法治国的顶层设计、总体布局、统筹协调、整体推进、督促落实自此有了统一的决策议事协调机构。社会治理法治化与全面依法治国的理念进一步得到深化和落实，在我国社会主义法治建设历程中具有里程碑意义。然而，社会治理法治化目标的实现必须充分发挥民间规则的作用，这是提升社会治理理念、创新社会治理方式、完善社会治理体系的内在要求，不仅关乎国家治理能力现代化、法治化、规范化等宏伟命题，也关乎每一个体的存在感、参与感、责任感、安全感、自豪感和幸福感。

民间规则的内在规定性决定了其在社会治理法治化中的不可或缺性

亚当·斯密认为：“在人类社会这个巨大的棋盘上，每一个人都有着他自己的运动原则，而且这些原则还与立法机构可能强加给他的运动原则完全不同。”[1]社会主体的多元、社会生活的多样，直接导致多样的“运动规则”。

民间规则是独立于法律的客观存在。首先，就产生的先后顺序而言，具体的社会事实总是先于抽象的法律规范。婚姻家庭的出现比婚姻家庭法更为久远，国家在宪法出现之前就已经存在，最初所有权的取得也源于先占的事实，契约先于契约法，甚至自然产生出来的继承也远比继承法更为古老。[2]按照此种逻辑，法律秩序一般源自社会内部秩序。就民事生活领域的秩序而言，夫妻双方相互忠诚、赡养父母、抚养子女，认可并尊重他人合法占有的财产，积极履行契约之债和侵权之债，卖方按照合同约定及时交付商品并尽提示义务、买方及时支付价款。可以肯定的是，即使没有相应的民事法律规范，秩序并不会发生剧烈的扭转，与其说人们在遵守法律，倒不如说人们在遵守相应的民间规则。其次，就实际运行而言，民间规则有其独立的作用空间。社会成员总是生活在数不清的社会关系中，并且由于这些关系，他们总是很自觉地履行其所负有的义务，很少有例外。主流观点认为，法律是一种强制的规则，承认可执行请求权和强加可执行义务是法律的基本元素。[3]这里的强制是指通过诸如刑罚或强制执行威胁而实施的心理强制，而不是指其他心理上的强制。以奥斯丁为代表的诸多法学家运用化约论，将法律化约为“命令”“惩罚”，可对于秉持法律是行为规范这种观念的人而言，刑罚威胁和强制执行都是次要事项。法律的心理强制是极其有限的，即使人们在某种心理强制的支配下为或不为某种行为，这种心理强制可能也并不是源于法律，而是来自于民间规则。更重要的是，“从作为一种法律义务的意义上说，人们的作为或者不作为经常完全不同于当局始终强制他们的作为或者不作为，就内容而言，有时候前者要比后者多得多”[4]。因此，在现实生活中，法律对人们所施加的心理强制与实际上约束人们的心理强制并不完全重合;实际上指导人们做或者不做某事的行为规则与因法律强制而被遵守的规则也并不完全重合;这种不完全重合性意味着民间规则有充足的空间来发挥作用。

民间规则是与法律同等重要的社会规范。人治传统源远流长，法治传统和法治理念的薄弱导致群众的安全感依赖于对权力的攀附，而非依赖于法律的救济。中国几千年的“天理、国法、人情”封建传统法律文化，阻碍了“法治”文化的成长，导致了人们法律规则意识的缺失，但这并不意味着我们缺少规则意识，因为我国传统文化中大量的民间规则发挥着重要作用。中华民族传统文化中蕴含着丰富的以民间规则为载体的规则意识、规则理念和规则制度，有待进一步被发掘、整理、分析、提炼、升华。这些作为非正式制度的民间规则体系，往往具有相对的稳定性，是人们日常生活中不可或缺的构成要素。就社会治理而言，社会治理法治化虽然要以法治手段为主导，但是这并不意味着民间规则失去了生存的土壤，更不意味着民间规则失去了存在的必要性。西方社会“也存在着与国法平行的风俗、习惯、常规等活生生的法律，冲突或法律争端并不一定要诉诸国法来解决，国法前的民间调解与非正式的机制已经将其过滤大半”[5]。社会中存在多种性质的能够作为行为规范的规则，如“法律规则、道德规则、伦理习俗规则、荣誉规则、礼仪规则、言行得体规则、礼节规则和时尚规则”;还有一些不太重要的规则，如“游戏规则、排队规则”……这些规则是社会事实，是关于联合体内部生活和指导联合体成员行为的规范、命令和禁令，在维护社会秩序中起着重要作用。[6]毫无疑问，那种完全以法律为基础的社会治理并不科学，企图单纯凭借法律手段实现社会治理法治化的理念并不合理。常常易被人们忽略但更为重要的是，民间规则的作用不仅局限于处理非法律关系，它们有能力而且也常常将影响力拓展到法律领域。

民间规则功能的多样性决定了其参与社会治理法治化进程的全方位性

社会秩序不仅仅局限于法治，而且会超越法治，因为它涉及法治之外的活动、关系。在现代社会，法律规范能够调整大部分社会关系，但并不能调整一切，这就是为何它们与其他类型的社会规范以相互依赖、和谐共存的方式形成一个规范体系。

民间规则可以为法律的合理性提供例证和说明。法律起源并根植于民众生活的伦常，伦常是法律的社会基础。“从很大程度上来说，法律的运用具有象征性和表达性功能，是对普遍自然秩序的承认，几乎不存在任何有意改变现实的企图。”[7]在实践中，并非所有法律都能通过立法程序而任意制定、修改和废止，大多数法律规范仍然被限定在理性、真理乃至习惯的框架之内。就我国实际状况而言，法律的合理性可能更需要民间规则的支撑。首先，我国的民主法治进程已经并将继续沿着“精英主导”的路径推进。与此相对应，社会治理法治化必然是由国家立法机关依据职权制定一系列的法律制度，自上而下推进。然而，精英的智慧和大众的认知存在着天然的隔阂，普通群众需要某种媒介来实现二者的连接，而民间规则往往具备这种功能。其次，对国人而言，“情”“理”“法”不是一种对立、互斥、竞合的关系，而是一种相互依存的关系;民众总是要用一个贯通两端的、一种比较圆润、比较综合的思维模式来加以包含整合。[8]因此，法律规范在制定和实施时都必然会经受群众内心“情”与“理”的考验。费孝通先生曾指出：“法治秩序的建立，不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的是得看人民怎样去应用这些设备。在社会结构和思想观念尚未改革的情况下，只是片面地把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了。”[9]毫无疑问，倘若得到民间规则的证成，法律规范在实施过程中所遇到的阻力和困难会大大减少，民众信仰法律、尊重法律的法治氛围也更易于营造。

民间规则是克服法治固有局限的重要补充。从立法角度来看，法治依赖良善而完备的法律，社会治理法治化必须立法先行，但是立法同样可能会侵害法治。其一，立法者理性有限而社会变化无穷。社会转型时期，必然伴随着社会关系相当程度的不确定性，而这种不确定性本身又具有明显的复杂性和偶在性。这种复杂性和偶在性意味着立法之时价值权衡、判断和选择的困难，并且可能导致所立之法与社会需要之法相背离。其二，立法越来越矫揉造作，烦琐复杂。自改革开放以来，我国法制体系不断完善的同时也存在着立法过度和立法空白的窘境。一方面，国家制定法覆盖范围扩张、数量骤增，并导致公权力的膨胀和僭越;另一方面，法律真空的情形大量存在，诸多社会关系亟需法律的介入和调整。其三，当代立法与社会化功能分离。法律产生之初的教育、引导功能在当代已经被弱化，法律复杂化、专业化的趋势使其逐渐成为法律人的特殊财富。当前纷繁复杂的法律体系因超出普通群众的认知能力、时间精力范围而不易于被理解、掌握和使用，致使普通群众在事实上游离于制定法之外。法律是以社会为基础制度建构，克服立法局限的重要路径就是发现民间规则的存在并加以引导、利用。从法律实施角度来看，在社会转型时期，法律在时间、事实和社会三个维度上体现出了空前的复杂性。就时间维度而言，法律是过去制定的，而要在现在实施，并承载着走向未来的理念，但法律会随着时间的变化而改变，以前有效且被严格执行的法律现在可能会失效或者虽未失效但不再被严格执行;就事实维度而言，法律调整的行为类型在数量上呈上升趋势并日益庞杂，大量先前不受法律规制的行为被纳入法律的调整范围之内;就社会维度而言，社会分工的精细化、利益和价值取向的多元化导致社会的敏感阈限降低，法律对社会特定互动模式和秩序的维持以及对社会冲突的控制难度越来越大。因此，在某些情況下，无法可依，法律条文相互冲突会导致法律在实施过程中遇到种种困难。正如某些法学家认为的那样，“那些导致了概念和教义的法律，甚至是国家决定的法律，都是次要的、派生的、片段的和言辞的现象。如果碰到疑虑，对于法学家法和国家法的处理都必须返回实际上的活的、原初的社会法中”[10]。毋庸置疑，民间规则力量的充分发挥将有助于克服法律实施过程中遇到的种种困难。

民间规则是维护社会秩序的重要力量。首先，民间规则自治下的自发秩序契合于社会治理法治化所追求的法治秩序。在传统社会中，婚姻关系的缔结、合同关系的成立、财产所有权的归属、侵权责任的归责等都有着民间规则的烙印。在现代社会中，社会系统复杂性的增加，尤其是经济规模和经济独立性的增加，导致传统社会结构和社会关系的松动，政治支配和法律调控取代了家庭和宗族为主导的旧有秩序，确保了更多的自由和流动性。但是，这并不意味着民间规则不复存在，因为新的民间规则将会不断出现并且影响着人们的思维方式、价值观念和行为方式。仔细审视我们的社会，就可以发现这样一种现象，国家并未采取大量有效措施来确保社会的大多数人遵守法律，而社会中的大多数人却在有意或无意地按照法律规范设定的行为模式那样行为。究其原因，在于法律规范所要维护的秩序往往是来源于社会的自发秩序。其次，民间规则有助于社会治理法治化进程中矛盾纠纷的解决。社会治理是一项复杂的工程，要面对变幻莫测的社会现实、处理纷繁复杂的利益冲突。科赛认为，任何社会系统在运行过程中都会产生敌对情绪，形成有可能破坏系统的压力，当这种敌对情绪超过系统的耐压能力时，就会导致系统的瓦解，因此必须借助于可控的、合法的和制度化的疏导机制，来释放社会紧张，消解社会冲突。[11]民间规则就是这样一种疏导机制，不管是道德规范、宗教规范、伦理习俗规范、荣誉规范、言行得体规范、礼节规范，还是时尚规范，每逢遭受违反之时，都会不同程度上求助于一种特殊的制裁——“公众舆论产生的限制”或“大众的愤怒或者怨恨”。[12]在对破坏社会秩序的行为人进行制裁时，来自民间规则的制裁往往比法律的制裁更为有效。这是因为，“人天生是城邦的政治动物”，人不会以孤立个体的方式存在，个体始终被嵌入某个特定团体、特定社会之中并受到社会关系的强制，这种情形伴随着人的社会化全过程。个体在陷入危难时向他人寻求帮助，在遭遇不幸时寻求救济，在遭受不公正待遇时寻求法律和舆论的支持，在获得成功时得到鲜花和掌声。由于民间规则已经假定了特定的理所当然的期望和行为模式，如果某个社会成员的行为背离了民间规则，那么他将承受诸多的压力，可能被人厌恶、质疑、嘲弄、批评，也可能将被团体疏远、排斥甚至驱逐。

結语

秩序的形成，离不开规范，法律规范只是众多规范的一种。民间规则亦是一种重要的社会规范，与法律具有同等的价值。民间规则自成体系并且对法律进行了补充和调和，是社会进化的重要基础之一，无论是在过去、现在，还是将来。民间规则制度化地参与社会治理法治化，是一项科学、合理、完善的制度设计，能够切实保障其治下所有人民追求幸福的权利、平等地谋求个人生活品质提高的权利、获得人身自由和财产安全保障的权利、个人权利受到平等尊重和对待的权利，实现人民安居乐业、社会安定有序和国家长治久安。

注释

[1][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第52页。

[2][3][4][6][12][奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，北京：中国社会科学出版社，2009年，第14、13、14、28、15页。

[5][8]林端：《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会的批判》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第41、81～89页。

[7][10][德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯等译，上海世纪出版社，2013年，第229、61页。

[9]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，1998年，第58页

[11][美]L.科塞：《社会冲突的功能》，孙立平等译，北京：华夏出版社，1989年，第120页。

责 编∕马冰莹

Abstract： The rule of law in social governance is not a closed self-sufficient system. While taking the rule of law as the major means， it also relies on the power of non-governmental rules to achieve good governance. This kind of coordinated， innovative， comprehensive and systematic mechanism is a selective and alternative way of problem solving， which increases the problem solving ability and contributes to modernizing Chinas governance system and capacity for governance

Keywords： social governance， rule of law， non-governmental rules， autonomy